臺灣高雄地方法院94年度建字第25號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 14 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第25號原　　　告
即反訴被告　良晟建設有限公司
法定代理人即清算人
甲○○
訴訟代理人　紀錦隆律師
郭寶蓮律師
被　　　告
即反訴原告　戊○○
訴訟代理人　陳忠勝律師
上列當事人間給付工程款事件，原告原聲請對被告發支付命令（本院94年度促字第10098 號），被告於法定期間內提出異議，視為起訴，本院於民國97年2 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾壹萬柒仟元及自民國九十三年三月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行；但被告如以新台幣伍拾壹萬柒仟元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件本訴部分原由良晟建設有限公司之法定代理人甲○○以個人名義提起訴訟，於訴狀送達被告後，變更以良晟建設有限公司為原告（詳卷【一】第67頁），被告無異議而為本案之言詞辯論（詳卷【一】第82頁），訴之變更依法尚無不合，先予敘明。
二、又被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條亦有明文。而本件被告於言詞辯論終結前，對原告提起反訴，經核反訴之標的非專屬他法院管轄，且本訴原告係請求給付工程款，而被告係辯稱該承攬工程有所遲誤，提起反訴請求原告給付違約金，反訴之標的與本訴之標的、防禦方法自有牽連，且被告於第1 次準備程序開庭即95年2 月7 日，即已具狀提起反訴，距本案辯論終結尚有超過2 年時間，經核原告應可為適當之防禦，則本件反訴之提起依法亦無不合。
三、解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文，則公司除因合併、破產外，並非一經解散，其法人人格即為消滅，必待清算終結，該解散公司之法人人格始行消滅，此亦有最高法院75年度台抗字第385 號裁判意旨可資參照，從而所謂解散之公司在清算範圍內視為尚未解散，係指須待清算終結，公司人格始行消滅，非謂必實際從事清算，公司人格始視為尚未消滅。本件被告抗辯：原告公司業於96年3 月9 日，經主管機關命令解散，且未實際從事清算之事實，雖有變更登記事項卡、本院查詢表各1
份在卷可資佐證（詳卷【二】第161 頁、第101 頁），然被告既不爭執原告公司尚未清算終結，且依本院上開查詢結果，確無原告公司清算人向法院為就任或清算完結之聲報，堪認原告公司確未清算終結，則依上所述，原告公司之人格仍未消滅，所辯原告已無當事人能力，不得提起本件訴訟，自無可採。
四、按無限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第79條亦有明文，該規定依同法第113 條規定，於有限公司亦有準用。而本件甲○○為原告公司之董事，有變更登記事項卡1 份附卷可稽（詳卷【二】第161 頁），依公司法第108
條第1 項規定，甲○○為原告公司之股東甚為明確，又原告公司之股東除甲○○外，尚有謝蕙如、李素梅、李湘貞、李榮耀，亦有該變更登記事項卡可按，而原告公司之其他股東已全體決議授權甲○○代表公司進行本件訴訟，有同意書1
份附卷可稽（詳卷㈡第164 頁），則自堪認甲○○為本件訴訟原告公司之法定代理人即清算人，被告辯稱甲○○不得代表原告公司進行訴訟，亦無可採。
乙、實體方面：
壹：本訴部分：
一、原告主張：其於92年12月4 日向被告承攬門牌號碼：高雄市鼓山區○○路80號、華安街71號（下稱系爭房屋）之修繕及興建工程（下稱系爭工程），約定承攬報酬為新台幣（下同）215 萬元（下稱系爭契約），該工程已於93年3 月20日完工，被告於當日即進入系爭房屋使用，惟迄今僅給付工程款140 萬元，尚積欠工程款75萬元，請求給付該未付之工程款及遲延利息；並聲明：㈠被告應給付原告75萬元及自93年3
月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：系爭房屋原已完成興建，系爭工程僅係就空地部分再為增建，且就2 屋相連部分作修改，是即使施工期間亦非不得居住，惟為安全考量未進住，原以為93年3 月20日可完工，是就承租之房屋約定於該日退租，退租後已無房屋可資居住，不得已始在危險下進住系爭房屋，非系爭房屋於93年3 月20日已完成系爭工程。依系爭契約之約定，3 、4 樓部分完工期限至多延長至93年3 月10日，1 至5 樓全部完工期限至多延至93年4 月5 日，然系爭工程至93年11月11日止仍未完成，依系爭契約第6 條第1 款之約定，自93年3 月11日起至同年4 月5 日合計26日，原告每日應給付被告違約金5 千元，合計13萬元，自同年4 月6 日至同年11月11日合計220 日，原告每日應給付被告違約金1 萬元，合計220 萬元，則原告因系爭工程延期未完工共應給付被告違約金共233
萬元（原告於96年10月22日準備程序中陳稱應減少1 萬5 千元，經核尚有誤解，詳卷【二】第129 頁），以之與上開未付工程款抵銷後，原告已無工程款可得請求；並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件兩造之不爭執事項及爭執事項：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於92年12月4 日訂立系爭契約，由原告向被告承攬門牌號碼：高雄市○○區○○路80號、華安街71號房屋之修繕及興建工程，約定承攬報酬為215 萬元，被告已給付工程款140 萬元，93年2 月20日兩造另訂有承攬契約，並有委託興建房屋契約書2 份為證（詳卷【一】第10頁、196 頁至199 頁《92年12月4 日契約書之附件》、11頁《附件部分兩造有爭執，詳後述》）。
⒉被告業於93年3 月20日進入鼓山區○○路80號主建物部分。㈡爭執事項：
⒈系爭契約附件以何份為準？
⒉系爭工程是否依約定期限完成？
⒊被告所辯得以違約金與未付工程款抵銷，有無理由？
四、就上開爭執事項，本院分述判斷意見如下：
㈠關於系爭契約附件以何份為準？
原告主張系爭契約之施作範圍應以92年12月4 日所訂者為準，93年2 月20日所訂契約僅係另約定付款條件，就工程附件沒有重新訂定契約，惟為被告所否認，辯稱93年2 月20日訂定新約時，就系爭工程之施作項目已重新約定。經查：
⒈兩造確於93年2 月20日重新簽訂系爭契約既為兩造所不爭執，且核兩造所提出該日期所訂立之契約書，第1 頁契約本文約定部分，無論內容或契約編排均屬相同（詳卷㈠第11 頁 【原告所提出》、第99頁《被告提出》），則93年2 月20日兩造確有另訂契約應可認定。
⒉被告抗辯因92年12月4 日契約之附件不明確，才另訂93年2 月20日契約書取代，雖為原告所否認。然查，⑴經本院核對上開2 契約書及附件，92年12月4 日契約之附件僅就施作位置簡略予以圖示，尚不符契約本文「建材內容及圖示如附件」之約定，而被告提出之93年2 月20日契約書附件詳載建材及施作內容，則被告所辯與系爭工程契約書及附件之訂定情形即屬相符，⑵依被告提出之93年2 月20
日契約書，契約本文及附件部分除最後1 頁外，右方均有被告蓋章作為騎縫，業經本院勘驗在案（詳卷【一】第
265 頁），而原告提出之93年2 月20日契約書，第1 頁契約本文右方同有被告蓋章作為騎縫，亦有該契約書在卷可查，由上開一致之騎縫蓋用方式，足見該契約書連同附件係以在各頁右方加蓋被告印章之方式作為騎縫，則未以被告印章在右方加蓋騎縫之附件，當難認係該契約之一部，而原告以釘書機加釘於第1 頁後方作為附件之92年12月4
日契約書附件，並未以被告於93年2 月20日契約書第1 頁所蓋印章在右方加蓋騎縫，業經本院勘驗在卷，並有該文件在卷可按（詳卷【一】第265 頁、第11頁契約書及第
196 至199 頁附件），自無可能為93年2 月20日契約書約定之附件，況⑶證人乙○○證稱略以：施工過程被告有拿新圖（指被告提出之93年2 月20日契約書附件）給我看等語（詳卷㈡第62頁），亦可見被告所提出之93年2 月20日契約書附件非臨訟所提出，則93年2 月20日兩造所簽訂之契約書附件，應以被告所提出者為準，堪可認定。
㈡關於系爭工程是否依約定期限完成：
被告抗辯：系爭工程尚有如附表所示項目未施作，或施作後有瑕疵未修補，惟為原告所否認，主張如附表原告說明欄所示，經查：
⒈原告雖否認如附表編號1 、2 、5 、6 、7 、10、11、12所示項目（編號11為部分未約定【插頭部分】）為系爭契約約定之施作範圍，然93年2 月20日兩造所簽訂之契約書應以被告所提出者為準已如前述，且兩造既於92年12月4
日契約書簽訂後，另簽訂93年2 月20日契約書，就系爭工程之約定事項作調整，則兩造間就系爭工程之施作範圍自應以被告提出之93年2 月20日契約書為準。而原告既不否認如附表被告抗辯未施作及有瑕疵項目欄所示項目，均為被告提出之93年2 月20日契約書所記載之應施作項目，則原告主張如附表編號1 、2 、5 、6 、7 、10、11、12所示項目非為系爭契約約定之施作範圍，自無足採。
⒉如附表被告抗辯未施作或施作後尚有瑕疵之情形，除編號1 、2 、5 、6 、7 、10、12所示項目及編號11關於RO水管部分原告已自承未施作外，⑴編號3 項目確未依原約定方式施作，為原告所不爭執，然原告主張係因隔間施作方式改變，經被告同意後始改變施作方式，而此為被告所否認，經查，依證人乙○○即施作系爭工程水電部分之工人證稱略以：2 樓公廁4 部抽風機換成1 部小抽風機，是被告要求的，因原設計係以磚造，後來改用搗擺板，則原先預定之4 部抽風機即無法安裝，因該部分改變施作方式，被告尚未決定，所以93年3 月20日被告搬入1 、2 週後，才依被告指示進入施作牆壁型抽風機（詳卷【一】第63頁、65頁），且被告亦不爭執該結構部分之施作方式確有變更，則證人就該部分所述即合於事實，應可採信，故2 樓公廁抽風機施作方式之改變，係經被告所同意應可認定，從而該部分施作即難認尚未完成或有瑕疵；⑵編號4 項目2 樓儲藏室之門，依被告提出93年2 月20日契約書附件所示應予施作（詳卷【一】第101 頁），原告就此亦無爭執，僅主張被告已指示不用施作，故未加以施作，然既約定施作，嗣後如變更約定不予施作，依一般承攬之經驗法則，就該部分報酬通常應予扣除，而系爭工程之承攬報酬均未變更為兩造不爭之事實，則原告上開主張即與常情不符，而該門確已施作，業經本院勘驗在卷（詳卷【一】第268 頁項次5） ，又核與被告提出之93年2 月20日契約書附件圖示相符，足見系爭房屋仍有為此施作之必要，則編號4 項目2 樓儲藏室之門被告未指示不用施作，係原告未依約定施作，應可認定；⑶編號8 、9 項目及編號11插頭部分確未施作，業經本院勘驗在卷（詳卷【一】第267 頁項次12、268 頁項次13、26 9頁項次15），且有相片4 張在卷可稽（詳卷【二】第18頁反面、19頁正、反面項次12、13 、15 相片），原告雖主張編號8 及編號11插頭部分已施作，編號8 所示項目係被告自行拆除，然並未提出證據加以證明，又已施作之主張與勘驗結果不符，且系爭工程甫施作，被告並未重新設計裝修，該部分插頭在裝修設計時既認有必要，衡情該需要自無可能於裝修不久立即有改變，況即使被告於裝修後認已無使用該插頭之必要，消極不予使用即可，亦無另將其拆除之必要，則原告上開被告自行拆除之主張顯與事理有違，亦難認為真實，從而該部分原告未依約施作，亦可認定；⑷編號13項目1 至5 樓大櫥窗及防火巷房屋外牆防水工程，被告雖辯稱未完成，然就原告主張業已施作，且因有瑕疵，已自外牆以防水膠加以補強等情，被告並無爭執，僅另辯稱因原告自外牆補強，並非將防水膠施作於磁磚與牆壁間，除效果不佳外，亦影響美觀，仍屬有瑕疵，該所辯為原告所不爭執，則該部份確已施作，僅尚有瑕疵，應可認定；⑸編號14項目4樓
天花板油漆剝落未予修補部分，原告雖主張業已修補，而經勘驗結果，天花板確有少許隆起之情形，然若未細看，尚無法一眼查知該情，故隆起尚非嚴重，油漆品質尚佳，有勘驗筆錄在卷可憑（詳卷【一】第270 頁），並有相片1 張附卷可按（詳卷【二】第20頁反面項次18），則該部分施作情形應認僅尚有小瑕疵；⑹編號15項目4 樓木門與木框部分，經勘驗結果，門鎖處雖已加裝墊片，然由內往外看，門與門框間縫隙較大，施作品質不佳，有勘驗筆錄在卷可考（詳卷【一】第270 頁），並有相片2 張附卷可稽（詳卷【二】第21頁），原告雖主張係因被告同意以原有2 樓打除之舊門安裝，遷就以舊門安裝較難密合，故加墊片以修補，然即使被告同意以舊門安裝，施作品質仍須兼顧，除該門板為舊品外，門框本應配合舊門板施作，關於密合度等之其餘施作品質仍須顧及，尚不得因以舊門施作，而忽略門與門框之密合度，或有其他影響整體施作品質之情形，該部分施作結果既有上開施作品質不佳之情形，自應認有瑕疵。
⒊證人丁○○即向原告轉包系爭工程之次承攬人證稱略以：被告搬入系爭房屋時（指93年3 月20日），系爭工程2 、3 樓地磚尚未鋪好，2 樓地磚是因顏色不對而打掉重鋪，3 樓地磚係因磁磚尚在海關無法取得，因地磚未鋪好，影響所及2 樓、3 樓之大玻璃亦尚未施作，因陸續仍前往修補，故知被告搬入後東西係置放於原有建築，非放置於新施作增建部分等語（詳卷【一】第67頁起）；證人丙○○即系爭工程油漆部分之施作人證稱略以：系爭工程在93年3 月20日交屋（指被告搬入）時，油漆部分能作的都已完成，但因部分地磚尚未鋪設，故鋪設時可能弄髒部分之油漆因而延後施作，交屋後原告負責人有將天花板表面打掉重作，我有再去油漆等語（詳卷【一】第65頁）；證人乙○○另證稱略以：原告負責人指示依舊圖即92年12月4 日契約書之附件施作，伊都是按舊圖施作，如附表編號2、5部分之RO水管有施作，其餘如附表所示之水電部分項目未施作，93年3 月20日交屋後，僅地磚沒作好，其他部分都已作好，而水電部分都是小瑕疵的修復，93年3 月20日後未施作新項目，被告搬進去後，使用之範圍包含系爭工程新建部分，施工期間，被告有時在場，有問題時會打電話與被告聯絡，被告亦經常修改施作內容，原告負責人有指示依被告指示施工，被告亦有表示，系爭契約部分報酬與丁○○算，系爭契約以外部分報酬與其會算等語（詳卷【二】第61頁起）；依上開證人所證，系爭工程於93年3 月20日被告搬入系爭房屋時，除2 樓地磚打除尚未重作，3
樓地磚因磁磚尚在海關未領得無法施作，及因上開地磚尚未施作影響所及，2 、3 樓大玻璃及受影響之部分油漆尚未施作外，系爭工程應已施作完畢，且陸續仍從事瑕疵之修補，應可認定。而原告既不否認地磚部分由其負責採購，則自須負責掌控採購之時間，為防逾期無法完工，並須進早採購，故無論是否如其所主張，因不明原因，已進口之地磚尚在海關無法領出，該部份遲延之危險均應由原告負責。再者證人乙○○雖證稱已施作如附表編號2 、5 部分之RO水管，但原告既自承該部份未約定及未施作，則證人當係聽從原告指示而私下依被告指示另為施作。至被告辯稱93年3 月20日僅進入主建物（指翠華路80號），並未使用系爭房屋之增建部分（指華安街71號）云云，然查被告於93年11月11日致原告之存證信函中係自承3 月份遷入系爭房屋（詳卷㈠第111 頁）並未強調僅主建物部分，且被告在該存證信函所述情形，核與上開證人丁○○證稱被告於93年3 月20日搬入系爭房屋，證人丙○○、施政中證稱系爭工程於93年3 月20日交屋之情相符，則本件被告於93年3 月20日業已遷入系爭房屋並予占有應可認定，則縱被告未完全使用系爭房屋，僅屬其個人使用之情形，仍應認原告於93年3 月20日已將系爭房屋含華安街71號部分全部交被告使用。
⒋綜上，如附表編號1 、2 、4 至12所示項目被告未予施作，編號3 所示項目被告已同意變更施作方式，並已施作完畢，編號13至15項目雖有施作，但施作內容存有瑕疵。
㈢關於被告所辯得以違約金與未付工程款抵銷，有無理由？
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第1 項、第252 條分別定有明文，且依同法第250 條第2 項規定可知，上開所謂之債務不履行，並包含債務人未依約定時期履行之情形。
⒉系爭工程之約定應依被告提出之93年2 月20日契約書附件已如前述，又依該契約書第6 條之約定，施工期間：自交屋起3 個月，即自92年12月20日至93年3 月20日止，得延長10日至93年3 月30日；完工點交及驗收明細如下：⑴3
樓及4 樓完工點交：甲乙雙方同意於93年2 月底完成點交，以利甲方（指被告）搬遷及裝潢，得延長10日至93年3
月10日，逾期延後1 日由乙方（指原告）負擔甲方損失5
千元正，逾2 日則1 萬元正，以此累加；⑵1 樓至5 樓全部完工驗收：施工期間若乙方有損害其他結構，應修補完整；甲乙雙方同意於93年3 月20日完成驗收以利甲方搬遷及裝潢，得延長10日至93年4 月5 日，逾期延後1 日由乙方負擔甲方損失1 萬元正，逾2 日則2 萬元正，以此累加（詳卷【一】第99頁，第1 頁文字部分兩造提出之契約書並無不同，另詳卷【一】第11頁），則被告辯稱以系爭工程之上開施作情形，依系爭契約約定，自93年3 月11日起至同年4 月5 日合計26日，其最高可向原告請求給付違約金每日5 千元，自同年4 月6 日至同年11月11日合計220
日，其可向原告請求給付違約金每日1 萬元，依約尚無不合。
⒊原告主張系爭契約約定之違約金過高，請求酌減，經查，雖因兩造不願繳費就未施作、瑕疵修補所須費用加以鑑定（詳卷【二】第129 頁），致未施作、有瑕疵部分所造成之實際損害未明，然如附表編號1 、2 、4 至12所示項目雖未施作，因屬水電及木作部分之小工程，所占報酬比重自低，編號13至15項目施作內容雖有瑕疵，但均經修補，修補後4 樓天花板雖有隆起，瑕疵尚屬輕微，4 樓木門與木框未密合亦屬小瑕疵，僅1 至5 樓大櫥窗及防火巷房屋防水工程瑕疵部分影響較鉅，然亦經修補，則系爭工程未施作部分比例甚低，且經修補後，大部分施工內容已合於約定；又系爭工程於93年3 月20日被告搬入時，除2 、3
樓地磚，及因上開地磚影響所及之部分油漆工程、大玻璃安裝工程尚未施作外，大致已施作完畢業如前述，原告雖陸續仍從事瑕疵之修補，惟整體而言遲延程度尚非嚴重；然被告被迫於系爭房屋尚未驗收前即須遷入，使用上仍有不便，本院參酌上開一切情狀，認如依原系爭契約所定，每日以5 千元、1 萬元計算違約金，確屬過高，因認原約定3 、4 樓逾期完工點交部分、1 至5 樓全部完工部分之違約金以酌減為每日各5 百元、1 千元為適當，則被告因系爭工程未施作、瑕疵未完全修補、逾期完工而可向原告請求之違約金，即為自93年3 月11日起至同年4 月5 日合計26日，以每日5 百元計算，自同年4 月6 日至同年11月11 日 合計220 日，以每日1 千元計算，合計為233,00 0元（500 ×26＋1,000 ×220 ＝233,000） 。
⒋至被告提出請他人代為施作之新易數位整合股份有限公司請款單、隔熱裝置估價單（詳卷【一】第118 頁、119 頁、121 頁），既經原告否認與系爭工程有所相關，而被告未能舉證證明與上開未施作項目或有瑕疵項目有何關連，自難為本件判斷違約金之依據，且兩造就該部份補施作、修繕所須金額之主張、抗辯，均為對造所否認，而未提出證據加以證明，同無可採；再者，被告辯稱因籌備「創業家圓夢坊計畫」，所經營之金領人企業管理顧問有限公司92 年 度營業額，由91年度之397 萬元減為50萬元，因系爭房屋上開施作未完成、瑕疵、逾期等情形，無法投標該計畫受有損害，且因系爭房屋未如期完成，公司營運亦受有影響，93年度公司營業額僅4 萬元，94年度、95年度公司營業額即回復為180 餘萬元、280 餘萬元等情，雖提出招標文件1 份、91年至95年之營利事業所得稅申報書5 份為證（詳卷【二】第84頁起），但被告既未提出已投標而未得標之證明，自難認該投標之結果受有何影響，且即使被告確以所經營之公司參與上開投標而未得標，然可能導致未得標之因素甚多，亦難斷言必與系爭工程之施作有何關連，被告辯稱投標「創業家圓夢坊計畫」，因系爭工程施作之影響受有損害，尚難認為真實；且公司營業額漲跌之因素甚多，被告既於93年3 月20日進入系爭房屋使用，所營公司即非無經營處所，是93年度營業額較低，亦難遽謂與系爭工程有何相關，上開因素自均不得作為判斷違約金之依據。
五、綜上所述，系爭工程被告尚有約定報酬75萬元未給付，而因部分工程項目未施作、部分工程項目瑕疵未完全修補，及逾期完工，被告可向原告請求違約金233,000 元，經被告抗辯加以抵銷後，原告因系爭工程尚可向被告請求之報酬為517,000 元（750,000 －233,000 ＝517,000） ，且系爭工程之報酬最後1 期係約定於交屋時給付，則遲延利息之請求自應以被告實際搬進系爭房屋進住之翌日即93年3 月21日起算，則原告請求被告給付於517,000 元及自93年3 月21日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息範圍內，依法即無不合，應予准許，超過該範圍之請求，依法尚無理由，應予駁回。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告敗訴部分，假執行之聲請即失所依據，自應予以駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：依系爭契約之約定，反訴被告自93年3 月11日起至同年11月11日止，應給付反訴原告逾期完工之違約金233 萬元已如前述，扣除尚應給付之工程款75萬元後，反訴被告尚應給付反訴原告158 萬元；並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告158 萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：其已於約定期限內完工，反訴原告並於94年3 月20日進住系爭房屋，否認有未施作、施作瑕疵，或逾期完工之情形；並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、本件反訴原告可向反訴被告請求之違約金為233,000 元已如前述，且經與反訴被告可向反訴原告請求之系爭工程未付報酬抵銷後，反訴原告已無可向反訴被告請求之違約金，則其提起反訴請求反訴被告給付違約金及法定遲延利息，依法即有未合，自應予以駁回。而反訴原告之訴既應予以駁回，假執行之聲請亦失所依據，自應併予駁回。
叁、本件事證已臻明確，被告提出之93年11月11日、同年11月29日、同年12月6 日寄發予原告之存證信函、回執（詳卷【一】第110 頁起、第178 頁）、證人乙○○署名之電信管路、修改廚房管路收據、原告負責人署名之更改格局牆壁打除收據（詳卷【一】第120 頁）、系爭房屋相片（詳卷【一】第179 頁起）、系爭工程估價單（詳卷【一】第273 頁起）、證人丁○○之派工日誌（詳卷【二】第133 頁），經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述。又證人丁○○業經證述在案，其對系爭工程在約定工期後之施作情形，亦已於該次證述時大致陳稱在卷，則被告聲請傳喚證人丁○○就約定工期後之施作情形再為證明，經核即無必要，併予敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390
條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　14　　日民事第三庭審判長法 官 陳嘉惠
法 官 謝梨敏
法　官　鄭峻明
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　 　月　　14　　日書記官　莊豐源
附表：（被告同意原辯稱之未施作項目及應修補部分，限於勘驗所得《詳卷【二】第74頁，並比照卷【一】第122 頁》）
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│編號│被告抗辯未施作及有瑕│原告說明（詳卷【一│本院勘驗情形（詳│
│ │疵項目 │】第229 頁及勘驗時│卷【一】第264 頁│
│ │ │之說明） │） │
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│ 1 │2 、3 、5 樓騎樓鋼筋│未約定鋼筋數量，2 │ │
│ │依約為14支（6 號鋼筋│樓已補作，經被告同│ │
│ │ ），施作結果少2支 │意始灌漿 │ │
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│ 2 │2 樓左側RO水管未施作│未約定，故未施作 │未施作 │
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│ 3 │2 樓公廁4 部抽風機未│因隔間施作方式改變│施作1部 │
│ │施作 │，經被告同意改施作│ │
│ │ │1 部小抽風機 │ │
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│ 4 │2樓儲藏室門未施作 │被告指示不用施作，│已施作（被告陳稱│
│ │ │故未施作 │係其自行施作，為│
│ │ │ │原告所不爭） │
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│ 5 │3 樓RO水管兩側各施作│未約定，故未施作 │ │
│ │1 規格2 吋之線材管（│ │ │
│ │每樓留出口）未施作 │ │ │
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│ 6 │1 樓分離式冷氣管孔及│未約定，故未施作 │未施作 │
│ │220V電源未施作 │ │ │
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│ 7 │1 樓電話插頭及網路插│未約定，故未施作 │ │
│ │頭未施作 │ │ │
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│ 8 │1樓110V插頭未施作 │已施作，被告自行拆│未施作 │
│ │ │除 │ │
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│ 9 │2樓110V插頭未施作 │已施作 │未施作 │
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│ 10 │2 樓RO淨水、電話插頭│未約定，故未施作 │ │
│ │及網路插頭未施作 │ │ │
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│ 11 │3 樓110V插頭及RO水管│110V插頭已施作，RO│110V插頭未施作 │
│ │左右兩邊未施作 │水管未約定，未施作│ │
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│ 12 │4 樓照明電源頂、邊各│未約定，故未施作 │ │
│ │1 ，均未施作 │ │ │
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│ 13 │1 至5 樓大櫥窗及防火│有施作，雖有瑕疵，│ │
│ │巷房屋外牆防水工程未│但已自外牆補強（防│ │
│ │完成 │水膠） │ │
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│ 14 │4 樓天花板油漆剝落未│確有剝落，已作修補│少許地方確有隆起│
│ │予修補 │ │現象，但情形尚非│
│ │ │ │嚴重，油漆品質尚│
│ │ │ │佳 │
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│ 15 │4 樓木門與木框不合有│經被告同意，以2 樓│門鎖處已加裝墊片│
│ │瑕疵 │打除之門安裝，因係│，然由內往外看，│
│ │ │以現成物品安裝，品│門與門框間縫隙較│
│ │ │質較差，已加墊片修│大，品質較差 │
│ │ │補 │ │
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