臺灣高雄地方法院94年度建字第70號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 95 年 04 月 07 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第70號原　　　告　章宜營造工程有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　林石猛律師
林岡輝律師
張競文律師
被　　　告　黃耀民
即政大帆布材料行
訴訟代理人　陳慧博律師
上列當事人間損害賠償事件，經本院於民國95年3月21日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬參仟陸佰柒拾元及自民國九十四年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾玖萬元供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬參仟陸佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第255
條第1 項第2 款、第3 款定有明文。本件原告起訴原依據民法第493 條第2 項、第495 條規定之瑕疵擔保請求權聲明求為判決被告應給付原告新臺幣（下同）1,754,602 元及其遲延利息，嗣減縮聲明為請求被告應給付原告1,753,670 元及其遲延利息，並追加民法第227 條規定之不完全給付之法律關係為請求權基礎，核其減縮及追加均與前揭法條之規定相符，依法自應予以准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告於民國93年3 月8 日向訴外人財團法人蘭陽文教基金會（下稱蘭陽基金會）承攬宜蘭縣冬山河「多功能3D立體劇場第一基地設計及施工」之工程，合約中明訂該工程應於2004年童玩節開幕前10日即93年6 月23日完工，後原告即於93年4 月間將該工程中之「帆布薄膜工程」交由被告承攬施作，並約定被告應於同年6 月20日前於宜蘭縣冬山河完成吊裝工程，而被告於同年月16日下午於上址進行吊裝時，原告即發現被告施作之系爭工作物有帆布翅不足及接縫處與合約圖不符之瑕疵並為告知，同年月27日被告通報完工時，原告又發現系爭工作物有遮光性與合約約定需100%遮蔽不符之瑕疵，並請求被告於童玩節後一併修繕上開瑕疵且已獲被告同意，而業主蘭陽基金會於同年月29日初驗時亦發現系爭工作物有接縫處與合約書圖不符之瑕疵而記載於驗收記錄上，並要求改善後辦理複驗，其後該會更發現系爭工作物有遮光性與合約約定需100%遮蔽不符、有多處小面積明顯補植之現象、球體下方有積水現象等瑕疵致無法通過驗收，然該工程因迫於時效而無法在童玩節開幕前修補完成，為求保全童玩節之聲譽，業主蘭陽基金會不得已乃先行使用該工作物，惟童玩節過後經原告多次去電被告要求完成及改善，被告均未依承諾為之，後原告復於93年10月25日發函請求被告儘速修補瑕疵，並於同年11月9 日寄發存證信函通知被告於函到3 日內完成未施作部分並改善未符合合約品質部分，屆期若未完成及改善，即以該函依兩造合約書第8 條第9款
及第15條第5 款約定終止合約，惟被告屆期仍拒不修補，兩造之合約因即告終止，而因系爭工作物之目的係於童玩節重複使用，原告眼見2005年童玩節即將來臨，且系爭工作物之瑕疵重大，已達於無法修補之程度，非重作即無法達到業主之要求，原告乃委請訴外人華翎企業有限公司（下稱華翎公司）重製該工作物並與之簽訂「帆布薄膜工程」合約，約定工程總價為1,627,500 元，而該公司已於94年6 月30日完工，此工程費用自為原告自行支出之修補必要費用，而得依民法第493 條第2 項規定請求被告償還，又依原告與業主蘭陽基金會之合約第6 條約定，業主本應於93年6 月29日驗收通過系爭工程後給付第4 期款即核撥結算金額25% 之款項共計2,263,040 元予原告，然因被告未依約完成系爭工程而無法通過驗收，致原告無法向業主蘭陽基金會領取上開款項，嗣訴外人華翎公司完成修補並經業主蘭陽基金會驗收通過後，該會始於94年8 月9 日給付上開款項予原告，致原告自93年6 月29日起至94年8 月9 日止受有就被扣除之工程款2,263,040 元依法定利率即週年利率5%計算之利息損害共計126,170 元，原告亦得依民法第495 條之規定請求被告賠償此部分損害，又被告未依契約本旨給付工作物，係因可歸責於己之事由致為不完全給付，且系爭工作物已無法以修補方式使其符合契約內容之要求而屬嗣後給付不能，依民法第227 條第1 項規定類推適用民法第226 條第1 項之規定，被告亦應就上開所受損害及所失利益之金額對原告負損害賠償責任，為此爰依瑕疵擔保請求權或不完全給付之法律關係提起本件訴訟，並聲明求為判決被告應給付原告1,753,670 元及自起訴狀送達之翌日即94年9 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造於合約第8 條第7 款業約定「其餘款項於完工後2 個月內驗收完成，並結清處理依一切糾紛及保固責任，如超過2 個月視同驗收完成」等語，顯見兩造有依民法第501 條之1 規定以特約免除承攬人關於瑕疵擔保義務之意思表示合致之存在，而被告於93年6 月29日即已完成系爭工作物，且原告並未即時將業主蘭陽基金會認定系爭工作物有瑕疵之情告知被告，系爭工程自業已於93年8 月29日即視同驗收完成，則原告遲至93年11月9 日始以律師函催告被告於函到3 日內完成未施作及改善未符合部分，自應不生催告及終止契約之效力，且系爭工作物設置於宜蘭縣，而被告則居住於高雄市，原告限被告於函到3 日內完成修繕，亦顯未依民法第493 條第1 項規定定相當期限請求被告修補瑕疵，其自不能請求被告償還修補之必要費用，況系爭工作物之瑕疵是否已達無法修補之程度尚屬不明，原告貿然請訴外人華翎公司重製並簽立另一全新之承攬契約，其所支付之工程款自與系爭工程無關而非屬修補之必要費用，且縱認之為修補之必要費用，其費用業超出兩造合約原定之總工程款1,260,000
元而高達1,627,500 元，此費用自屬過鉅，被告亦得依民法第493 條第3 項規定拒絕修補，且依業主蘭陽基金會93年6
月29日之驗收紀錄，系爭工作物僅有帆布接縫處與合約書圖不符此1 瑕疵，而被告已將系爭工作物交付原告，並經業主蘭陽基金會於童玩節中加以使用而未影響童玩節之舉辦，顯見該工作物之疵瑕至為輕微，依民法第494 條但書規定，原告自不得解除契約，至多僅能減少報酬，而被告未領之工程款882,000 元已足供減少報酬，又原告雖另主張依民法第227 條第1 項之規定類推適用同法第226 條第1 項之規定請求被告負不完全給付之損害賠償責任，惟民法債編各論之承攬章節乃債編總論之不完全給付規定之特別規定而應優先適用，且原告已受領系爭工作物並交付業主蘭陽基金會於童玩節使用完畢，被告自無給付不能之情形，又原告既已請求所受損害1,627,500 元及其法定利息，其應不得併行請求其另受有利息損害126,170 元，且原告就其因帆布未驗收通過致遭業主蘭陽基金會扣除工程款是否確為被告所承攬之部分亦迄未舉證說明，原告請求被告賠償其支付訴外人華翎公司之工程費用及所受利息損害均無理由，縱認原告之請求為有理由，惟原告既已使用系爭工作物，自有給付報酬予被告之義務，而原告迄今仍未將所積欠之工程款882,000 元給付被告，顯係無法律上之原因而獲有利益，且造成被告之損失，被告自得以對原告有882,000 元之不當得利返還請求權存在而主張抵銷等語置辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於93年3 月8 日與訴外人蘭陽基金會簽立工程合約書而承攬該會之「多功能3D立體劇場第一基地設計及施工」工程，約定合約總價為20,300,000元，且應於2004年童玩節開幕（即93年7 月3 日）前10日完工，後原告乃於同年4 月6 日與被告簽訂工程合約書而將上開工程之「帆布薄膜工程」交由被告承攬，約定其合約總價為1,260,000 元，第1 階段須於93年5 月6 日至同年月20日完成初步之帆布薄膜，第2 階段須於93年6 月15日至年6 月20日於宜蘭縣冬山河完成吊裝工程，而原告業已依兩造之合約書第8
條第4 款約定給付被告30% 之報酬即378,000 元。
㈡、被告於93年6 月27日向原告通報完工並將系爭工作物吊裝於宜蘭縣冬山河，業主蘭陽基金會則於同年月29日進行初驗，並於驗收紀錄上記載「帆布部分接縫處與合約書圖不符，應予改善後辦理複驗」等語，惟該會仍於93年7 月3
日舉辦童玩節活動時先行使用系爭工作物。
㈢、原告於93年11月9 日委請律師寄發存證信函催告被告應於3 日內完成未施作及改善未符合約品質部分，並表示屆期若未完成及改善，即以該函依兩造合約書第8 條第9 款及第15條第5 款約定終止合約之意思，此並經被告於同年月18日收受。
㈣、原告與訴外人華翎公司於94年5 月間簽訂工程合約書而將「多功能3D立體劇場第一基地設計及施工」之「帆布薄膜工程」交由華翎公司承攬，並約定工程總價為1,627,500
元，而原告業已支付華翎公司1,677,900元之工程款。
㈤、業主蘭陽基金會於93年8 月10日以92財蘭字第0705號函通知原告：「依據合約第6 條付款辦法之第4 期款：工程完工並正式驗收通過後核撥結算金額25% 之款項，但因帆布部分未驗收通過，本款項應扣除該未驗收通過之項目計2,263,040 元」等語，該會嗣於94年8 月9 日始將上開遭扣除之工程款匯予原告。
五、本件兩造爭執之要點厥為：㈠被告所施作之系爭工程有無瑕疵？㈡原告有無依法限期請求被告修補瑕疵？㈢系爭工程是否已於完工後2 個月即視同驗收完成？㈣原告終止兩造之合約是否合法？被告是否應依約放棄未領之工程款？㈤原告依承攬及不完全給付之法律關係請求被告賠償其支付訴外人華翎公司之工程款有無理由？㈥原告依承攬及不完全給付之法律關係請求被告賠償其所受利息損害有無理由？㈦被告以對原告尚有882,000 元之不當得利返還請求權存在主張抵銷有無理由？茲判斷如下：
㈠、按「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則」，最高法院92年度臺上字第315 號著有判決要旨可資照。經查，本件被告於前曾依兩造合約及民法第505 條規定之承攬報酬請求權另訴請求原告應給付其未領之系爭工程款882,000 元及其遲延利息，該訴嗣經臺灣高等法院高雄分院以94年度建上易第10號判決駁回其訴確定在案，並於判決理由中認定：被告所施作之系爭工程因有帆布接縫處與合約書圖不符、帆布會透光、帆布有多處小面積補植現象等瑕疵，故未能通過業主蘭陽基金會之驗收，且原告於93年6 月16日已將帆布接縫處與契約不符之瑕疵告知被被告，嗣於同年月27日又將帆布接縫處與契約不符、帆布遮光性不足等瑕疵告知被告，並於同年10月25日函知被告，且於同年11月9 日委由律師寄發存證信函通知被告於函到3 日內速完成未施作部分並改善未符合合約品質部分，屆期如未完成或改善，即依兩造合約第8 條第9 款、第15 條 第1 項第5 款約定終止契約，原告自業已依法定期請求被告修補系爭工作物之瑕疵，系爭工程並未依兩造合約第8 條第7 款約定於完工後2 個月視同驗收完成，而被告於同年11月18日收受前開存證信函後，並未於原告所定期限內修補，兩造契約即已終止，依兩造合約第15條第8
款約定，被告自應放棄所有未領之工程款等情，業據本院調閱上開卷宗審查無訛，則上開確定判決既已於理由中就兩造間關於被告所施作之系爭工程有無瑕疵、原告有無依法限期請求被告修補瑕疵、系爭工程是否已於完工後2 個月即視同驗收完成、原告終止兩造之合約是否合法、被告是否應依約放棄未領之工程款等重要爭點本於兩造辯論之結果而為判斷，且其判斷並無顯然違背法令之情事，而被告於本件訴訟中亦未提出新訴訟資料足以推翻上開確定判決之判斷，依前揭說明，本院就上開確定判決所認定之重要爭點即本件兩造爭執要點㈠、㈡、㈢、㈣等項自皆不得作任何相反之主張或判斷，故被告抗辯系爭工作物僅有帆布接縫處與合約書圖不符1 項瑕疵，且原告並未定相當期限請求被告修補瑕疵，依約系爭工程已於完工後2 個月即視同驗收完成，原告嗣後始發函終止契約應不生終止之效力，其仍有給付所積欠之工程款882,000 元予被告之義務云云均不足採。
㈡、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第227 條、第226 條第1 項分別定有明文，又「承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得為前述請求外，並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責於承攬人之事由為要件」、「在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責」，最高法院94年度臺上字第1126號、82年度臺上字第267 號亦分別著有判決要旨可資參照。查：
⑴被告施作交付之系爭工作物因有帆布接縫處與合約書圖不符、帆布會透光、帆布有多處小面積補植現象等瑕疵，致未能通過業主蘭陽基金會之驗收已如前述，是被告對原告雖已提出其給付，但其所提出給付之內容因具上開瑕疵而顯未符合債之本旨，其給付自屬不完全給付，而被告復未舉證證明系爭工作物之瑕疵係非因可歸責於己之事由所致，此即應認係因可歸責於被告之事由致為不完全之給付，則依前開說明，原告除得請求被告負承攬人之瑕疵擔保責任外，自亦可依民法第227 條不完全給付之規定對被告主張權利，且兩者在法律適用上並無優先順序，被告抗辯民法債編各論之承攬章節乃債編總論之不完全給付規定之特別規定而應優先適用云云自屬無據。
⑵原告終止兩造之合約後，另於94年5 月間與訴外人華翎公司簽訂工程合約書而將「多功能3D立體劇場第一基地設計及施工」之「帆布薄膜工程」交由該公司承攬，並約定工程總價為1,627,500 元且已支付該工程款亦如前述，而原告主張此筆工程款乃因被告不完全給付所生之損害乙節，則為被告所否認，惟對照原告與訴外人華翎公司所簽訂之工程合約書及兩造所簽訂之工程合約書，兩者除關於承攬人、合約總價、工程期限、付款辦法等項有不同之約定外，其餘關於工程名稱、地點、範圍、工程責任、逾期損失、工程管理、工程保證、工程變更、工程監督、合約終止及解除、工地勘查、糾紛處理、工程保固責任等項及附件合約附則之工程內容之約定均屬一致，故原告與訴外人華翎公司所簽訂之工程合約書顯係直接援用兩造所簽訂之工程合約書並稍加修改而成無疑，且訴外人華翎公司與原告訂約及履約之經過，亦經證人即訴外人華翎公司實際負責人丙○○於本院審理中證稱：「該公司係於93年度童玩節結束後，因被告所承攬之系爭工程未通過驗收，而受原告請託修復系爭工程，施工地點為宜蘭縣冬山河，施作項目為帆布之圓頂、兩側、下擺3 方面，但因舊的帆布有很多皺摺且前端和末端無法收尾，依該公司承作帆布工程30多年之專業判斷已無法修復成符合宜蘭縣政府之規定，故施工時未使用舊的帆布而重新製作新的帆布，並把舊的帆布擺在旁邊由原告自行處理」等語，另證人即原告之經理乙○○亦證稱：「被告所施作的工程有帆布會透光、有皺摺、收邊不理想、收頭完成面不美觀、未依展開圖施工、接縫位置不對等缺失，透光的缺失可以在整片帆布外面再披1 層或在上面噴漆之方式解決，其他的缺失因為尺寸錯誤，如果接合處剪開重新修補會全部都是線條，尺寸也會縮小，且帆布外圍已經髒了，已經無法修復，而華翎公司在宜蘭當地且之前承作童玩節工程的評價很高，所以才請該公司重新施作系爭工程，從93年底94年初開始與該公司接觸，該公司在4 月份答應承接並談細節，5 月份簽約，5 月底6 月初開始施作，施工項目為帆布薄膜工程，其他所需掛件及配合工程是由原告負責，舊的帆布從完成到華翎公司施作前都一直放在原地，拆除後則借放在蘭陽基金會，原告與華翎公司約定的工程總價與兩造原來約定的工程總價不同是因為不同公司有不同的考量與成本分析，且原來的工程沒有完成放在原地，承接的公司會有比較多的考量」等語，其2 者所述互核一致，並有業主蘭陽基金會94年2 月4 日94財蘭字第0940000055號函附件2 被告施作之系爭工作物照片9
張附於本院93年度建字第71號案卷，及訴外人華翎公司施作系爭工程之照片5 張附於本件可稽，則以原告與訴外人華翎公司所簽訂之工程合約書係直接援用兩造所簽訂之工程合約書並稍加修改而成，且依系爭工作物之帆布特性，若將接縫處拆開修補，勢必會影響原訂尺寸及美觀等情以觀，足認原告確係因被告施作之系爭工作物有瑕疵，且該瑕疵已無法修復至符合原告與業主之合約內容，始與訴外人華翎公司簽立前開工程合約而由該公司重製系爭工作物以通過業主之驗收，則原告主張其支付予訴外人華翎公司之工程款1,627,500 元係因被告之不完全給付所生之損害，且因被告之不完全給付已不能補正或拒為補正而得依民法第226 條第1 項給付不能之規定請求被告賠償該工程款自屬有據，被告抗辯原告與訴外人華翎公司簽訂之合約與系爭工程無關云云為無理由。
⑶業主蘭陽基金會於93年6 月29日就系爭工程進行初驗後於驗收紀錄上記載「帆布部分接縫處與合約書圖不符，應予改善後辦理複驗」等語，並於同年8 月10日發函通知原告：「依據合約第6 條付款辦法之第4 期款：工程完工並正式驗收通過後核撥結算金額25% 之款項，但因帆布部分未驗收通過，本款項應扣除該未驗收通過之項目計2,263,040 元」等語，嗣於94年8 月9 日始將上開遭扣除之工程款匯予原告業如前述，是原告向業主蘭陽基金會承攬上開工程後既已將其中之「帆布薄膜工程」全部交由被告承攬，而原告未能於93年6 月29日通過業主驗收之原因，即係因系爭工作物有帆布部分接縫處與合約書圖不符之瑕疵，且業主通知原告扣留工程款之函文中亦已明白說明係因帆布部分未驗收通過始遭扣留工程款，顯見原告確係因被告所施作之系爭工作物有瑕疵始遭業主扣留上開工程款，且若該工作物依已定計劃能符合兩造合約內容而無瑕疵，原告即可於93年6 月29日通過業主之驗收並領取上開工程款以為利用，而不至於遲至94年8 月9 日在委請訴外人華翎公司重製該工作物並通過業主驗收後始得領取，則原告主張自93年6 月29日起至94年8 月9 日止受有就被扣除之工程款2,263,040 元依法定利率即週年利率5%計算之利息之所失利益共計126,170 元係因被告不完全給付所生之損害自屬有據，原告自得併行請求被告賠償此部分損害，被告抗辯原告未能證明係因其所承攬之部分致遭扣除工程款，且不得併行請求支付予訴外人華翎公司之工程款暨遲延利息及所受利息損害云云亦無理由。
㈢、被告另抗辯原告迄未給付所積欠之工程款882,000 元，係無法律上之原因而受有利益，其對原告即有882,000 元之不當得利返還請求權存在並得主張抵銷云云，惟此業為原告所否認，而被告另訴請求原告給付系爭工程款882,000
元之事件業經臺灣高等法院高雄分院以兩造契約業已終止，依兩造合約第15條第8 款約定，被告自應放棄所有未領之工程款而判決駁回其訴確定在案，且該訴並有拘束本院及兩造之效力已如前述，則原告拒絕給付上開工程款本有法律上之正當原因，被告對原告自無不當得利返還請求權存在，其主張抵銷云云尚屬無據。
綜上所述，被告所施作之系爭工程因有帆布接縫處與合約書圖不符、帆布會透光、帆布有多處小面積補植現象等瑕疵，原告已依法限期請求被告修補瑕疵，而系爭工程亦不得依兩造合約第8 條第7 款約定於完工後2 個月視同驗收完成，且原告已依兩造合約第8 條第9 款、第15條第1 項第5 款約定合法終止契約，被告應依兩造合約第15條第8 款約定放棄所有未領之工程款，而被告所給付之系爭工作物因有瑕疵致未能通過業主蘭陽基金會之驗收，此係因可歸責於被告之事由致為不完全給付，又原告因該工作物之瑕疵已無法修復，為通過業主之驗收乃委請訴外人華翎公司重製該工作物，其因而支付該公司工程款1,627,500 元自係因被告不完全給付所生履行利益之損害，且原告因被告施作之系爭工作物有瑕疵而未能於93年6 月29日通過驗收，致遭業主扣留工程款2,263,040 元至94年8 月9 日為止，該段期間原告即受有就被扣除之工程款依法定利率即週年利率5%計算之利息之所失利益共計126,170 元，原告自得依民法第227 條第1 項所定適用民法第226 條第1 項給付不能之規定請求被告賠償，而被告另訴請求原告給付系爭工程款882,000 元之事件業經臺灣高等法院高雄分院判決駁回其訴確定在案，原告拒絕給付上開工程款自有法律上之正當原因，被告對原告並無882,000 元之不當得利返還請求權存在而得主張抵銷，從而原告依據不完全給付之法律關係提起本件訴訟，請求被告給付原告1,753,670 元及自起訴狀送達之翌日即94年9 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許。
六、原告及被告分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390 條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　7 　　日民事第五庭審判長法　官　黃宏欽
法 官 郭宜芳
法 官 王雅苑
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
上為正本係照原本作成。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4 　　月　　7 　　日書記官 洪育祺