94年度建字第81號｜民事：返還保證金等｜裁判日期：96 年 04 月 13 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第81號原　　　告　士鴻營造股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　丁○○ 陳旻沂律師被　　　告　高雄縣岡山鎮農會法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　呂郁斌律師上列當事人間返還保證金等事件，本院於民國96年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：其於民國94年3 月17日承攬被告岡山鎮農會岡山區肉品市場第一期新建工程（下稱系爭第一期工程），約定報酬為新台幣（下同）7,350 萬元，履約保證金為735 萬元，就此原告提供如附表所示之定期存款存單設定質權予被告，雙方於系爭第一期工程合約（下稱系爭合約）第29條約定，按附件「配合甲方（指被告）辦理變更設計同意書」（下稱系爭同意書）辦理，又依該同意書約定，如就岡山鎮農會岡山區肉品市場第二期工程（含系爭第一期工程變更部分，下稱系爭第二期工程），於3 個月內議價不成立，可依系爭契約第25條約定，辦理全部工程合約終止或解除，而原告與被告於約定之3 個月期間內，未完成議價，原告已於94年6 月25日發函向被告表示終止契約，自得依民法第259 條、263 條、767 條規定，請求被告將如附表所示定期存單塗銷質權設定後返還原告，並預為請求如附表所示金額、利率計算之原定存單利息；並依系爭合約第9 條、25條約定，請求終止合約前已支出、已施作或材料已進場之相關款項，項目如下：①整地：12,075元，②架設簡易圍籬及告示牌：11,576元，③訂購鋼筋：1,276,800 元，④請領開工使用執照：30,000 元，⑤開工材料運入費用：38,325元，⑥空氣污染費：65,150元，合計1,434,286 元；並聲明：㈠被告應將如附表所示定期存款存單共6 紙塗銷質權設定登記後返還原告，如不能返還者，被告應給付原告各如附表所示之金額及自利息起算日起至各提示領款日止，按各年利率計算，暨自各提示領款日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡被告應給付原告1,434,286 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：依系爭同意書所示，被告僅係提供原告系爭第二期工程之優先議價權，並承諾如系爭第二期工程議價成功，則變更後之系爭第一期、第二期工程總報酬將超過1 億元，且被告將在原告取得系爭第一期工程3 個月內，辦妥變更工程設計並進行議價手續，否則原告方可依系爭合約第25條約定，辦理契約之終止或解除，而被告已依約完成變更設計，於3 個月內之94年6 月10日進行系爭第二期工程議價，且變更後之系爭第一期工程、第二期工程總報酬合計1 億元以上，是原告無權依系爭同意書之約定終止系爭合約；且即使原告得依系爭同意書之約定終止系爭合約，仍須依系爭合約第25條辦理，而被告並未有該條約定所示之任一違約情形，是原告仍不得終止系爭合約；又原告僅於簽約後第6 天，向被告申報開工，隨即藉口工程變更設計中無法施作，要求延後進場施工，為免遲誤工程進度，被告發函要求就未涉及工程變更之污水處理部分先行進場施作，然原告仍無施工跡象，被告又於94年5 月4 日、16日、19日、6 月16日，四度發函催告，原告仍未進場施工；被告另謂漏列假設工程、土方工程，惟本件係總價承攬，被告不得另請求追加假設工程、土方工程費用，且即使假設工程、土方工程屬漏列，亦僅追加或議價之問題，依系爭合約第9 條約定，被告仍可要求原告先行施工，而依系爭合約第7 條、8 條、25條第2 項第2 款之約定，原告需於簽約後7 日內申報開工，於240 個日曆天內完工，且進度落後超過15％者，被告得解除系爭合約，因系爭第一期工程業已落後進度超過15％，被告乃於94年8 月16 日發函解除系爭合約，並由契約所約定三家協力廠商金玉成企業社、允升工程有限公司、山水環境工程股份有限公司依約另覓訴外人五龍營造有限公司承攬本件工程，在本件工程未完工前，原告遲延工期所造成之損害雖未確定，然因原告未依約於94年11月16日完工，被告續向訴外人立大公司承租場地進行肉品市場之交易用地，自94年11月17日至95年11 月止，即支出租金10,410,091元，超過上開履約保證及已施作金額之總和，是原告請求取回履約保證金及給付已施作、已購買材料之支出，自無理由；更何況履約保證金其中635,000 元、935,000 元、930,000 元，分別由金玉成企業社、允升工程有限公司、山水環境工程股份有限公司所實際負擔支出，是原告可請求者，至多亦僅4,850,000 元（7,350,000 －735,000 －935,000 －930,000 ＝4,850,000）。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，准供擔保宣告假執行。三、原告主張：兩造簽訂系爭合約，約定報酬7,350 萬元，原告以如附表所示之定期存款存單設定質權予被告，作為履約保證金，系爭第二期工程議價不成立，原告就系爭第一期工程已支出如上開6 項合計1,434,286 元之事實，已提出系爭合約1 份、定期存款存單及質權設定登記同意書各6 份、發票6 紙、臨時工資表、支票、收據各1 份、空氣污染防制費繳費單2 份、合約確認書1 份為證（詳卷第6 頁、21頁、32頁起、194 頁），且上開事實除因訂購鋼筋被沒收1,276, 800元外，為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告仍執上開情詞置辯，則本件主要爭執即在：㈠原告因系爭第二期工程議價不成終止系爭合約是否合法？㈡系爭第一期工程有無延誤及是否可歸責於原告？㈢原告可否請求塗銷質權設定返還定期存款存單？㈣原告可否請求已施作部分之材料費？本院分述判斷如下：㈠關於原告因系爭第二期工程議價不成終止系爭合約是否合法： ⑴按系爭同意書為系爭契約之附件，並同具契約效力，為兩造所不爭執，而本件系爭同意書關於終止或解除契約部分之約定為：「本承包廠商若取得第一期工程承攬契約時，得享有系爭第二期工程之優先議價權，並依變更設計圖說辦理議價手續；甲方（指被告）同意包含變更設計後之總承攬金額不得低於1 億元整，其完成變更設計議價時間不逾自取得第一期工程承攬契約時起算3 個月，否則甲乙雙方得依契約書（草案）【指系爭合約】第25條之規定，辦理全部工程合約終止或解除，其計價方式概依契約書（草約）第9 條之規定辦理」，是依上開約定，被告僅係允諾①若承包商之原告取得系爭第一期承攬契約時，得享有系爭第二期工程之優先議價權，②系爭第一期工程及第二期工程變更後之總報酬不低於1 億元，③系爭第一期、第二期工程需於3 個月內完成變更設計，並進行變更後第二期工程之議價（含第一期變更部分），即總報酬如低於1 億元，或未於3 個月內完成變更設計並進行議價程序，原告、被告均可依系爭合約第25條之約定，終止或解除系爭第一期工程，有系爭同意書在卷可查（詳卷第29頁），核與證人即系爭第一期、第二期工程之設計人、監造人丙○○所證稱：「有3 個月內完成變更設計作業的規定，是因為如果3 個月內沒有完成變更設計作業去辦理議價手續的話，雙方可以解除契約」、「即超過3 個月沒有辦理議價，就可以停止合約」（詳卷第162 、163 頁）等語相符，足見系爭同意書乃指原告若取得第一期工程契約時，可就第二期工程優先議價，並取得按照變更設計圖說議價權利，然若未進行議價，雙方即無就第二期工程成立承攬契約之可能，亦無終止或解除第一期工程之必要，尚非如原告所主張，雙方需於3 個月內議價成立，否則即可終止或解除系爭合約。 ⑵系爭合約係於94年3 月17日簽訂，有合約書在卷可憑（詳卷第20頁）而被告抗辯：已於3 個月內與原告就系爭第二期工程及相關變更工程進行議價之事實，已提出議價紀錄1 份為證（詳卷第184 頁），上開議價紀錄之形式真正為原告所不爭執，而依上記載，議價時間為94年6 月10日，未超過系爭合約簽訂日3 個月，足見被告已依系爭同意書所載之上開承諾，於3 個月內完成變更設計作業並進行議價程序。 ⑶依系爭合約及上開議價紀錄所載，系爭第一期工程之報酬為7,350 萬元（詳卷第11頁系爭合約第5 條），而系爭第二期工程底價為3,350 萬元（詳卷第185 頁上開議價紀錄之議價經過欄㈣），可見系爭第一期、第二期工程變更後之總報酬已高於1 億元，合於被告在系爭同意書所為之承諾。 ⑷綜上，被告既已依系爭同意書所載之承諾，於3 個月內變更設計完成，與原告進行系爭第二期工程含變更工程部分之議價，且變更後之系爭第一期、第二期工程總報酬在一億元以上，並未違反系爭同意書之約定，則原告主張議價不成即依系爭同意書之約定終止系爭合約，依法即有未合。又原告終止系爭合約之行為既已不符系爭同意書之約定，自無必要再審查是否合於系爭合約第25條關於終止、解除契約之相關約定。㈡關於系爭第一期工程有無延誤及是否可歸責於原告：被告抗辯：原告僅於簽約後第6 天申報開工，隨即藉口工程變更設計中無法施作，要求延後進場施工，經多次發函催告，仍未進場施工，被告因而以工程進度落後超過15％為由，於94年8 月16日發函解除系爭合約之事實，已提出原告開工函、變更設計無法施作函各1 份、被告催告施工函5 份、解約函1 份為證（詳卷第52頁起），原告雖主張：無法施工係因被告未編列假設工程費用，未提供符合勞工安全衛生法及空氣污染防制法之工地予原告所致，且系爭第一期工程亦無緊急情事，因認被告上開解除系爭合約之行為不合法等語。惟查： ⑴依上開兩造不爭執形式真正之往來函件，原告係於94年3 月21日發函通知將於同年月23日開工，嗣於同年月25日發函被告表示：因工程尚於變更設計中，尚無法施作，待變更完妥後，再行進場施作，此無法進場施作時間，請准予不計工期等語，經被告承辦人員與建築師、原告等洽商後，簽請就污水處理場部分先行施工，並經被告總幹事核可，被告並於同年4 月18日發函請原告先就污水處理場部分施工，且於同年5 月4 日、16日、19日6 月16日，四度再發函催告儘速進場施作，同年7 月15日發函表示：工程進度較預定進度落後15％以上，原告尚無進場施工跡象，如共同承攬廠商有意履行，於同年7 月22日前，另覓相當資格之替代廠商延續進行，其後始於同年8 月16日發函解除契約，有上開函件在卷可按，是依原告所發函文顯示，並未提及假設工程、空氣污染、勞工安全衛生等問題，則本件原告有無進場施作，自難僅憑原告單方所述與假設工程、有無符合勞工安全衛生法及提供合於空氣污染防制法之工地等情，而認有無法施工之正當理由，所辯自無可採。 ⑵又原告主張：系爭第一期工程未編列假設工程、開挖及回填土方工程費用之事實，雖與證人丙○○所證稱：原本合併為一期，後來編為二期，因為時間緊迫，假設工程在第一期未納入……第一期沒有編挖土方工程，所以在變更設計時列入等語相符（詳卷第163 頁、164 頁）。然假設工程本即暫時性設置之工程，為完成目的前不得不施作之輔助性措施，非工程之最後目的，是在一般工程慣例上，常視工地規模大小而有不同，舉凡工地之臨時性水、電、工務所、基地圍籬等均包含在內，且依工程契約條款或慣例，本無法保證就必須施作之微小項目均已編入計價，故系爭第一期工程縱漏未編列假設工程、開挖及回填土方工程之費用，然為業主之被告既已於變更設計時編入，自不影響原告之權益。又依系爭合約第9 條前段約定：「甲方（指被告）在本工程原計畫範圍內有隨時變更設計及增減工程數量之權，乙方（指原告）不得異議；本合約工程有項目者，增減數量依照本合約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價計算，協議期間甲方有要求先行緊急施工之權，乙方不得異議」（詳卷第12頁），上開約定雖係就被告變更設計、增減工程而約定，惟被告對變更原契約部分既得要求被告先為施作，而假設工程本為工程所必須施作者，原為契約一部份，縱有漏列，當亦得要求原告先予施工承作，再予協議報酬，況原告自承已整地、架設圍籬等，從而被告抗辯即使假設工程、開挖及回填土方工程漏列，亦僅追加或議價之問題，原告不得拒絕施作，依約即無不合，原告主張得因未編列假設工程、開挖及回填土方工程費用而不施工，亦無理由。 ⑶又本件原告主張已施作者僅為整地、架設簡易圍籬及告示牌、向建管單位辦理該工使用執照請領、辦理開工材料運入、繳交空氣污染費用，均屬先期作業，至實際施作部分，均未進行，甚至連工作網圖亦未提出，為原告所自承（詳卷第116 頁），而系爭第一期工程係94年3 月23日開工，工期240 日曆天，自開工日核算工期，有原告通知開工函、系爭合約附卷可憑（詳卷第49頁、第12頁），則直至被告通知解除約系爭第一期工程契約之94年8 月16日止，系爭第一期工程業已經過146 日曆天，超過約定工期之60％，則被告抗辯工程進度較預定進度已落後15％以上，即無不合。 ⑷再依系爭合約第25條第2 項第2 款約定：乙方（指原告）逾約定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後15％以上者，甲方（指被告）得終止或解除契約，甲方因此所受損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲處等語（詳卷第17頁），而就系爭第一期工程，除上開假設工程、開挖及回填土方工程原告認有應編未編外，並未說明有何不能施工之情形，亦未提出證據加以證實，然因假設工程、開挖及回填土方工程原告本有部分施作，縱有應編列尚未編列之情形，原告仍不得拒絕施作已如前述，則系爭第一期工程延誤15％以上，即屬可歸責於原告，從而被告依上開約定解除系爭合約，依法即無不合。㈢關於原告可否請求塗銷質權設定返還定期存款存單：如附表所示定期存款存單，為原告因履約保證設定質權交付被告，則在所擔保之債權獲得履行前，質權人之被告即得拒絕返還質物。而被告既得就因出質人之原告於系爭契約未履行及未獲清償之確保前保留質物，而系爭合約經被告解除，依系爭合約第25條第2 項第2 款約定所示，被告對原告因施工遲緩所受損害，本可向原告請求賠償，則於被告所受損害獲致確定前，原告即不得請求塗銷質權設定並返還之。被告抗辯因系爭工程未完成，自94年11月17日至95年11月，額外向訴外人立大公司租用肉品市場交易場地，已受有租金損失10,410,091元之事實，已提出相關之支出憑證粘存單、存款送款簿存根、統一發票為證（詳卷第121 頁起、212 頁起），原告對上開支出雖不爭執，然主張系爭第一期工程即使完成，在第二期工程完成前，被告仍無法使用該肉品市場新建工程云云；經查，被告所抗辯本件肉品市場新建工程至今尚未完工，既為原告所不爭執，則被告另有95年12月至96年3 月之同上租金損失至為明確，是本件被告所受租金損失至少應有13,7 33,629 元〔10,410,091＋10,410,091×121 / （365 ＋14）≒13,7 33,629〕，以系爭第一期工程報酬占系爭肉品市場新建工程之比率63.2％〔7,350 萬÷（7,350 萬＋4,268 萬）≒ 63.2％，第二期部分以原告第4 次出價計算〕估算，被告上開所受之租金損失中，即有8,556,050 元（13,733,629×62.3 ％≒8,556,050）係因系爭第一期工程延誤所造成，已超過如附表所示定期存款存單之履約保證金金額，從而原告請求塗銷如附表所示定期存款存單之質權設定，及返還該定期存款存單，依法即有未合，尚難准許。㈣關於原告可否請求已施作部分之材料費：按工作未完成前，定作人可隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511 條定有明文。而系爭合約第25條第1 項固約定：甲方認為工程有終止必要時，得隨時終止本契約之全部，或一部份工程；乙方在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成的工程及已進場的材料機具設備，均由甲方核實給價等語；則該約定本指於定作人不具理由隨時終止契約時，乃賦予承攬人得請求已完成工程及已進場材料機具設備相關報酬及費用之權，核與前開法條意旨相同，非指系爭合約有其他事由而終止、解除時，承攬人均可請求定作人核實給付上開報酬及費用；而本件係因可歸責承攬人即原告之事由，延誤工程15％以上，致定作人即被告依約定解除契約，與上開所述定作人不具理由終止契約之情形不符，況依民法第503 條之規定，定作人除可解除契約外，若有損害，並可請求損害賠償，則原告請求核實給付已施作部分之材料費及被沒收之定金，依法亦有未合。四、綜上所述，原告據以終止系爭合約尚非合法，請求塗銷如附表所示定期存款存單之質權設定並返還，即無理由，且系爭合約係因可歸責於原告施作遲延，由被告依約定予以解除，原告亦不得依終止契約之約定請求已施作、已進場機具設備之相關費用，且不得請求被沒收之定金，從而本件原告所請均不應准許。五、本件事證已臻明確，兩造其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之判決結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。六、原告之請求既無理由，假執行之聲請即失所依附，自應併予駁回。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　13　　日民事第一庭審判長法官陳嘉惠法官廖純卿法　官　鄭峻明正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　13　　日書記官　鍾淑美附表：原告發行存款人為被告之定期存款存單明細表（利率機動調整） ┌──┬─────────┬────┬──────┬────┐ │編號│金額（新台幣） │號碼 │利息起算日 │週年利率│ ├──┼─────────┼────┼──────┼────┤ │1 │壹佰貳拾貳萬伍仟元│AA076508│94年3月17日 │1.24％ │ ├──┼─────────┼────┼──────┼────┤ │2 │壹佰貳拾貳萬伍仟元│AA076509│94年3月17日 │1.24％ │ ├──┼─────────┼────┼──────┼────┤ │3 │壹佰貳拾貳萬伍仟元│AA076510│94年3月17日 │1.28％ │ ├──┼─────────┼────┼──────┼────┤ │4 │壹佰貳拾貳萬伍仟元│AA076511│94年3月17日 │1.28％ │ ├──┼─────────┼────┼──────┼────┤ │5 │壹佰貳拾貳萬伍仟元│AA076512│94年3月17日 │1.29％ │ ├──┼─────────┼────┼──────┼────┤ │6 │壹佰貳拾貳萬伍仟元│AA076513│94年3月17日 │1.475％ │ └──┴─────────┴────┴──────┴────┘

臺灣高雄地方法院94年度建字第81號

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