臺灣高雄地方法院94年度訴字第1231號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 08 月 29 日
• 法官: 林玉心、林勇如、柯盛益
• 原告: 甲○○
• 被告: 乙○○

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第1231號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　吳小燕　律師
嚴宮妙　律師
複 代 理人　施一帆　律師
被　　　告　乙○○
己○○
上　二　人
訴訟代理人　洪條根　律師
上列當事人間請求清償債務事件，本院於中華民國九十六年八月十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告乙○○應給付原告新臺幣貳佰玖拾萬元，及自民國九十四年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費由被告乙○○負擔。
本判決於原告以新臺幣玖拾叁萬肆仟元供擔保後，得為假執行；但被告乙○○如以新臺幣貳佰玖拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。又「訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448 條），是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位原告之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位原告之訴加以裁判。」，此有最高法院94年度台上字第283 號民事判決要旨可資參照，核先敘明。
二、查本件起訴時係以甲○○為原告，並聲明請求被告連帶給付原告240 萬元及其法遲延利息等語，嗣於本院審理中，原告擴張請求為290 萬元，並聲明以原訴之聲明為先位之訴，另追加主觀備位訴之聲明：被告應連帶給付290 萬元及其法定遲延利息予被繼承人陳美代之繼承人，即原告與訴外人乙○○、何昭德、戊○○、丁○○、丙○○等人公同共有等情，核原告之擴張應受判決事項之聲明為290 萬元，係屬本於消費借貸之同一基礎事實而為擴張訴之聲明，及追加提起主觀預備訴之合併請求，因其消費借貸在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，且無礙於對造防禦而生訴訟不安定之不利益情形，揆諸上開法律規定與最高法院民事裁判要旨所示，本件原告所為追加及主觀預備合併之訴，於法即無不合，自應予以准許，核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：緣被告乙○○、己○○為原告甲○○之長子、長媳，其2 人於民國81年3 月9 日向原告借款新臺幣（下同）290 萬元，原告乃將登記為被繼承人即原告之配偶陳美代（已於85年4 月11日死亡，下稱被繼承人）所有坐落高雄市鎮2929之13地號土地（面積：70平方公尺，權
利範圍：全部），暨其上同段2263建號四樓房屋1 棟（門牌號碼：高雄市小港區○○○路391 號，建物總面積：171.68平方公尺，權利範圍：全部）等不動產，向高雄市銀行股份有限公司（下稱高雄市銀行）設定抵押權為擔保而貸款300
萬元後，將其中290 萬元借貸予被告2 人（下稱系爭借款，於82年7 月14日出售系爭房地予訴外人康賜賢，並於82年7
月15日向高雄市銀行清償完畢）。詎系爭借款到期後，被告拒不返還，迭經原告催討迄未獲置理。又縱認系爭借款因被告乙○○抗辯係向被繼承人陳美代所借貸，惟因被繼承人已於85年4 月11日死亡，系爭借款債權應由被繼承人陳美代合法繼承人即原告甲○○（配偶）、乙○○（長子）、何昭德（次子）、戊○○（長女）、丁○○（次女）、丙○○（三女）等人為公同共有繼承，原告甲○○已得除被告乙○○外之其餘公同共有繼承人何昭德、戊○○、丁○○、丙○○之之同意提起本件訴訟，並依消費借貸之法律關係聲明求為主觀訴之合併之判決㈠先位聲明：被告應連帶給付原告甲○○290 萬元，㈡備位聲明：被告應連帶給付290 萬元予被繼承人陳美代之繼承人，即原告與訴外人乙○○、何昭德、戊○○、丁○○、丙○○等人公同共有，及均自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年6 月14日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，並就原告勝訴部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行等語。
二、被告抗辯略以：對有於81年3 月9 日向被繼承人陳美代借用系爭借款290 萬元之事實，不為爭執，惟系爭借款係被告乙○○向被繼承人陳美代所借用，並非係向原告甲○○所借用，且被告己○○僅係於被告乙○○向被繼承人陳美代拿取系爭借款支票後，受被告乙○○之託將系爭借款支票轉存被告乙○○之銀行帳戶內，並非借款人。而系爭借款業於被繼承人陳美代生前即已還清，還款方式係透過郵局匯款予被繼承人或以現金交付由丁○○轉交：①匯入陳美代之女丁○○郵局帳戶代轉陳美代部分共14筆、金額為1,088,300 元。②匯入被繼人陳美郵局帳戶部分共7 筆、金額為246,000 元。③自桃園縣大園鄉農會萬興企業社帳戶提現金交付美代共1,755,500 元, 合計共返還3,089,000 元。且被告乙○○於84年11月24日尚有能力借錢予訴外從丁○○，該借款早在被繼承人陳美死亡之前，足認被告乙○○確有能力還款，否則豈有置先母借款不還，反而借錢予妹妹之理。又被告乙○○於95年間已有能力購置房產數筆，及有銀行存款12,189,932元，確有能力償還系爭借款。另系爭借款若未還清，被告與原告甲○○間早已不睦，原告應迫不及待於被繼承人陳美代死亡後即予催討，應無於事隔十餘年後始行提起本件訴訟請求還款之理，顯見原告之訴為無理由。爰聲明求為判決原告之訴及其假執行之聲請均駁回，及如受不利之判決，願供擔保以代釋明，請准免為假執行等語，資為抗辯。
三、兩造爭執及不爭執之事項：
㈠、兩造不爭執之事項：
⒈被告乙○○於81年3 月9 日透過以陳美代登記名義所有坐落高雄市小港區○○○路店鎮段2929之13地號，暨其上同段2263建號房屋等不動產，向高雄市銀行貸款300 萬元後，借用其中之290 萬元之貸款（下稱系爭借款）。
㈡兩造爭執之事項：
⒈系爭消費借關係究係存在於被告乙○○與其母陳美代間或被告乙○○與其父即原告甲○○間？
⒉系爭借款290 萬元是否已償還完畢？即原告請求本件清償債務，有無理由？
四、系爭借款究係在於被告乙○○與其母陳美代間，或被告乙○○與其父即原告甲○○間？
㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474 條第1 項定有明文。
㈡原告主張被告乙○○、己○○2 人於81年3 月9 日向原告借款290 萬元，由原告以登記為被繼承人陳美代名義所有坐落高雄市鎮2929之13地號，暨其上同段2263建號四
樓房地1 棟，向高雄市銀行設定抵押權為擔保而貸款300 萬元後，將其中290 萬元借貸予被告之事實，業據提出被繼承人陳美代設於高雄市銀行之存款帳戶往來明細資料影本1 份為憑，被告乙○○固不否認有借款290 萬元之事實，惟則辯稱係向被繼承人陳美代借款而非係向原告借款，及被告己○○僅係受託拿取借款、非屬借款人等前情。經查：
⒈原告主張被告係向原告借款，經原告以沿海路之房地抵押予高雄市銀行貸款300 萬元而轉借予被告，當日原告請假至銀行簽名蓋印後，銀行始予貸放（詳本院卷㈠第4 頁，起訴狀所載）；借款證據係原告有到銀行蓋章後才放款，銀行利息是原告存入陳美代帳戶清償，並有證人丁○○可以作證等語（詳本院卷㈠第90頁準備程序筆錄）。俟經證人丁○○即原告之長女到庭證稱：「我知道小港的房子是掛在我母親的名下，但是她沒有收入，我知道沿海一路的房子設定抵押，因為抵押是我帶我媽媽去辦的，因為之前我哥哥常因為買房子沒有錢時常打我大嫂，我大嫂時常打回來哭訴，我哥哥先跟我爸爸說拿房子去抵押借錢給他我爸爸本來不同意，後來是我勸說我爸爸借給他的，後來我爸爸決定同意借給他，因為我媽媽也不敢作主，後來才去抵押貸款借錢給我哥哥，．．．抵押的房子是我爸爸賺錢買的，所以錢應該是我爸爸借的，而且應該是我哥哥借的。」等語（詳本院卷㈠第91頁準備程序筆錄），及證人即原告之女戊○○證稱：「我媽媽是家庭主婦沒有錢借給他，所以錢是我父親借的」等語（詳本院卷㈡第18頁）明確在卷。依原告上開陳述及證人丁○○、戊○○之證述以觀，本件應確係原告借款予被告乙○○，僅由其妻即被繼承人陳美代出面以登記其所有之系爭房地設定抵押權予高雄市銀行，以取得300 萬元貸款金額，再由原告將其中290
萬元借貸予被告乙○○，是原告主張消費借貸關係存在於其與被告乙○○之間，應可認為真實。
⒉原告雖主張被告己○○亦為借款之人，惟查，此業據被告己○○到庭抗辯稱：「是我先生（即被告乙○○）跟我婆婆借的，當初是貸款300 萬元，我們拿了290 萬元，留10萬元當利息，當時是我先生下來拿支票，我去轉存的。」等語明確在卷（詳本院卷㈠第34頁準備程序筆錄）。衡以借款之人委託他人代辦借款轉存銀行帳戶之事實，事所恆有，尚不得即認該代為辦理存款之人亦屬借款人；另參諸證人丁○○證稱：「錢應該是我爸爸借的，而且應該是我哥哥借的。」等語，及原告並未就被告己○○亦屬借款人之事實舉證以實其說，應堪信被告己○○僅係代被告乙○○將系爭借款之支票存入被告乙○○銀行帳戶內，其應非係借款人，要屬無疑。
⒊被告雖辯稱系爭借款係被告乙○○向被繼承人陳美代所借用，並非係向原告甲○○所借用等前情，惟查，被繼承人陳美代生前係家庭主婦、並無工作收入，業據證人丁○○證述如前。而以何人之房地向銀行抵押取得借貸資金，僅係借款人取得借貸資金之途徑，非係判斷借貸名義人之唯一依據。是借貸名義人仍應取決於同意貸放資金之決定意思者，始為正辦。本件系爭借款之同意借貸者，業據證人丁○○證述：「我哥哥先跟我爸爸說拿房子去抵押借錢給他，我爸爸本來不同意，後來是我勸說我爸爸借給他的，後來我爸爸決定同意借給他，因為我媽媽也不敢作主，後來才去抵押貸款借錢給我哥哥，．．．抵押的房子是我爸爸賺錢買的，所以錢應該是我爸爸借的．．．」等語，及證人即原告之女丙○○亦證稱：「至於是向? 父 親或母親借錢我不清楚，但是家裡的錢都是我父親工作賺的，我母親是家庭主婦，我父親把賺的錢都交給母親．．．」等語（詳本院卷㈡第17頁）在卷，堪認系爭借款應確係原告甲○○借貸予被告乙○○，僅係由被繼承人陳美代以其名義所有之房地向高雄市銀行抵押取得貸款金額，要堪認定。而被告所辯系爭借款係向被繼承人陳美代所借用，惟則未據被告舉證以實其說，本院尚屬無從得有被告所述為真之有利心證，被告所辯上情自不足採信。
㈢依上開原告之陳述及證人丁○○之證述各語，並揆諸民法第474 條之法律規定，已堪認定系爭借款290 萬元之消費借關係，係存在於原告甲○○與被告乙○○間，已至為明確。
五、系爭借款290 萬元是否已償還完畢？即原告請求本件清償債務，有無理由？
㈠按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，民法第478
條定有明文。而「被上訴人既已對上訴人起訴，起訴狀繕本又於六十八年八月九日送達上訴人，自可認被上訴人已對上訴人為催告，且截至第二審更審言詞辯論之日止，為時逾一個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第四百七十八條規定相符。」，此亦有最高法院70年台上字第2011號民事判例意旨可資參照，先此說明。
㈡本件原告甲○○與被告乙○○間確存有290 萬元借貸關係，已如前述。嗣原告主張被告就系爭借款屆期仍未清償等前情，則為被告乙○○所否認，並辯稱：系爭借款已於被繼承人陳美代死亡前即已還清，其返還方式係透過郵局匯款予被繼承人或以現金交付由丁○○轉交：①匯入陳美代之女丁○○郵局帳戶代轉陳美代部分共14筆、金額為1,088,300 元。②匯入被繼人陳美代郵局帳戶部分共7 筆、金額為246,000 元③自桃園縣大園鄉農會萬興企業社帳戶，提現金交付美代共1,755,500 元，合計共返還3,089,000 元等前詞，然查：
⒈被告辯稱系爭借款290 萬元已於被繼承人陳美代死亡前即已還清，其返還方式係透過郵局匯款予被繼承人或以現金交付由丁○○轉交共計3,089,000 元等前詞，並據被告提出①匯入丁○○帳戶內共計1,088,300 元之明細表及14筆匯款單，②匯入陳美代之郵局帳戶內共計246,000 元之匯款明細表及匯款單7 筆，③給付陳美代現金計1,755,500
元之付款明細表及銀行活期存款往來明細資料等各1 份附卷為憑（詳本院卷㈠第133 頁至第163 頁）。然此則為原告所否認，並陳稱：「銀行貸款已還完了，是我太太還的」等語在卷（詳本院卷㈠第34頁），復據原告所舉證人丁○○到庭證稱：沒有代收或轉交被告乙○○所交付的任何清償款項等語（詳本院卷㈠第91頁），證人丁○○並對於被告所辯上開還款資料證稱：卷附第134 頁至第140 頁（即指被告所辯匯入丁○○帳戶內共計1,088,300 元款項部分）是伊與妹妹丙○○、被繼承人陳美代投資被告乙○○經營推高機之投資款，另卷附第142 頁至第144 頁（即指被告所辯匯入陳美代郵局帳戶內共246,000 元部分）也是投資推高機之金錢等語；另據原告所舉證人丙○○即原告之次女到庭證稱：確有與丁○○、陳美代共同投資被告乙○○有關推高機之事實，及據證人戊○○即原告之三女到庭證稱：「我是聽我父母跟我說的．．．說被告所借用之錢都還沒有還」等語（以上證人之證述，均詳本院卷㈡第15頁至第18頁準備程序筆錄）。又原告甲○○於93年12月21日，即曾以存證信函催告被告二人返還借款300 萬元，有卷附存證信函及退還回證在卷可稽（詳本院卷㈡第43頁至第46頁），雖該存證信函遭郵局退回，然參以原告甲○○為被告乙○○之父親，倘被告乙○○就系爭借款確已還清，身為父親之原告理應不再以存證信函要求其長子即被告乙○○返還，始合常情。是依上開證人丁○○、戊○○之證述前詞，堪信原告主張被告乙○○就系爭借款290 萬元尚未返還，應事實相符而堪採信。
⒉被告乙○○另辯稱：曾於①81年1 月25日簽發支票號碼：TA11564 、面額1 萬元，②81年11月15日簽發支票號碼：TA125322、面額10萬元，③82年10月10日簽發支票號碼：TA149661、面額4 萬8 千元，④83年8 月31日簽發支票號碼：TA174525、面額10萬元等4 張支票交付予被繼承人陳美代，及⑤81年10月10日簽發支票號碼：TA103196、面額1 萬8 千元之支票交付予丁○○（詳本院卷㈡第22頁），然經本院依被告聲請向高雄市銀行小港分行、高雄市農會小港分社、高雄郵局42支局查詢結果，均函覆稱並無該等提款資料，有卷附高雄市銀行小港分行95年7 月14日高銀港存字第095000840 號函（詳本院卷㈡第50頁）、華南銀行小港分行（係高雄市農會小港分社之代管銀行）95年9
月12日（95）華小港字第950354號函（詳本院卷㈡第74頁）等函文各1 份在卷足參。另被告辯稱曾於82年間匯交現金50萬元予陳美代，亦經本院向高雄市銀行小港分行查詢結果，並無該項收款紀錄，有卷附高雄市銀行小港分行95年7 月14日高銀港存字第0950001027號函文1 份在卷足參（詳本院卷㈡第60頁）。是被告所辯曾為上開交付支票及匯款等情，均非事實。
⒊被告乙○○另辯稱其於84年11月24日尚有能力借錢予訴外人丁○○，該借款早在被繼承人陳美代死亡之前，足認被告乙○○確有能力還款，否則豈有置先母借款不還，反而借錢予妹妹之理。另辯稱其於95年間已可購置房產數筆，並另有存款12,189,932元之事實，有卷附土地登記謄本及銀行存款證明書可稽（詳本院卷㈡第第120 頁至第150 頁）。然查，縱認被告乙○○有能力於84年11月24日借款50萬元予妹妹丁○○，及於95年間曾購置房產數筆與存款多達千餘萬元，惟尚與其是否已已返還向原告所借貸之290
萬元仍屬二事；且被告仍應就其確已返還系爭借款29 0萬元之事實舉證以實其說，法院始可認定被告確有還款之事實。是被告縱使有能力借貸予丁○○50萬元，及有能力購置房產與有高額存款，並不能因而即可認定其已償還向原告之借款290 萬元，被告所辯上情，並無足採。
⒋被告乙○○另以系爭借款若未還清，被告乙○○與原告甲○○間早已不睦，原告應迫不及待於被繼承人美代死亡後即予催討，應無於事隔十餘年後始行提起本件訴訟請求款，顯見原告訴為無理由等前詞，然此則據原告到庭陳稱：陳美代於85年死亡後本來就要跟他（指被告乙○○）請求，後來因為不想鬧大家庭糾紛，所以才拖到現在。」等語在卷（詳本院卷㈠第90頁準備程序筆錄）。而參以父親對於借貸予子女之借款，總是希望於子女經濟情況漸佳時能主動償還，以免有傷父子間之倫常，被告據此為其已償還借款之理由，顯非有據。
⒌依上調查之證據及證人丁○○、丙○○、戊○○之證述以觀，被告乙○○尚未返還向原告甲○○借貸之290 萬元借款之事實，應堪認定。
六、綜上所述，本件系爭借款290 萬元借款係存在於原告甲○○與被告乙○○間之事實，已如前述；又被告乙○○尚未清償系爭290 萬元借款之事實，亦經認定如前。從而原告甲○○依清費借貸之法律關係，依先位之訴請求被告乙○○應給付原告290 萬元，及自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年6 月14日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，於法洵屬有據，所訴此部分之請求，自應予以准許。其所為主觀預備合併備位聲明請求：被告應連帶給付290 萬元予被繼承人陳美代之繼承人，即原告與訴外人乙○○、何昭德、戊○○、丁○○、丙○○等人公同共有，及均自本起訴狀繕本送達被告之翌日（即94年6 月14日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分之請求，本院即勿庸再為審酌；另原告對被告己○○部分之請求，無理由，應予以駁回。
七、原告及被告乙○○陳明就原告勝訴部分，願供擔保以代釋明，聲請准予宣告假執行及免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。另原告訴請被告己○○連帶給付系爭借款，此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁。九、據上論結，本件原告之訴為一部有有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　29　　日民事第五庭 審判長法　官 林玉心
法 官 林勇如
法 官 柯盛益
上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　 8　　月　　29　　日書記官　劉法萱