臺灣高雄地方法院94年度訴字第873號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第873號

原告

乙○○

訴訟代理人

許明德律師

訴訟代理人

鄭勝智律師

被告

高雄縣甲仙地區農會

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

沈榮生律師

當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國95年3 月9 日言

詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項分別定有明文。原告起訴時聲明被告應請求被告應塗銷其對高雄縣甲仙鄉○○段74、536 、539地號土地（下稱系爭土地）向高雄縣旗山地政事務所86年旗登字第8859號收件，民國86年12月16日登記設定最高限額新台幣（下同）1,000 萬元抵押權之登記，嗣於本院審理時，追加請求撤銷本院94年度執字第11213 號就系爭土地所為之強制執行程序，被告對此並無異議而為本案之言詞辯論，依上開法條規定，原告所為之訴之追加，應予准許。

二、原告主張：被告於94年3 月2 日以本院90年度促字第12245號支付命令為執行名義，向本院民事執行處聲請對系爭土地為強制執行（本院94年度執字第11213 號），復於同年月28日以本院93年度促字第30278 號支付命令為執行名義，聲請對系爭土地為強制執行，經本院併入本院94年度執字第11213 號強制執行事件辦理。而上開執行名義之支付命令，被告係以丙○○○為借款人，原告為抵押物提供人兼連帶保證人，於88年12月27日向被告借款132 萬元、480 萬元（下稱系爭借款），未依約清償為由，聲請核發，惟原告自81年至84年間係在台北市南亞工專就讀，畢業後入伍，於86年8 月間退伍後即在台南市居住、工作，並未擔任系爭借款之連帶保證人，亦未提供系爭土地設定抵押權予被告。又被告雖曾聲請對原告核發支付命令，惟支付命令係送達高雄縣甲仙鄉○○路23號由丙○○○代收，而原告自86年間起即在台南市居住、工作，並未居住在高雄縣甲仙鄉○○路23號，丙○○○既非原告之同居人，亦不識字，足認支付命令之送達不合法，不生送達之效力。爰依強制執行法第14條第1 項等規定，提起本件訴訟，並聲明請求㈠被告應塗銷其對系爭土地向高雄縣旗山地政事務所86年旗登字第8859號收件，86年12月16日登記設定最高限額1,000 萬元之抵押權登記。㈡本院94年度執字第11213 號就系爭土地所為之強制執行程序應予撤銷。

三、被告則以：系爭借款乃丙○○○於88年12月27日向被告所借，由原告擔任連帶保證人及提供系爭土地設定抵押權予被告，原本丙○○○均按期繳納本息，迄至90年間丙○○○未正常繳息，被告乃聲請核發支付命令，丙○○○及原告對支付命令均未聲明異議，且丙○○○就其中132 萬元之借款持續繳息至91年10月1 日，於94年3 月15日仍有前來繳納480 萬元借款之利息，原告更於93年3 月28日至被告農會簽署約定書，承認一切授信債務，足認原告知悉並同意系爭借款。再者，系爭借款之借據上雖未經原告親自簽名，然原告將印章交由丙○○○使用，客觀上足令人相信有代理權之授與，自有表現代理之適用。綜上，原告提起本件訴訟為無理由，爰聲明請求駁回原告之訴等語資為抗辯。

四、兩造不爭執之事項：

㈠被告於90年間，以丙○○○邀同原告為連帶保證人向被告借款132 萬元，未依約清償為由，向本院聲請核發90年度促字第12245 號支付命令，該支付命令於90年3 月12日送達至高雄縣甲仙鄉○○路23號，由丙○○○代收。

㈡被告於93年間，以丙○○○邀同原告為連帶保證人向被告借款480 萬元，未依約清償為由，向本院聲請核發93年度促字第30278 號支付命令，該支付命令於93年6 月14日送達至高雄縣甲仙鄉○○路23號，由丙○○○代收。

㈢原告為系爭土地之所有權人，系爭抵押權於86年12月16日登記，係原告祖父范炲煊將設定所需資料交予簡華惠辦理，其土地登記簿上記載：原告為義務人，丙○○○為債務人，被告為權利人兼債權人，設定權利存續期間自86年12月10日起至101 年12月9 日止，本金最高限額1,000 萬元。

五、本件之爭點為：㈠本院90年度促字第12245 號、93年度促字第30278 號支付命令是否已合法送達原告？㈡本院94年度執字第11 21 3 號強制執行事件是否有強制執行法第14條第1項之消滅或妨礙債權人請求之事由存在？㈢兩造是否有設定系爭抵押權之合意存在? 系爭抵押權是否可塗銷？茲分述本院之判斷如下：

㈠本院90年度促字第12245 號、93年度促字第30278 號支付命令是否已合法送達原告？

⒈本件原告自83年2 月5 日起即設籍在高雄縣甲仙鄉○○路23號迄今，期間並無遷出紀錄，丙○○○為原告母親，亦設籍並住在該址一節，為兩造所不爭執，並有戶籍資料在卷可稽，堪信為真實。又原告於91年2 月18日、91年4 月3 日、93年7 月2 日向高雄縣甲仙鄉戶政事務所申請印鑑變更登記及印鑑證明時，申請書上之現在住址均記載為高雄縣甲仙鄉○○路23號之記載等情，有高雄縣甲仙鄉戶政事務所94年10月12日甲鄉戶字第0940001364號函所檢送之印鑑變更登記申請書、印鑑登記證明申請書附卷可稽，而原告對曾於上開時間親自前往高雄縣甲仙鄉戶政事務所申請印鑑變更登記及印鑑證明，並於申請書上親自簽名等情，均不否認，則由原告於申請印鑑變更登記及印鑑證明時，對於其上登載之現在住址為高雄縣甲仙鄉○○路23號並未為異議，而在申請書上親自簽名一節觀之，應足認原告仍有以高雄縣甲仙鄉○○路23號為住、居所之意思，並無意廢止以該址為住、居所。況且，舉凡繳稅通知、投票通知、訴訟文件等與自身權益有重大關係之公務文件，均以戶籍上所登記之地址為寄送地址，設籍人為避免於搬離設籍址後，因無法收受上開文件致影響自身權益，多會辦理戶籍遷移手續，且戶籍法第20條第1 項、第21條第1 項亦分別規定，遷出戶籍管轄區域3 個月以上，或由他戶籍管轄區域遷入3 個月以上，應為遷出或遷入登記，如原告自86年8 月間退伍後即無意再以高雄縣甲仙鄉○○路23號為住、居所，而搬遷至台南市居住，何以迄今已近9 年仍未辦理戶籍遷出、遷入手續，置其自身權益於不顧？益足徵原告主張其現住址係在台南市，高雄縣甲仙鄉○○路23號非其住居所云云，為事後卸責之責，而不足採信。

⒉按送達於住、居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，同法第137 條第1 項定有明文。本院依被告聲請對原告及丙○○○所核發之90年度促字第12245 號及93年度促字第30278 號支付命令，分別於90年3 月12日、93年6 月14日送達至高雄縣甲仙鄉○○路23號，丙○○○部分由丙○○○親自簽收，原告部分則由丙○○○代收等情，業據本院調取上開支付命令聲請卷宗查閱送達證書無訛。原告既仍有以該址為住、居所之意思而設籍該址，由同住該址之丙○○○代收上開支付命令，依上開規定，上開支付命令已合法送達原告，原告主張其自86年間起即未居住在高雄縣甲仙鄉○○路23號，由丙○○○代為收受支付命令並不合法，故上開支付命令未合法送達云云，不足採信。

㈡本院94年度執字第11213 號強制執行事件是否有強制執行法第14條第1 項之消滅或妨礙債權人請求之事由存在？

⒈按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；如以裁判為執行名義時，其為異議原因事實之發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項、第2 項定有明文。是以在有既判力之執行名義，其為異議之原因事實，應限於執行名義成立後即於既判力基準時之後所發生者，始得據為提起債務人異議之訴。蓋債權人之權利是否確係存在一事，於既判力基準時前之前階段程序中，當事人已有充分之攻擊防禦機會，法院亦有機會為實質之審理判斷，對債務人之程序保障已屬相當充分，則本於既判力之作用，自不許債務人於後階段之執行程序中再任為爭執，以免發生與既判力相抵觸之情形，並避免前階段程序之浪費。次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，民事訴訟法第521 條第1 項定有明文，則支付命令因債務人未於法定期間內提出異議而確定者，其既判力及執行力與確定判決無異（最高法院71年台上字第1742號判決參照）。

⒉本件被告據以聲請系爭強制執行程序之執行名義為本院90年度促字第12245 號及93年度促字第30278 號支付命令，而該二支付命令均已合法送達，業如前述，且因原告並未聲明異議，已分別於90年4 月6 日、93年7 月8 日確定，經本院調取該二支付命令聲請事件卷宗審閱無訛，揆之上開說明，原告主張之異議事由，自應以發生於90年4 月6日及93年7 月8 日以後者為限。查本件原告主張之異議事由，係其並未擔任上開支付命令所載債權之連帶保證人，該連帶保證債務不存在云云，是原告主張之異議事由並非於上開支付命令確定後（即執行名義成立後）始發生者，則依上開說明，原告提起本件債務人異議之訴，即非有據。

㈢兩造是否有設定系爭抵押權之合意存在？系爭抵押權是否可塗銷?原告主張其未提供系爭土地設定抵押權予被告，其抵押權設定登記申請書上所蓋用之印鑑章非其所有，故其與被告間並無設定系爭抵押權之合意存在等語，為被告所否認。經查：

⒈系爭抵押權設定登記申請書上所蓋用之原告印文，係74年2 月13日向戶政事務所申請登記之印鑑印文一節，有高雄縣甲仙鄉戶政事務所94年10月12日甲鄉戶字第0940001364號函所檢送之印鑑登記申請書、印鑑登記變更註銷登記簿附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪信為真實。惟經本院將上開印鑑登記申請書上之原告簽名與原告於本院94年5 月23日開庭時及於93年3 月28日甲仙地區農會授信約定書上所親為之簽名以肉眼比對後，發現兩者之簽名字跡在神態、筆勢、風格、間距、大小、字體上均不相同，應顯非出於同一人之手筆；而另將上開印鑑登記申請書上之原告簽名與范炲煊於86年8 月14日為原告申請印鑑登記證明書在申請書、委任書上所為之簽名，及被告於94年10月3 日開庭時所自承係范炲煊代原告簽名之86年12月8 日、87年3月2 日、87年5 月26日、87年10月15日、87年12月7 日、88 年7月26日、88年10月7 日借據上之原告簽名相比對後，發現此部分之原告簽名字跡無論在神態、筆勢、風格、間距、大小、字體上均甚為相似，應足認係出於同一人之手筆，是74年2 月13日原告印鑑登記申請書上之原告簽名乃范炲煊所為，堪以認定。再原告係63年8 月21日生，於74年2 月間年僅10歲，有戶籍資料可按，斯時原告之法定代理人應為其父母，范炲煊既非原告之法定代理人，應無為原告申請印鑑登記之權限，而被告復未提出任何證據證明范炲煊有為原告申請印鑑登記之合法權源，則原告主張74年2 月13日之印鑑登記申請非其所為，該印鑑章亦非其所有等語，堪可採信。

⒉又訊據證人即辦理系爭抵押權設定事宜之代書助理登記員簡華惠到庭結證稱，當初係受原告祖父范炲煊委託辦理系爭抵押權之設定事宜，范炲煊先與伊聯絡，然後將資料拿給伊去辦理，抵押權設定登記申請書上之原告簽名部分係事務所人員所簽，土地規費是由范炲煊拿來，代書費一部分是范炲煊拿來，一部分是范炲煊最小的媳婦李梅蘭拿來，原告及丙○○○於抵押權辦理過程中均未曾出面等語明確（詳見本院卷第125 、126 頁），則由辦理系爭抵押權之設定過程中係范炲煊出面洽談、交付資料、給付相關費用，原告未曾出面，甚至抵押權設定登記申請書上之簽名部分亦非原告親自簽名，其上所蓋之原告印文亦係范炲煊於74年2 月13日擅自為原告申請之印鑑印文等情綜合觀之，原告是否確有設定系爭抵押權予被告之意，已非無疑。

⒊至被告抗辯原告已於事後至被告農會簽署約定書，承認一切授信債務等語，固提出原告簽名之授信約定書為證，惟此僅足以認定原告有簽立該授信約定書之事實，尚難遽以認定原告與被告間確有票據、借款、墊款保證等債務存在，亦難以之認定原告承認有提供系爭土地予被告設定抵押權之行為。再被告抗辯原告將印章交由丙○○○使用，客觀上足令人相信有代理權之授與，自有表見代理之適用云云，惟被告對於原告將印章交由丙○○○使用一節並未提出任何證據以實其說；又按我國民法之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力，於表見代理之情形，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成立，而系爭抵押權設定契約係以原告本人名義簽立，並非丙○○○以原告代理人名義而簽立，自與表見代理之情形有別，是被告此部分之抗辯實屬無據。

⒋此外，被告並未提出其他證據證明原告確有簽立系爭抵押權設定契約，是原告主張兩造間並無設定系爭抵押權之合意存在，應堪採信。兩造間既無設定系爭抵押權之合意存在，則系爭抵押權即不存在，原告請求塗銷系爭抵押權，即屬有據。

六、綜上所述，被告前以原告擔任系爭借款之連帶保證人，應與丙○○○就該2 筆借款負連帶清償責任為由，向本院聲請核發90年度促字第12245 號支付命令93年度促字第30278 號支付命令，已合法送達原告，因原告並未於法定期間合法提出異議，上開支付命令均已確定，與確定判決同一之效力，原告就其對被告有上開2 筆借款之連帶保證債務存在之事實，已不為相反之主張，亦不得更行起訴。又原告係以其並未擔任上開支付命令所載債權之連帶保證人為由提起債務人異議之訴，其所主張之異議事由並非於上開支付命令確定後始發生者，與強制執行法第14條第1 項之規定不符，依法亦不得提起。再兩造間並無設定系爭抵押權之合意存在，系爭抵押權即不存在，原告自得請求塗銷系爭抵押權。從而，原告請求塗銷系爭抵押權部分為有理由，應予准許，其請求確認系爭抵押權所擔保之連帶保證債權不存在及撤銷本院94年度執字第11213 號強制執行事件程序部分，則無理由，應予駁回。

七、結論：原告之訴為有一部理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

民事第五庭法　官　黃悅璇