臺灣高雄地方法院94年度重訴字第274號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第274號

原告

國豐冷凍食品股份有限公司

原告

兼 法 定

代理人

丁○○

原告

丙○○○

上3人共同訴訟代理人

李文禎律師

上3人共同訴訟代理人

黃如流律師

上3人共同訴訟代理人

黃小舫律師

被告

德祐建設企業有限公司

被告

之1

法定代理人

甲○○

被告

乙○○

共同訴訟代理人

王伊忱律師

　　　　　　陳景裕律師

　　　　　　鄭美玲律師

當事人間請求回復原狀事件，本院於民國95年4 月17日言詞辯論

終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。原告起訴聲明：被告應將鋪設於坐落高雄縣鳳山市○○段（下稱新甲段）1202-3號、1205-2號、1202-17 、1202-4號土地（下分別稱1202-3號、1205-2號、1202-17 、1202-4號土地）上之柏油、土石或其他建材予以清除，回復原狀，並將土地返還原告；被告應將設置於坐落12 02-3 、1205-2號土地上之排水溝拆除，將土地返還原告；被告應於1205-2、1202-4、1202-17 號土地上如附件原圍牆位置重建如所標示原圍牆形式之圍牆；被告應自民國94年3 月25日起至完成上開行為之日止，按月給付原告新臺幣（下同）2,410 元。嗣於起訴狀繕本送達被告後，減縮、變更聲明為：被告應將如附圖B 所示面積125 平方公尺、B1面積12平方公尺、B2面積240 平方公尺、B3面積123 平方公尺之柏油（下稱系爭柏油）清除；被告應將如附圖C 所示面積23平方公尺之排水溝（下稱系爭排水溝）拆除；被告應將如附圖D 、D1、D2、D3、D4、D5、D6、D7、D8、D9、D10 、D11 、D1 2、D13 所示面積各1 平方公尺之植樹及圍圃（下稱系爭樹圃）拆除；被告應連帶給付原告國豐冷凍食品股份有限公司（下稱國豐公司）22,000元，及自94年9 月30日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；被告應自94年9 月30日起至拆除系爭排水溝之日止，按月給付原告丁○○1,380 元，其中請求重建圍牆變更為請求給付22,000元及其利息部分，業經被告同意在卷（見本院卷第123 頁），核與首揭規定並無不合，應予准許。另減縮部分，亦於法有據。

二、原告主張：國豐公司係1202-3號、1205-2號土地所有權人；丁○○係1202-17 號土地所有權人；丁○○、原告丙○○○共有1202-4號土地，應有部分各2410分之10、2410分之2400。詎被告未經原告同意，擅自共同指示第三人於1202-17 號土地上鋪設系爭柏油；於1202-17 號土地上種植、設置系爭樹圃、設置系爭排水溝；並擅自拆除國豐公司於1202-3、1202-4、1202-17 號土地上設置如附圖A 、A1、A2即附件標示原圍牆形式之圍牆（下稱系爭圍牆），國豐公司已自行重建圍牆，支出費用22,000元。又被告設置系爭排水溝，占用1202-17 號土地，受有利益，依土地法第105 條規定，應按月給付丁○○1,380 元。爰依民法第767 條、第184 條、第185 條、第188 條、第28條規定，聲明：被告應清除系爭柏油，應拆除系爭排水溝、系爭樹圃；依民法第184 條、第185條、第188 條，聲明：被告應連帶給付國豐公司22,000元，及自94年9 月30日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息；依民法第179 條規定，聲明：被告應自94年9 月30日起至拆除系爭排水溝之日止，按月給付丁○○1,380 元。並願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：被告乙○○並未指示第三人鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝、系爭樹圃。乙○○與丁○○、丙○○○於92年12月2 日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），購買土地，與被告德祐建設企業有限公司（下稱德祐公司）合建集合式住宅（下稱系爭建物），為日後承購住戶通行需要，丁○○、丙○○○同意提供1202-3號、1205-2號、1202-17 號、1202-4號土地上公告8 公尺都市○○道路供附近住戶、德祐公司及房屋承購戶通行使用。國豐公司亦同意提供1202-3、1205-2號土地上公告8 公尺計畫道路用地予德祐公司及房屋承購戶通行。原告並與乙○○達成協議，同意提供1202-3號、1205-2號、1202-17 號、1202-4號土地上8 公尺計畫道路用地作為房地承購戶之人車永久通行之用，且於興建房屋期間，如須挖埋任何水電通信管線，原告亦同意施工。又集合式住宅面臨未開闢計畫道路，必須鋪設柏油及設置排水溝，始符合核發使用執照之標準，此係道路不可欠缺之設置。再鋪設柏油之位置原係泥土、碎石，縱於土地上鋪設柏油等，亦屬有利大眾之事。被告並未指示第三人拆除系爭圍牆。況被告既同意提供8 公尺計畫道路供通行之用，而系爭圍牆復阻擋通行，亦得拆除。德祐公司設置系爭樹圃係為美化環境，並未損害原告之權利。原告上開請求係權利濫用等語，資為抗辯。聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、下列事項為兩造所不爭執，並經本院會同兩造及高雄縣鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）測量人員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片10幀、現場圖在卷可稽，復有鳳山地政91年11月29日鳳地所二字第0940012623號函暨檢附之面積附表（下稱面積附表）、附圖、土地登記謄本4 份、系爭契約、協議書（下稱系爭協議書）各1 份、路權使用同意書2份（下稱系爭同意書）附卷可憑，堪信屬實。

（一）1202-3號、1205-2號土地係國豐公司所有；1202-4號土地係丙○○○、丁○○共有，應有部分各2 分之1 ；1202-17 號土地係丁○○所有。

（二）丁○○、丙○○○與乙○○於92年12月2 日簽立系爭契約，約定：丁○○、丙○○○並出具1202-4號、1202-17 號土地使用權同意書予乙○○；丁○○、丙○○○同意於93年10月底前，騰空1202-3、1205-2地號土地，並拆除土地上之建物，提供1202-4、1202-17 、1202-3、1202-5號土地上8公尺計畫道路供附近住戶出入用。

（三）丁○○、丙○○○於93年3 月19日出具路權使用同意書，同意共同提供1202-4、1202-17 號上8 公尺計畫道路之土地予德祐公司及其銷售之房屋承購戶通行使用。

（四）國豐公司於93年4 月1 日出具路權使用同意書，同意提供1202-3、1205-2號上8 公尺計畫道路之土地予德祐公司及其銷售房屋之承購戶通行使用。

（五）國豐公司、丁○○、丙○○○與乙○○於93年4 月14日簽立協議書，約定：①國豐公司、丁○○、丙○○○需於93年10月31日前，拆除及騰空1202-3、1202-4、1205-2、1202-17 號土地上8 公尺計畫道路用地上國豐公司所有冷凍廠之樓梯與平台，並交由乙○○作為銷售房地之客戶、人車永久通行道路之用，且不再向乙○○或住戶要求補償費用。②位於高雄縣鳳山市1202-3、1202-4、1205-2、1202-17 號土地上8 公尺計畫道路，於乙○○興建房屋期間，如需開挖埋設任何水電通信管線時，原告均同意乙○○施工埋設。

（六）系爭柏油位置如附圖B 、B1、B2、B3所示8 公尺計畫道路上。

（七）德祐公司之受雇人指示第三人設置系爭柏油、系爭排水溝、系爭樹圃。

五、兩造爭執事項：

（一）乙○○或德祐公司之受僱人有無指示第三人拆除系爭圍牆？國豐公司有無同意拆除？國豐公司請求被告連帶給付重建圍牆之費用22,000元，有無理由？

（二）乙○○是否與德祐公司之受雇人共同指示第三人鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝？原告是否同意被告於1202-3、1205-2、1202-4、1202-17 土地上鋪設系爭柏油？丁○○是否同意於1202-17 土地上鋪設系爭排水溝？原告請求被告清除系爭柏油，有無理由？丁○○請求被告拆除系爭排水溝，有無理由？被告是否以就系爭排水溝占用1202-17 地號土地？每月所受之利益為何？

（三）乙○○是否與德祐公司之受雇人共同指示第三人種植、設置系爭樹圃？丁○○是否同意被告於1202-17 號土地上設置系爭樹圃？丁○○請求被告移除系爭樹圃，有無理由？茲一一論敘如下：

（一）乙○○或德祐公司之受僱人有無指示第三人拆除系爭圍牆？國豐公司有無同意拆除？國豐公司請求被告連帶給付重建圍牆之費用22,000元，有無理由？

1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件國豐公司主張乙○○、德祐公司指示第三人拆除系爭圍牆乙節，為被告所否認，則國豐公司就此有利於己之事實，自應負舉證責任。

2、國豐公司主張被告指示第三人拆除系爭圍牆云云，無非係以：國豐公司設置系爭圍牆已有數十年，卻於被告興建房屋期間，遭人拆除，國豐公司於94年4 月18日發函被告，表明將追究拆除系爭圍牆之責任，被告收受函文後，並未否認拆除系爭圍牆，為其論據。然查，國豐公司主張其設置系爭圍牆已數十年乙節，縱令屬實，亦無法據以推論被告指示第三人拆除系爭圍牆。又國豐公司於94年4 月18日發律師函予被告，載明將追究被告拆除系爭圍牆責任之事實，固據其提出存證信函（見本院卷第18頁）為證。然該存證信函僅係國豐公司單方表明擬追究拆除圍牆責任之陳述，被告於收受存證信函後，縱使未向國豐公司表明否認意旨，亦難逕認被告指示第三人拆除系爭圍牆。此外，國豐公司並未提出其他證據以實其說，是其主張被告指示第三人拆除系爭圍牆云云，自難遽信。

3、國豐公司既無法證明被告指示第三人拆除系爭圍牆，則就上開臚列國豐公司是否同意拆除；國豐公司請求被告連帶給付重建圍牆之費用22,000元，有無理由等爭點，自無再論敘之必要，附此敘明。

（二）乙○○是否與德祐公司之受雇人共同指示第三人鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝？原告是否同意被告於1202-3、1205-2、1202-4、1202-17 土地上鋪設系爭柏油？丁○○是否同意於1202-17 土地上鋪設系爭排水溝？原告請求被告清除系爭柏油，有無理由？丁○○請求被告拆除系爭排水溝，有無理由？被告是否以就系爭排水溝占用1202-17 地號土地？每月所受之利益為何？

1、原告主張乙○○與德祐公司之受僱人共同指示第三人鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝等情，為乙○○所否認，則原告就此事實自應負舉證責任。原告雖提出乙○○所不爭執真正之高雄地方法院郵局存證信函第1084號（下稱1084號存證信函，見本院卷第133 頁至第138 頁）、高雄10支郵局存證信函第217 號（下稱217 號存證信函，見本院卷第139 頁至第144 頁）各1 份為證，暨執乙○○之訴訟代理人於本院準備程序自承乙○○有鋪設柏油、設置排水溝為據。然1084號存證信函之內容，係乙○○與德祐公司於接獲原告發函後，共同委請律師函覆原告乙節，此觀該存證信函記載意旨乃原告委請律師寄發之存證信函份（見本院卷第16頁）可證。又217 號存證信函之內容，亦係被告共同委請律師所為之發函。是1084號、217 號存證信函雖記載「本人（公司）於本件道路用地上鋪設柏油…」、「本人（公司）於本件道路用地上挖設排水溝乃屬必要」等語，然律師於存證信函既載稱受託人為「本人（公司）」，自難據此逕認乙○○承認與德祐公司之受雇人共同指示第三人鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝。又乙○○與德祐公司共同委任之訴訟代理人於本院94年9 月16日準備程序時，雖陳稱：「原證二照片確實是被告鋪設的柏油及水溝」等語，然此既為乙○○與德祐公司共同委任訴訟代理人之陳述，則其陳述「被告」之真意究是否僅指德祐公司或尚包括乙○○在內，仍屬有疑。倘參諸前開律師覆函記載受託人為「本人（公司）」乙節相互以觀，自難遽認被告訴訟代理人已自認乙○○參與鋪設系爭柏油及排水溝。此外，參以乙○○並未參與或負責系爭建物之興建乙節，業據證人即負責系爭建物規劃及興建之德祐公司經理戊○○到庭證述綦詳（見本院卷第181 頁），衡之常理，乙○○既未負責系爭建物之興建等相關事宜，當無指示第三人鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝之必要。據上，自難遽認乙○○共同指示第三人鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝。故原告主張此部分云云，難予採認。

2、德祐公司主張：乙○○向丁○○、丙○○○購買土地係為興建系爭建物，原告同意提供1202-4、1202-17 、1202-3、1202-5號土地上如系爭柏油位置之8 公尺計畫道路，作為德祐公司、房屋承購戶及附近住戶出入通行使用等事實，為兩造所不爭執，堪予認定。是德祐公司依上開約定，自得向原告主張具有上開8 公尺計畫道路之道路通行權。

3、依系爭同意書、系爭協議書之約定，原告提供系爭柏油、系爭排水溝之位置，係作為通行之用。而參酌證人即高雄縣政府建設局人員庚○○到庭證稱：要作為道路使用，必須有適當設施以達作為道路使用功能，其中路面必須有一定承載力，故路面必須採硬鋪面，一般係以較便宜之柏油鋪設路面。且為了排除路面積水，必須設置排水溝（指計畫道路之路面側溝），計畫道路原則上係由政府出資興建，如建商願意出資興建，建設局不會有意見，如係建築基地內的私設道路，也須有硬鋪面及排水溝（指排除私設道路路面積水之水溝，再排至計畫道路之路面側溝）之適當設施（見本院卷第163 頁至第165 頁）等語；暨衡諸社會經驗法則等情相互以觀，堪認在土地上開設道路通行時，係指包括在通行範圍之土地上，建造相關足供通行之一切設備，此設備可包含鋪設柏油、排水系統等必要之設施。而按原告同意提供系爭柏油位置作為通行，並未載明「不得」舖設柏油路面、設置排水溝乙節，有系爭契約附件、系爭協議書、系爭同意書在卷可稽，堪可認定。是德祐公司鋪設系爭柏油、設置系爭排水溝，自未超越設置道路通行之使用目的，故原告應不得要求德祐公司清除柏油路面及拆除排水溝。

4、原告雖主張鋪設柏油前之道路路面，已可達道路之使用目的，並無鋪設系爭柏油之必要，並舉證人即原國豐公司之廠長林俊德、經理己○○為證，然為德祐公司所否認。經查，依德祐公司經理戊○○到庭證稱：伊負責德祐公司關於系爭建物之規劃及興建，93年6 月開始整地時，發現路面被壓壞，93年12月鋪柏油，又被壓壞，94年8 月再鋪一次（見本院卷第181 頁、第182 頁）等語；暨參酌系爭柏油位置路面於系爭建物興建時，係屬土、石材質等情，亦有原告提出之照片1 幀（見本院卷第15頁下方照片）在卷可憑，足見當時系爭柏油位置之路面，顯不適宜長久供人車通行目的之使用，則林俊德及己○○所為證述，是否可採，已非無疑。況林俊德、己○○雖證稱：系爭柏油位置於鋪設柏油前，係水泥地，供國豐公司倉庫車輛進出（見本院卷第95頁、第127 頁）等語。然林俊德於93年7 月自國豐公司退休乙節，為其所自陳（見本院卷第96頁），而按戊○○證述，最早鋪設系爭柏油之時間係93年12月，則此時林俊德既已退休離職，其是否確實知悉鋪設柏油前之路面狀況，即屬可疑，難予遽採。此外，林俊德、己○○前揭證述情節，核亦與上開照片顯示之路面情形不符，是其等之證詞，難予遽採。末者，依社會經驗法則，倘於鋪設柏油前，系爭柏油位置已可供人車通行之用，則德祐公司當無再花費金錢鋪設柏油之理。綜上，原告主張於鋪設柏油前，系爭柏油位置已堪供作人車通行之使用，即難採信。

5、另原告雖主張系爭建物基地內設計排水系統，與其他計畫道路已完成之排水溝相連接，不生無法排水、建築之問題，故無設置系爭排水溝之必要云云。然供作通行使用之道路，需設置排除道路本身路面水之排水溝乙節，業如前述，足認道路本身設置排水溝係為排除道路路面積水。是原告執系爭建物基地內有排水系統，可與其他道路已完成之排水溝相連接，據以主張無設置系爭排水溝之必要，容有誤認，併予敘明。

6、德祐公司既不負消除、排除系爭柏油、排水溝之責任，則丁○○要求德祐公司給付不當得利，亦屬無據，從而，上開所列被告以系爭排水溝占用1202-17 號土地，每月所受利益為何之爭點，自無論述之必要，併此敘明。

（三）乙○○是否與德祐公司之受雇人共同指示第三人種植、設置系爭樹圃？丁○○是否同意被告於1202-17 號土地上設置系爭樹圃？丁○○請求被告移除系爭樹圃，有無理由？

1、丁○○主張乙○○與德祐公司之受僱人共同指示第三人種植、設置系爭樹圃云云，關於乙○○部分，既為乙○○所否認，則丁○○就此事實之存在，自應負舉證責任，而按丁○○迄未提出證據以實其說，自難遽採。

2、按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度臺上字第737 號判例意旨參照）。丁○○主張德祐公司未經其同意而種植、設置系爭樹圃乙節，為德祐公司所自認（見本院卷第162頁），固堪認定。經查，系爭樹圃位於系爭柏油位置上，有附圖及現場照片（見本院卷第101 頁編號3 照片、第103 頁編號8 、9 照片）在卷可稽，堪予認定。又丁○○提供系爭樹圃所在土地係作為永久通行道路使用乙節，亦如前述，亦堪可採認。次查，系爭樹圃共14處，每處面積僅1 平方公尺，樹圃間最小間隔經以附圖比例尺換算結果約4.4 公尺，最大間隔約12公尺，且均緊靠系爭柏油路面邊緣而設等情，有照片、附圖、勘驗筆錄附卷可稽，堪予認定。衡情，尚無占用行車有效空間，或妨礙行車視線之情形。是設置系爭樹圃，既無礙道路車輛通行使用目的，復可綠化、美化道路景觀，自屬增進公共利益之行止，則丁○○以其為土地所有權人，起訴要求德祐公司拆除系爭樹圃，非惟對其本身無何利益可言，亦不利於大眾行之權益，揆諸前揭說明，其所有權能之行使，自應受限制。綜上，德祐公司種植、設置系爭樹圃之結果，難認有何侵害丁○○之權利，故丁○○以設置系爭樹圃，妨害其所有權之圓滿狀態，據以請求德祐公司移除系爭樹圃，自屬無據。

六、綜上所述，國豐公司無法證明被告指示第三人拆除系爭圍牆。又原告既同意提供系爭柏油、排水溝所在土地供被告永久通行之用，而德祐公司設置系爭柏油、排水溝、樹圃，亦未超越道路通行權之使用目的範圍，則原告依民法第767 條、第184 條、第185 條、第188 條、第28條規定，請求被告清除系爭柏油、拆除系爭排水溝及系爭樹圃；國豐公司依民法第184 條、第185 條、第188 條規定，請求被告連帶給付22,000 元 ，及自94年9 月30日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；丁○○依民法第179 條規定，請求被告給付自94年9 月30日起至拆除系爭排水溝之日止，按月以1,380元計算之不當利益，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與本件判決結果，不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。