臺灣高雄地方法院94年度重訴字第386號

• 裁判案由: 塗銷抵押權設定登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 96 年 07 月 04 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第386號原　　　告　甲○○
訴訟代理人　王進勝　律師
江雍正　律師
黃淑芬　律師
被　　　告　華南商業銀行股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國九十六年六月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告之主張：
⒈原告甲○○於民國73年7 月17日，因本人向被告即華南商業銀行股份有限公司貸款，而與被告簽立約定書1 份（下稱系爭約定書），雙方約定就原告對被告所負之借款、票據、透支、墊款、保證及其他一切債務，負清償責任，並不得隨意終止保證責任等情在卷。
⒉原告又於78年1 月28日，因擔保訴外人正安消防安全器材有限公司（下稱正安公司）對被告所負以新臺幣（下同）5,000 萬元為最高限額之一切債務之連帶保證人，而與被告簽訂保證書1 份（下稱系爭保證書），雙方約定就原告對被告現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務，以伍仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），負保證人連帶清償之責任等情在卷。
⒊原告另於78年7 月31日以其所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地1 筆（面積：80平方公尺，權利範圍：全部），暨其上同段2315建號5 層樓房房屋1 棟（門牌號碼：高雄市新興區○○○路276 號，總面積：292
.49 平方公尺，權利範圍：全部）等不動產（下稱系爭不動產），設定最高限額1,200 萬元之抵押權（高雄市新興地政事務所78年新專字第026590號抵押權設定登記，下稱系爭抵押權）予被告，擔保訴外人謙成營造有限公司（法定代理人為原告本人，下稱謙成公司）向被告貸款1,200
萬元，俟於82年8 月4 日因上開不動產價值變更，乃經雙方合意變更上開最高限額額度為2,400 萬元（下稱系爭債務）；復於83年5 月27日將上開抵押權之義務人由謙成公司變更為原告本人。
⒋惟原告於86年間將上開借款債務（即系爭2,400 萬元債務）全數清償完畢後，即向被告請求塗銷系爭抵押權登記，竟遭被告以系爭抵押權之保證債務尚未解除為由而拒絕；又系爭抵押權未約定存續期間，原告亦得隨時終止最高限額抵押契約。
㈡原告對被告抗辯所為之陳述：
⒈附合契約約定無效：
原告於73年7 月17日因其所經營之謙成公司向被告借款而簽立之約定書（下稱系爭約定書），及於78年1 月28日因擔保訴外人正安公司向被告借貸5,000 萬元而簽立之保證書（下稱系爭保證書），均係被告片面預立印製之定型化文書，係民法第247 之1 條規定之附合契約，上開約定書及保證書不但內容對原告極盡不公平，且依原告簽立保證書之意思，僅在針對所保證之謙成公司向被告借貸之債務，不應及於其他；而上開約定書及保證書竟不當加重原告之責任，並使原告拋棄權利，對原告顯有重大不利益且顯失公平。故上開約定書及保證書嚴重違反前開民法規定，其內容應均無效。
⒉原告應不負保證責任：
①原告本為正安公司之股東，於78年1 月28日與其他股東全體對被告簽立上開保證書。然原告於87年10月8 日已退出正安公司，原告顯已不再為正安公司之保證人，並與被告銀行無借貸往來，原告應已無任何保證責任。
②正安公司於88年清償債務後，被告已出具清償證明及塗銷抵押權同意書予正安公司，用以塗銷正安公司負責人翁明緯提供之另一筆土地之抵押權，故依民法第751 條之規定，正安公司原擔保物被告同意塗銷，被告已拋棄債權之擔保，保證人之保證責任已經免責。
③另正安公司於93年4 月22日向被告借貸1,360 萬元前，已於91年10月14日重簽授信契約書，由當時之股東翁明緯、王麗香二人新立保證書，之後始有該1,360 萬元之借款，且被告提出之借款借據上之連帶保證人亦確僅股東翁明緯、王麗香二人，再正安公司未能清償1,360 萬元借款時，被告向均院聲請核發支付命令亦僅載債務人為正安公司，翁明緯、王麗香及克廷實業有限公司為連帶保證人，足證正安公司上開1,360 萬元之借款係新立約定書、保證書，並由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，原本78年間簽立之保證書業已失其效力，原告非該1,360 萬元債務之連帶保證人，且無論73年、78年原告所簽定之約定書或保證書，均係針對特定借貸而簽立，與系爭借貸無關，依民法第247 條之1 之規定，應屬無效。故原告應不負該保證責任。
㈢為此，乃依民法第179 條、第767 條、第751 條之規定，提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地，暨其上同段2315建號房屋等不動產，於78年7 月31日由高雄市新興地政事務所以新專字第026590號所為權利價值2,400 萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷等語。
二、被告抗辯略以：原告於73年7 月17日因其個人欲向被告銀行貸款，即與原告簽訂約定書，依該約定書之約定，原告對被告所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一切債務，均願依照期限如數清償，並拋棄一切抗辯權，絕無異議；且依該約定書第23條第2 款約定，原告對被告負保證債務時，不得隨意終止保證契約。又原告另於78年1 月28日與被告簽訂保證書，以擔保訴外人正安公司對被告所負以5,000 萬元為限額之一切債務之連帶保證人。而原告於78 年7月28日與被告所成立之系爭2400萬元最高限額抵押債務，雖已於86年7 月3 日清償完畢，然其尚有訴外人正安公司自86年4 月10日起至93年11月17日止，共計尚有如附表一所示13,600,000元之貸款債務未為清償，經被告向本院聲請核發支付命令後，因債務人正安公司對支付命令聲明異議，由本院以94年度重訴字第79號民事判決訴外人正安公司應給付被告公司13,600,000元，及如附表二所示之利息暨違約金確定在案。而系爭抵押權所擔保之原告個人借款債務雖已由原告全數清償完畢，惟仍尚積欠正安公司之保證債務1,360 萬元及其利息、違約金未為清償，故系爭抵押權所擔保之保證債務確仍存在，被告係依原告於78年1 月28日與被告簽訂之保證書，而為抗辯原告應負保證責任，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權已全數清償完畢，而應將系爭抵押權塗銷為無理由，爰聲明求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
三、兩造爭執及不爭執之事項：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告於73年7 月17日與被告銀行簽訂約定書，就其對被告銀行所負之借款、票據、透支、墊款、保證及其他一切債務，負清償責任；並不得隨意終止保證責任。
⒉訴外人正安公司於77年12月23日以翁明緯所有坐落高雄市新興區○○段○ ○段2262地號，暨其上同地段34建號（門
牌號碼：高雄市○○○路22號）3 層樓房全部，設定本金最高限額抵押權1000萬元予被告銀行．以擔保正安公司向被告銀行之借款。嗣於86年9 月26日變更上開最高限額額度為1600萬元，被告銀行復於88年5 月18日以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意塗銷上開抵押權登記。
⒊訴外人正安公司於77年12月29日，以其與克延實業有限公司共有坐落高雄市○○區○○段9611地號土地，暨其上同地段建號（門牌號碼：高雄市○○○路789 號8 樓之2）
房屋，設定最高限額700 萬元予被告銀行．以擔保正安公司向告銀行之借款。
⒋原告於78年7 月31日就其所有坐落高雄市○○區○○段三小段519 之1 地號土地，暨其上同地段2315建號（門牌號碼：高雄市○○○路276 號5 層樓房全部）房屋，設定本金最高限額抵押權1200萬元予被告，以擔保訴外人謙成公司向被告之借款，於82年8 月4 日變更抵押權最高限額額度為2400萬元；復於83年5 月27日將上開抵押權之義務人變更為原告本人。
⒌訴外人翁明緯、翁明源、翁仁美、黃麗香於78年1 月28日簽立保證書，原告於78年6 月3 日簽立保證書，同意連帶保證正安公司對被告銀行5000萬元之債務。
⒍原告於86年7 月3 日清償被告銀行500 萬元後，原告個人已無任何欠款。
⒎訴外人正安司於93年4 月22日、93年9 月30日分別向被告銀行借款700 萬元、300 萬元及360 萬元，並約定借款期限分別至93年10月22日、94年9 月29日屆滿，惟正安公司自93 年10 月31日即未依約清償本息，經被告銀行向本院聲請核發支付命令後，因債務人提出異議視為起訴，由本院以94年度重訴字第79號民事判決在案。
⒏訴外人正安公司於91年10月14日與被告銀行另行簽立授信約定書。
⒐訴外人翁明緯、王麗香於91年10月14日與被告銀行簽立保書，同意連帶保證正安公司對被告銀行5000萬元之最高限額債務。
㈡兩造爭執之事項：
⒈原告是否需為訴外人正安消防安全器材有限公司之債務負連帶保證責任？
⒉原告是否得依民法第751 條之規定，免除保證責任？
四、原告主張其於73年7 月17日因本人向被告貸款，而與被告簽立系爭約定書1 份；又於78年1 月28日因擔任訴外人正安公司，對被告所負以5,000 萬元為限額之最高限額抵押債務之連帶保證人，而與被告簽訂系爭保證書1 份；再於78年7 月29日以原告所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地1 筆，暨其上同段2315建號房屋1 棟等系爭不動產，設定最高限額1,200 萬元之系爭抵押權予被告，用以擔保訴外人謙成公司（法定代理人為原告本人）向被告貸款1,200
萬元，俟於82年8 月4 日因上開不動產價值變更，乃經雙方合意變更上開最高限額額度為2,400 萬元，復於83年5 月27日將上開抵押權之義務人由謙成公司變更為原告本人等事實，業據原告提出系爭約定書、系爭保證書、系爭不動產之土地暨建物登記謄本、土地暨建築改物抵押權設定契約書、土地登記申請書、土地暨建築改物他項權利變更契約書等各1
份為憑（詳本院卷㈠第68頁、第69頁、第7 頁至第21頁），復為被告到庭所不爭執，應堪信為真實。嗣原告主張其於73年7 月17日與被告簽立之系爭約定書，及於78年1 月28日與被告所簽立之系爭保證書，有無效及不負保證責任等前開原因，乃求為判決塗銷系爭抵押權登記等情，則為被告到庭所否認，並以原告仍應負最高限額保證責任等前詞置辯。嗣經兩造於本院審理中協議整理爭點如上所述，而兩造既就原告主張應予塗銷系爭抵押權登記之事實生有爭執，自應由法院就兩造間上開爭點予以審酌判斷如下。
五、原告是否需為訴外人正安公司之債務負連帶保證責任？
㈠按「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」，民法第860
條定有明文。又我國民法實務上所承認之「最高限額之抵押契約」，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754 條第1 項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，此有最高法院66年度台上字第1097號民事判例意旨可資參照。故保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第754 條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任，此亦有最高法院77年度台上字第943 號民事判例意旨可稽，核先敘明。
㈡原告主張其於73年7 月17日與被告所簽立之系爭約定書，及於78年1 月28日與被告所簽立之系爭保證書，均係被告片面預立印製之定型化文書，應屬無效等前詞，經查：
⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247 條之1 第2 款、第3 款、第4 款分別定有明文，此即所謂定型化附合契約應受衡平原則限制之規定。而所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則。茲保證人既係擔保他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，且未自保證契約獲取任何利益，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形。是保證人如因同意某條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效，此有最高法院93年台上字第710 號民事判決意旨可資參照，核先敘明。
⒉依兩造於73年7 月17日所簽立之系爭約定書第1 條、第23條第2 款分別約定：「立約人對貴行所負之借款、票款、透支、墊款、保證及其他一債務，均願依照約定期限如數清償，並拋棄一切先訴抗辯權，決無異議。」，「立約人對行負保證債務時，同意遵守左列事項：二、不得隨意終止保證契約。」等情（詳本院卷㈠第68頁），及兩造於78年1 月28日所簽立之系爭保證書約定：「連帶保證人翁明緯等（含原告即連帶保證人甲○○）今向華南商業銀行股份有限公司連帶保證正安消防安全器材有限公司對貴行（即被告公司）現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一債務，以新臺幣伍仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任，約定遵守之條件如左：．．．」等情（詳本院卷㈠第69頁）以觀，上開約定書、保證書文字固均屬定型化契約文字條款，惟該定型化條款所為之約定範圍，均係為原告本人（約定書部分）之借貸關係，及其為股東之正安公司（負責人為原告之胞弟翁明緯）對被告所負之債務關係，顯係為約定義務人（即本件原告）可得預測而非負擔其所不能控制之危險。又本件原告既係擔保自已或他人間之債務清償責任，並非經濟之弱者，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形；復未據原告舉證證明系爭約定書、系爭保證書內容有何對原告極盡不公平，或有何不當加重原告之責任，或有何對原告顯有重大不利益且顯失公平之事證供本院查證，本院自屬無從得有原告上開主張為真實之有利心證。
⒊是揆諸前開最高法院93年台上字第710 號民事判決意旨所示，本件原告既同意上揭系爭約定書、系爭保證書定型化條款而訂定保證契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，原告再於事後任意曲指系爭約定書、系爭保證書屬定型化條款而為無效等情，於法自屬無據而難憑採。㈢原告另主張其於87年10月8 日已退出正安公司，顯已不再為正安公司之保證人，及正安公司上開1,360 萬元之借款係新立約定書、保證書，並由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，原告於78年間簽立之保證書業已失其效力，原告不負保證責任等前情，然查：
⒈最高法院77年度台上字第367 號民事判決意旨固謂：「上訴人倘係以董監事之身分充任連帶保證人，則衡諸誠實信用原則及兩造訂立保證契約之真意，似亦以上訴人仍擔任董監事期間內，百代公司向被上訴人借用款項所負債務，始負其保證責任。否則，如上訴人已卸任董監事，而百代公司又另改選董監事，並重新出具保證書於被上訴人，則此後所借之款項，倘已卸任董監事之上訴人猶須負保證責任，則似失由董監事擔任連帶保證人之真諦，且無異使原任董監事之人終生負無限保證責任。」等語，然上開最高法院民事判決意旨，乃針對以公司董監事身分，充任公司連帶保證人之情形，本於董監事擔任連帶保證人之真諦所為之闡述。是如並非以董監事身份擔任連帶保證人情事下，即無上揭最高法院民事判決意旨所示：「倘已卸任董監事之上訴人猶須負保證責任，則似失由董監事擔任連帶保證人之真諦」之適用，自不得援引作為已退出董監事身份即可不負連帶保證責任之依據，合先敘明。
⒉依兩造於78年1 月28日所簽立之系爭保證書約定：「連帶保證人翁明緯等（含原告即連帶保證人甲○○）今向華南商業銀行股份有限公司連帶保證正安消防安全器材有限公司對貴行（即被告）現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一債務，以新臺幣伍仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任，約定遵守之條件如左：一、保證人無任何資格之限制。三、貴行無須再行徵求保證人之同意，得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，或允許主債務人延期清償、分期清償或更換擔保物。．．．」等情（詳本院卷㈠第69頁）觀之，原告簽立之系爭保證書，已約定原告作為正安公司之保證人係無任何資格限制，意即原告並非係以董監或股東之特別身份，始擔任正安公司之保證人。是揆諸上揭最高法院77年度台上字第36 7號民事判決意旨所示，原告既非係基於正安公司之董監或股東身份始為連帶保證人，自無從援引主張其已於87年10月8 日已退出正安公司之股東身份，而得據為不再為正安公司保證人之合法依據，應堪認定。
⒊又本件原告既不得主張已非正安公司之股東身份而不負系爭保證書連帶保證人之責任，已如上述。且原告再主張正安公司上開1,360 萬元之借款係新立約定書、保證書，並由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，原告於78年間簽立之保證書業已失其效力而不負保證責任等情，亦顯與系爭保證書：「保證人等向被告連帶保證正安公司對貴行（即被告）現在及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一債務，以新臺幣伍仟萬元為限額，保證人負連帶清償之責任」之約定內容有違。是原告上開主張，於法自非有據。
⒋依上說明，原告主張其自87年10月8 日起已非正安公司之股東，應不負系爭證書之保證責任，及正安公司上開1,360 萬元之借款係由當時股東翁明緯、王麗香為連帶保證人，原告不負保證責任等前情，於法均非有據，自難採信。㈣承上審酌，原告所簽立之系爭約定書及系爭保證書，固均屬定型化契約條款，然原告非經濟上之弱者，其所約定之保證責任亦係可得預測而非負擔其所不能控制之危險，如認保證契約有違民法保護保證人之任意規定，自可不訂定系爭保證契約，並不因其未為保證人而生不利益，或經濟生活受制於銀行不得不為保證之情形，是原告再於事後任意曲指系爭約定書、系爭保證書屬定型化條款而為無效等情，於法尚屬無據。又依兩造間簽立之系爭保證書內容觀之，原告非係以董監或股東特殊身份始擔任正安公司之連帶保證人，自不得以其事後已退出股東關係而認為不負連帶保證責任。是原告就正安公司上開1,360 萬元之借款，仍應負連帶保證人責任，要無疑義。
六、原告是否得依民法第751 條之規定，主張免除保證責任？
㈠按「債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內，免其責任，民法第751 條定有明文。此條規定，旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之，其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之權益者，均屬之，此有最高法院93年度台上字第2123號民事判決意旨可資參照。而「抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，係債權人之一種權利，並非義務，故在債務屆清償期而債務人不清償時，既經連帶保證人代為清償，債權人於受償後依抵押物提供人之請求塗銷抵押權登記，尤於拋棄擔保物權之情形有別。」，此亦有最高法院74年度台上字第2333號民事判決意旨足供參酌，核先敘明。
㈡原告固主張正安公司於88年清償債務後，被告已出具清償證明及塗銷抵押權同意書予正安公司，用以塗銷正安公司負責人翁明緯提供之另一筆土地之抵押權，故依民法第751 條之規定，正安公司原擔保物業經被告同意塗銷，被告已拋棄債權之擔保，原告保證人之保證責任已經免責等前詞，惟查：⒈原告主張訴外人正安公司於77年12月23日，以其法定代理人翁明緯所有坐落高雄市○○區○○段4 小段2262地號土地，暨其上同地段34建號3 層樓房全部（門牌號碼：高雄市○○○路22號），設定本金最高限額抵押權1000萬元予被告．以擔保正安公司向被告之借款。嗣於86年9 月26日變更上開最高限額額度為1600萬元，被告復於88年5 月18日以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意塗銷上開抵押權登記等情，有原告所提抵押塗弰意書、土建築改良物他項權利變更契約書、建物登記謄本各1 份在卷為憑（詳本院卷第㈠91頁至第103 頁），復為被告所不爭執（詳前揭兩造不爭執事項第2 點），堪信為真實。然本項抵押權設定登記行為，其抵押之不動產係債務人正安公司之連帶保證人翁明緯所有，而於抵押權人即被告於債權已屆清償期而未受清償時，得聲請拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，係債權人原告之一種權利並非義務，故在債務屆清償期而債務人正安公司不清償時，既經連帶保證人翁明緯代為清償，債權人於受償後依抵押物提供人即翁明緯之請求塗銷抵押權登記，此與拋棄擔保物權之情形有別。是參諸上開最高法院74年度台上字第2333號民事判決意旨所示，原告主張被告銀行於88年5 月18日以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意塗銷上開抵押權登記，原告得依民法第751 條之規定，免除保證責等情，顯係誤解法律規定所致，自非有據。
⒉又依兩造於78年1 月28日所簽立之系爭保證書約定：「連帶保證人翁明緯等（含原告即連帶保證人甲○○）今向華南商業銀行股份有限公司連帶保證正安消防安全器材有限公司對貴行（即被告）現在（包括過去所負債務現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一債務，以新臺幣伍仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人負連帶清償之責任，約定遵守之條件如左：三、貴行無須再行徵求保證人之同意，得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，或允許主債務人延期清償、分期清償或更換擔保物。．．．」等情（詳本院卷㈠第69頁）觀之，縱認於88年5 月18日被告以債務清償為由，出具債務清償證明書，同意連帶保證人翁明緯塗銷上開抵押權登記等情，亦屬被告依兩造間系爭保證書之約定行為，自無須再行徵求保證人即原告之同意，應無疑義。是原告主張其得依民法第751 條之規定，免除保證責任等前詞，亦屬於法無據。
⒊依上說明，被告同意正安公司之連帶保證人代償部份債務後，依抵押物提供人即翁明緯之請求塗銷抵押權登記，此與拋棄擔保物權之情形尚屬有別；復依兩造間系爭保證書之約定，被告本可無須再行徵求保證人即原告之同意，即得逕自拋棄擔保物權之全部或一部。是原告主張得依民法第75 1條之規定，免除保證責任，於法尚非有據。
㈢揆諸上開最高法院74年度台上字第2333號民事判決意旨，及系爭保證書之約定內容所示，原告尚不得依民法第751 條之規定，主張免除其對正安公司之帶保證責任，已堪認定。
七、綜上所述，原告所簽立之系爭約定書及系爭保證書，並無違反民法第247 條之1 所列各款情事，而使約定書及保證書有無效之情事。又原告雖自87年10月8 日已退出正安公司之股東，然因系爭保證書非係以董監或股東之特別身份，始擔任正安公司之保證人，原告自屬無從解免連帶保證責任。另被告本即無須徵求保證人即原告之同意，即得逕自拋棄擔保物權之全部或一部，原告自亦不得因此主張解免保證責任。從而，原告仍須為訴外人正安公司之債務負連帶保證責任。則原告依民法第179 條、第767 條、第751 條之規定，訴請被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段3 小段519 之1 地號土地，暨其上同段2315建號房屋等不動產，於78年7 月31日由高雄市新興地政事務所，以新專字第026590號所為權利價值2,400 萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷等語，於法洵非有據，所訴自應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法與舉證，核與本判決結果不生影響，爰不逐一贅述。九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　 7　　月　　 4　　日民事第七庭 法　官　柯盛益
上為正本，係照原本作成
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　 4　　日書記官　劉法萱
附表一：正安消防器材有限公司向被告銀行借款及還款明細表
（單位：新臺幣元）
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┐
│編號│放款日期 │ 借款金額 │ 還款日期 │ 還款金額 │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ １ │ 86.04.10.│10,000,000元│ 86.10.09.│10,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ２ │ 86.09.30 │ 5,000,000元│ 87.09.30.│ 5,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ３ │ 86.04.10.│10,000,000元│ 87.04.09.│10,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ４ │ 86.04.10.│10,000,000元│ 88.05.18.│10,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ５ │ 86.09.30.│ 2,000,000元│ 89.09.30.│ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ６ │ 86.09.30.│ 2,000,000元│ 90.10.03.│ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ７ │ 86.09.30.│ 2,000,000元│ 91.10.22 │ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ８ │ 91.10.22 │ 2,000,000元│ 92.09.30.│ 2,000,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│ ９ │ 92.09.30.│ 3,600,000元│ 93.09.30.│ 3,600,000元│
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤
│  │ 93.04.22.│ 3,000,000元│附註：截至93年10月31日起│
├──┼─────┼──────┤ ，正安公司尚有債務│
│  │ 93.04.22.│ 7,000,000元│ 共計13,600,000元，│
├──┼─────┼──────┤ 迄未依約清償本息。│
│  │ 93.09.30.│ 3,600,000元│ │
└──┴─────┴──────┴────────────┘
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表二：本院94年度重訴字第79號民事確定判決書附表 │
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│編號│本金（新台幣）│年利率（％）│利息 │違約金 │
├──┼───────┼──────┼────────────┼─────────────────────────────┤
│一 │柒佰萬元 │三點五 │自民國九十四年五月一日起│自民國九十四年五月一日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按│
│ │ │ │至清償日止，按上開利率計│上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分之二│
│ │ │ │算利息。 │十計算違約金。 │
├──┼───────┼──────┼────────────┼─────────────────────────────┤
│二 │參佰萬元 │三點五 │同上 │同上 │
├──┼───────┼──────┼────────────┼─────────────────────────────┤
│三 │參佰陸拾萬元 │四點九五 │自民國九十三年十一月十七│自民國九十三年十一月十七日起至清償日止，逾期在六個月以內者│
│ │ │ │日起至清償日止，按上開利│，按上開利率百分之十，逾期超過六個月以上者，按上開利率百分│
│ │ │ │率計算利息。 │之二十計算違約金。 │
├──┴───────┴──────┴────────────┴─────────────────────────────┤
│本金合計：壹仟參佰陸拾萬元 │
└────────────────────────────────────────────────────────────┘