臺灣高雄地方法院95年度訴字第2918號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　95年度訴字第2918號

原告

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳小燕律師

複代理人

嚴宮妙律師

複代理人

周書帆律師

被告

吉勝不銹鋼有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李偉如律師

上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年8 月8 日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1 項定有明文。本件兩造於標準採購契約要項（下稱系爭契約要項）第12章第4 條合意第一審管轄之法院為原告所在地之法院即本院（見本院卷第11頁），依上開規定，本院即有管轄權，合先敘明。

二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，「第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。經查，原告之法定代理人原為劉憲同，於訴訟進行中已變更為甲○○，並已依法聲明承受訴訟，揆諸前開說明，其聲明承受訴訟核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：原告於民國94年12月3 日依政府採購法（以下稱採購法）辦理案號94F-1103D 廢不銹鋼400 公噸採購案（下稱系爭採購案），經公開招標後由被告以每公噸單價新台幣（下同）36,500元得標，契約總價為14,600,000元（下稱系爭採購契約）。被告得標後，依約應於履約期限內供給400 公噸之廢不銹鋼料予原告，詎其竟無故不履約供料，經原告多次函催仍未獲置理。原告為供貨急需，依該系爭契約要項第11章第1 條第1 項第4 款之規定，終止雙方契約後，另案辦理緊急採購公告，並由訴外人泰錩有限公司（下稱泰錩公司）以每公噸48,700元得標。原告前後兩次採購所產生之價差損失經核算為4,880,000 元【計算式：（48,700-36,500） 元×400 公噸＝4,880, 000元】，爰依上開系爭契約要項第11章第1 條第2 項之約定，請求被告給付因其違約所生之價差損失等情。並聲明：

㈠被告應給付原告4,880,000 元，及自本起訴狀繕本送達之翌日即95年8 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告未依系爭採購契約交付廢不銹鋼，係因伊前於94年11月10日與原告簽訂94F-0206-5C 廢不銹鋼鋼料800公噸採購契約（下稱前案採購契約），定94年12月8 日試熔驗收。試熔當日原告竟要求被告不得全程觀看試熔過程，以致該次試熔樣料有遭人加入不明元素或不合格樣料之危險，嗣後第一次試熔結果竟出現錫元素含量過高之情形，為免損失，被告遂要求原告進行第二次試熔重驗，驗收結果，就同批交付之廢不銹鋼鋼料竟無第一次試熔所顯示之重大異常狀況，其餘鋼料經正式熔煉後亦無問題，足證第一次試熔程序有瑕疵，然原告卻堅以兩次試熔之平均數計價扣罰，致被告損失約400 多萬元。被告既因前案採購契約之試熔程序生有爭議，於該爭議未獲解決前，為避免再次受有難以預期之扣罰及運費損失等困境，自得暫行停止提供系爭採購契約約定之廢不銹鋼料，而此顯係可歸責於原告之事由。且原告往來之廢不銹鋼資源回收廠商眾多，即使被告未依約交貨，其他廠商亦可迅速補齊，原告應無受有損害。另本件被告投標時已繳付730,000 元之押標金，決標後即轉為履約保證金，原告既已沒收該保證金，自不得再請求其他債務不履行之損害賠償。再原告既已於94年12月29日發函終止系爭採購契約，卻於95年3 月間廢不銹鋼鋼料價格上揚之際方辦理重新招標，原告於95年3 月15日辦理之95F-0201-2 招 標案（下稱重新招標案）是否確為本件之重新招標案，實有疑義，且原告遲延3 個月始辦理重新招標案，對於本件損害之擴大應與有過失等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、原告依採購法辦理系爭採購案，經公開招標，由被告於94年12月3 日，以每公噸單價36,500元得標，契約總價為14,600,000 元，被告依約應於94年12月13日至同月14日，提供廢不銹鋼400 公噸與原告，惟被告均未依約提供廢不銹鋼與原告。原告曾於94年12月14日傳真及同年月15日電話，又於94年12月20日發函定期催告被告並限定最後交貨期為94 年12月23日，被告亦未履約提供廢不銹鋼，嗣因被告未履約，原告遂於94年12月29日再發函通知被告終止系爭採購契約，並就系爭採購案，另行辦理重新招標。前開通知終止契約之函文於94年12月30日送達被告收受，原告即就系爭採購案另行辦理招標作業，歷經2 次流標後，由泰錩公司以每公噸48,700元得標，原告並於95年3 月15日與泰錩公司簽約，及於泰錩公司履約後支付194,800,000 元價金，原告前後2 次採購所生之價差為4,880,000 元等節，此為所兩造所不爭執（見本院卷第135-136 頁），並有系爭契約要項、投標標價清單、招標投標及契約文件、原告94年12月20日催告交貨函暨催貨通知單、原告94年12月29日通知解除契約函、原告95年3 月23日函文、投標廠商聲明書、廢不銹鋼採購規範、內購廢不銹鋼驗收規範、複數決標條款、泰錩實業之投標及決標文件、原告不銹鋼材料組95年1 月23簽呈、95F-0201 標案之2 次開標紀錄、財務驗收紀錄、原告94年12月8 日用料通知單暨稽查紀錄表、化驗報告單、廢不銹鋼鎳鉻含量熔煉統計表各1 份附卷可稽（見本院卷第9-21頁、第85-86 頁、第91-100頁、第119-127 頁、第145-175 頁），堪認為真實。

四、本件兩造之爭點在於：

1.原告所提出的系爭契約要項是否為本件契約範圍？

2.被告就系爭採購契約有無因可歸責於原告之事由，致拒絕給付而未履約？

3.原告因被告不履行債務所受之損害為何？

4.原告於95年3 月15日之重新招標案與被告系爭採購案有無關聯性？其就損害之發生是否與有過失？

5.原告向被告請求損害賠償，應否扣除沒入之履約保證金730000元？茲分述本院得心證之理由如下：

㈠、原告所提出的系爭契約要項是否為本件契約範圍？經查，被告於94年12月3 日經公開招標後，以每公噸單價36,500元得標，並與原告簽訂系爭採購契約，總價為14,600,000 元，被告依約應於履行期限供給400 公噸之廢不銹鋼與原告等情，固為被告不爭執，而原告所提出之系爭契約要項中，對兩造系爭採購案中就有關契約文件、履約管理、契約變更、查驗及驗收、契約價金、履約期限、遲延、履約標的、權利及責任、保險、契約終止解除或暫停執行及保證金不發還情形、爭議處理等事項共以12章節就契約內容詳述分項並作約定，有系爭契約要項附卷足稽（見本院卷第171-175 頁），被告雖否認系爭契約要項為系爭採購案之契約範圍內容之一，惟其並未提出系爭採購案之其他相關契約為據，而觀被告主張之廢不銹鋼採購規範（下稱系爭採購規範，見本院卷第119-120 頁）），兩造固不爭執為契約內容之一，惟勾稽系爭採購規範內容，主要係就廢不銹鋼採購之規格、尺寸、驗收、交貨、付款、實際交貨數量容許誤差範圍、逾期罰款、解約辦法、交貨重量、履約保證金、交貨時間等事項作概略規範，顯與系爭契約要項中所約定契約內容相異且未有重複之處，然系爭採購規範既僅就採購內容就概括規範，就兩造契約契約主要內容、權利、義務責任及契約爭議處理等均乏依據，固難據為系爭採購案之主要契約內容，則原告主張系爭契約要項為系爭採購案之契約規範範圍，堪信屬實，並引為本件訴訟之請求權基礎，自屬可採。

㈡、被告就系爭採購契約，有無因可歸責原告之事由，致拒絕給付而未履約？

⒈按以給付物之種類、數量表示者，稱種類之債。而依最高法院37年上字第7140號判例意旨：「松柴債務係僅以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，縱令上訴人所稱存積之松柴，在杭州淪陷時被敵偽毀滅非虛，亦不生給付不能之問題」，是在種類之債，因債務人所負之給付義務，均屬代替物，而非特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題。

⒉經查：被告依系爭採購契約所負之給付義務，係依系爭採購規範所定之規格成分、尺寸，交付總計400 公噸之廢不銹鋼與原告，此有招標投標及契約文件及系爭採購規範各1 份在卷可參（見本院卷第9-11頁、第145-175 頁），是兩造就被告應給付之標的，僅約定種類與數量，而為種類之債，復為被告所不爭，則參照上開說明，並不生給付不能之問題。從而，被告主張因不可歸責於己之事由，以致給付不能云云，已屬無據。

⒊被告雖辯以於94年11月10日，與原告簽訂之前案契約提供廢不銹鋼，經試熔結果，因鎳成分為6.67% ，未達合約規範最低8%之要求，而認係因原告現場人員有惡意刁難扣款驗退之情事，被告因試熔成份不足遭扣款，損失400 萬餘元，嗣被告要求原告解決驗收爭議，未獲原告回應，才停止系爭採購案之供貨，則被告就系爭採購契約，顯有因不可歸責於己之事由，致給付不能云云；惟查，依兩造簽訂之前案採購契約附件中之內購不銹鋼驗收規範之第1 條明訂：「1.取樣、配料及熔煉檢測：賣方可派員（非簽約者本人，須有授權書）到場會同取樣，但不得執行取樣。如不到場，則視同放其棄會同取樣權利，事後對取樣過程及檢測結果不得有異議。」及規範第7 條約定「有害成分磷、錫、硫、鉬、錳等不合格之處理」之規定中明定：未容測部分以退貨處理，但若上述有害成本之物件可辨認分開，且經化驗成分確實者，可由廠商自備機具人力挑出，挑出物件以退貨處理，剩餘料堆本廠可在容測1 次，鎳、鉻成份以平均計算，有害成份超過依本規定扣罰及處置；有契約附件之「內購不銹鋼驗收規範」在卷足佐，則被告由因第1 次熔測結果出現「錫」成份過高之情形，原告要求其應篩檢出成份不合規定之貨料，並辦理再次熔測及相關扣款，自屬有據。再查，於該案履約中，原告確有通知被告到場會同取樣等情，業經證人劉基慶於96年4 月18 日證述甚詳，並有94年12月8 日原告通知被告之用料通知單在卷可佐；另證人黃冠予即被告之交貨業務員於95年11月3 日曾證述：這批貨是在94年11月10日左右交給原告，原告會篩選驗收，然後在進行試熔完成後，以完成後出來的成份來估價，所以貨是試熔後才完成整個交貨。這些鋼材是被告向不同廠商收進來，無法保證所收的廢不銹鋼材都有一定的品質，因為不銹鋼材本身也會有成份高低的問題，只是被告會事先作物品的篩選與分類。第一鍋試熔時伊未在場，經過伊向原告爭取後，第二次試熔時伊在場，而且沒有錫元素的反應，所以該批貨所剩下的不銹鋼材原告即同意交貨。因錫的價錢是不銹鋼的10倍，所以被告不可能故意把錫成份高的物品以不銹鋼材出售。且被告已經作完整的篩選分類，但原告在熔岩過程會竟然產生異常的錫元素，是被告無法接受的，故要求原告說明原因。至於原告不接受含錫成份之物品是因為錫容易導致敗爐，敗爐沒有辦法將錫的元素稀釋掉，整個不銹鋼爐就沒有辦法使用，會造成原告的損失等語（見本院卷第52-57 頁），顯見被告交貨前，須經過試熔，通過試熔後，再依試熔完成後出來的成份進行估價，被告主張前案採購契約之試熔爭議，業於94年12月12日進行第二次試熔後即獲解決並完成交貨，而試熔程序既是隨機取樣，抓取後，取樣之廢不銹鋼隨即投入熔煉機具內進行熔煉運作，以重達400 公噸之廢不銹鋼，而一般市價錫元素之價值高於廢不銹鋼，且錫元素含量過高，將導致原告「倒爐」之危險，原告豈會任由他人混入不明元素之可能，則被告空言指摘進行熔煉運作期間有遭人加入或混入不明元素之可能，顯屬無據。又被告既無法保證所採購之材料品質及成份，而於前案採購契約中發生錫成份過高及所含成份過低之損失情形，即尚難認原告有何可歸責之事由；而廢不銹鋼之採購既有品質及成份之不定穩性，且依約均須先進行試熔，被告自不得以其前案試熔過程有質疑，為本件拒絕履約之理由。且兩造所簽訂之前案採購契約與系爭採購契約，顯為各自獨立存在之2 契約，則關於前案契約之給付有無瑕疵、債務能否履行、有無可歸責性等因素，要與被告就系爭採購契約債務不履行是否具有可歸責性之判斷間，毫無關連，再收購之廢不銹鋼，品質本難期一致，難免有發生品質不符採購契約要求之情事，兩造契約既已明白約定交付物之品質，被告本應自行準備提供合格之標的物交付，以符履行債務之本旨，若被告提供原告之廢不銹鋼，未符試熔結果合格之要求，此顯係參與投標之各廠商於簽約時所得預見，是被告以前案採購契約提供之廢不銹鋼，曾有未通過原告試熔之偶然事故，據以主張系爭採購契約其無法提供廢不銹鋼，為可歸責於原告之事由致給付不能云云，自不足採。

㈢、原告因被告不履行債務所受之損害為何？

⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第229 條第1 項、第254 條分別定有明文。又「廠商有下列情形之一者，機關得通知廠商終止或解除契約：‧‧⑷得標後無正當理由不訂約或不履行契約者」；「終止或解除契約，屬可歸責於廠商之情形者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由原契約廠商負擔」，復為系爭契約要項第11章第1 條第1 項第4 款、同條第2 項所明定（見本院卷第11頁）。

⒉經查：被告依系爭採購契約約定應於94年12月14日前交付廢不銹鋼400 公噸與原告，惟因被告未依約給付，原告遂於94年12月20日傳真及電話催告被告於94年12月23日前履約，嗣因被告於催告期滿仍未履行，原告乃於94年12月29日發函通知被告解除契約，亦經被告於94年12月30日收受，已如前述。因被告依前案採購契約交付之廢不銹鋼未能通過試熔，於給付期限屆至，卻以前案採購契約，主張無法提供廢不銹鋼，係可歸責於原告之事由，理由難謂正當，已如前述，則揆諸前揭說明，被告自94年12月24日起，即負遲延之責任，是原告於94年12月23日定相當期限催告被告履行，被告仍未依約提供廢不銹鋼，原告於94年12月29日為解除契約之意思表示，乃合於上揭系爭契約要項第11章第1 條第1 項第4 款約定，足認系爭採購契約應於通知解除之函文送達被告時，即於94年12月30日發生契約解除之效力。

⒊次查：原告依系爭採購契約，應按每公噸36,500元購買400 公噸之廢不銹鋼，而原告解除契約後，並就系爭採購案，另行辦理招標採購，嗣經泰錩公司得標，原告依約需按每公噸48,700元向泰錩公司購買400 公噸之廢不銹鋼，已如前述，是原告就系爭採購案，因被告未依約履行，以致另行招標採購而增加4,880,000 元之費用（計算式＝【48,700元－36,500元】×400 公噸），即為被告給付遲延而生之損害，依系爭採購契約要項第11章第1 條第2 項前揭約定，被告自應負此損害賠償責任。

㈣、原告於95年3 月15日之重新招標案與被告系爭採購案有無關聯性？其就損害之發生是否與有過失？

⒈按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項固有明文。惟所謂與有過失，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。是被害人就損害之發生或擴大與有過失者，必以就損害之發生或擴大，被害人得以避免者為限；若損害之發生或擴大，為被害人無從避免者，則被害人對該損害之發生或擴大，即無與有過失可言。

⒉經查：被告於94年12月29日函文通知被告解除契約，同時就系爭採購案，另行辦理招標，業經證人劉基慶即原告之材料承辦人員到庭證稱：被告未依約交付，伊於95年1 月23日就上簽呈，95年1 月27日簽准，但因為遇到年假，2月3 日上班後伊即上網公開招標，第一次招標是95年2 月14日，沒有人來標結果流標，第二次95年3 月2 日招標，結果是投標廢標，原因是未達底價，第三次95年3 月9 日開標，就順利由聯山公司及泰錩公司各以4 8700元得標（見本院卷第106 頁）等語在卷可稽，復有原告95年1 月23日內部簽呈1 紙（見本院卷第145-146 頁）及流標紀錄2紙（見本院卷第85-86 頁）在卷足佐，而依原告內部簽呈內容觀之，本件採購案係因被告及訴外人憲昌不鏽鋼股份有限公司，因故未依約履行交貨，致原告庫存量不足，而為補足1200公噸缺貨，特以簽呈辦理本次公開招標作業，足顯該次之公開招標案係因被告未依期交貨，致原告現貨量供應不足所致而補充辦理之採購業務，是被告辯以本件另行辦理採購案，與伊無關云云，洵不足採。

3.再查原告因廠內需求甚急，在重新採購案中承辦員劉基慶即依據採購法第10條之例外情形，簽請機關首長依案件之特性及合理需求而將採購法所規定等標期限21日予以縮短為7 日等情，有同上簽呈在卷可參，衡情，益見原告於系爭採購契約解除後所重新辦理之採購招標，未有故意拖延情形。再原告就系爭採購案另行辦理招標，既是依採購法辦理公開招標，則其對因原物料上漲所產生之投標金額，自是無法掌控確知，且公開招標因歷經2 次流標，又適遇春節年假，迄至95年3 月9 日，始由泰錩公司標得，亦為兩造所不爭執，是原告另行辦理招標之採購案，所以延至95年3 月9 日完成，並非肇因於原告另行辦理招標之程序有所延宕，而招標期間含有年假，且遭遇2 次流標，市場價格多變及投標決標金額皆非原告所能掌控或避免，參照前開說明，自難認原告就重新採購所增費用4,880,000 元，有何與有過失之情事。

㈤、原告向被告請求損害賠償，應否扣除沒入之履約保證金730,000 元？

⒈按履約保證金，係以擔保債務之履行為目的，信託的讓與其所有權與債權人，債務人於債之關係終了，且無債務不履行情事，或有債務不履行之事由發生，於扣除債務人應負擔之賠償金額後，猶有餘額時，債務人始得請求返還履約保證金或請求返還扣除賠償金額後之履約保證金餘額，是履約保證金之性質，與押租金相同。又若契約當事人另有約定，則該履約保證金不足給付債務不履行之損害賠償時，債務人自應再為給付。而所謂之懲罰性違約金，係指當事人為強制債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付。

⒉經查：依標準採購契約要項第11章「契約終止解除或暫停執行及保證金不發還情形」第6 條規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金或保固金及其孳息不予發還，其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：⑴本章第1 條所述廠商所犯且可歸責於廠商之情事者。⑵未依契約規定延長保證金之有效期者。⑶招標文件中規定之其他情形。」由標準採購契約第11章第6 條之記載，履約保證金於當事人履行契約前，即已由被告提供與原告取得，其目的應在擔保被告履行債務，而非於被告違約時，給予被告懲罰，以強制被告履行，核其性質，要與懲罰性違約金有違。原告主張履約保證金為懲罰性違約金，即無所據。至於原告請求被告負擔2 次招標所生之費用損失，以及沒入履約保證金之契約規範條文，有所不同，尚與履約保證金之性質為何無關，原告以適用之契約條款不同，據以主張履約保證金為懲罰性違約金一節，亦有未合。因系爭採購契約約定原告得沒入履約保證金作為債務不履行之損害賠償，且被告應給付因解除系爭採購契約所致之全部費用，則被告已交付之履約保證金不足賠償原告之費用損害時，揆諸上揭說明，被告仍應就餘額負賠償責任。從而，原告因另行招標而受有4,880,000 元之損失，扣除沒入之履約保證金730000元後，原告所受之實際損害為4,150,000 元（計算式＝4,880,000 元－730,000 元），被告即有給付義務。

五、綜上所述，原告依系爭採購契約，請求被告賠償4,150,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年8 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回，而失所附麗，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項，第392 條第2 項，判決如主文。