臺灣高雄地方法院96年度建字第48號

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。事實與理由

一、原告起訴主張略以：被告與訴外人士鴻營造股份有限公司（下稱士鴻公司）曾簽訂工程名稱為「岡山鎮農會岡山區肉品市場（第一期）新建工程」之工程合約，因上開工程係由士鴻公司與三原告任共同承攬人，並由士鴻公司任代表廠商，且簽訂有共同投標協議書，則由士鴻公司所繳交與被告之履約保證金新台幣（下同）735 萬元中，分別事先由原告允升工程有限公司（下稱允升公司）、山水環境工程公司（下稱山水公司）、廖宏山即金玉成企業行分別匯款93萬5000元、93萬元、63萬5000元至士鴻公司之帳戶內，嗣後被告與士鴻公司發生履約之爭議，被告乃發函通知所有同承攬人，如逾期未依合約共同投標書第11條約定另覓廠商繼受，將沒收工程履約保證金，三原告恐該履約保證金遭沒收，乃發函要求被告勿沒收由各原告所分攤繳交之履約保證金，被告收到上開函後，乃先要求三原告提出有支付履約保證金之證明，三原告即發函檢附匯款之證明，後再與三原告達成倘三原告能找到可繼受士鴻公司負責施作部分之廠商，即同意各依三原告施作進度比例返還三原告各所繳交之履約保證金等情，三原告遂找訴外人家興營造有限公司（下稱家興公司）繼受士鴻公司所負責施作之部分，又兩造間亦同意三原告就自己所施作之部分，各自負責，各自請款，故原告等三人即各自就自己應施作之部分與被告接洽，且各以自己之發票各向被告請款，詎三原告在依上開協議而向被告請求進度款乃依進度比例之履約保證金時，被告卻僅支付工程進度款，因該系爭工程現已全部竣工，被告仍拒不返還各原告前所各自繳交之履約保證金，遂提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告允升工程有限公司新台幣玖拾參萬伍仟元、應給付原告山水環境工程股份有限公司新台幣玖拾參萬元及應給付原告陳俊凱即金玉成企業行新台幣陸拾參萬伍仟元及各自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯略以：本件原告請求之履約保證金係原告於94年3月17日與訴外人士鴻營造股份有限公司（下稱士鴻公司）共同承攬被告所發包之「岡山鎮農會岡山區肉品市場第一期興建工程」時所繳交之履約保證金，該工程事後因主承攬廠商士鴻公司違約未進場施工，致遭被告予以解除契約，並將士鴻公司及原告所繳交之履約保證金充抵被告因士鴻公司違約所造成之損失，依原告起訴狀所提出之「共同投標協議書」觀之，其第四條第二項第二款明文約定「由代表人（即士鴻營造）代行押標金之繳納或退還」、第八條更約定「本工程投標所需之押標金及若得標後之履約保證金…. 均由士鴻營造股份有限公司全額繳納，日後得領受時亦由士鴻營造股份有限公司全額領受，其他廠商成員不得領受」，此項協議書屬被告與士鴻公司工程合約之附件，故原告不得以自己知名義向被告請求退還履約保證金，而請求：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。

三、本件原告認被告與原告間達成原告另覓替代廠商延續該工程時，被告除同意將原告所分擔繳交之保證金繼續作為履約保證金外，且該分擔之保證金於應返還時應返還於原告之協議，係以被告於94年8 月16日在原告允升公司發函予被告之函文上批示「替補營造廠商（五龍）公司已正式函文本會，將與…. 延續（第一期）工程，擬於另訂工程合約時，…公司提交之保證金予以保障，且依本會日前共識，函知該公司勿需再另提保證金…. 」（本院卷57頁），被告於訴外人原承攬廠商士鴻營造股份有限公司訴訟中之96年1 月23日準備書狀「…茲以之前所繳納之63萬5000元，93萬5000元，93 萬元繼續作為履約保證金，…」之敘述，與二造於94年9 月3日協調會議紀錄中六協議結論（四）記載「原合約? 列履約保證金退還要點，有關履約保證金之退還，按每期估驗計價進度之比例退還，最後一次於申報竣工並經監造單位同意後退還」，（本院卷附會議記錄）為證。然查：

（一）、由原告所提之前揭三項文件，並不足認定原告與被告間就履約保證金返還之對象已和原契約切割，而另為新合意。蓋

1、 被告在原告允升公司來函上之批示，係內部簽文擬稿尚未對外為意思表示，自不能依此即謂已和原告允升公司達成協議，更不能擴張於其餘二原告。

2、 訴訟上之主張，抗辯之陳述，並不當然發生實體法上之效果。被告與訴外人訴訟在訴狀中之陳述並未對原告為意思表示，自亦不發生與原告協議之法律效果。

3、 協調會議記錄六協議結論（四）之前揭記載，並未明確表示願將履約保證金於原告所分攤之範圍內返還予原告，只涉及履約保證金之返還方式，自無從依該會議結論即逕予認定被告已和原告三人達成協議就該工程之履約保證金依原告所分攤之比例應返還予原告三人，更何況該會議原告允升公司並未出席，益難認被告已與原告三人達成依比例返還之協議。

（二）、故原告主張被告就系爭前揭工程之履約保證金之返還與原告三人重新另定協議返還，尚非有據。

四、本件系爭工程岡山鎮農會岡山區肉品市場（第一期）新建工程由原告三家公司與訴外人士鴻營造股份有限公司協議共同投標得標後之履約保證金由士鴻公司全額繳納，日後領受時亦由該公司全額領受，其他廠商成員不得領受，為原告三家公司與士鴻公司經公證之共同投標協議書第8 條所明定（本院卷18頁），而該共同投標協議書亦附於士鴻公司和被告所簽訂之工程合約中（本院卷第9 頁以下），原告既推由士鴻公司擔任承攬系爭工程之代表廠商，並由該公司與被告簽約並約定履約保證金由士鴻公司繳納和領取，雖該工程之履約保證金分別由原告依承攬金額比例繳納，但此乃屬原告與士鴻公司間之內部關係，與定作人之被告無涉，渠等就履約保證金僅能依其與士鴻公司之內部關係解決，並不得直接向被告為請求。被告對原告所為前述同意原告另覓廠商繼續完成該工程，並就履約保證金之發還方式與原告協議乃係基於附於本件工程契約原告與士鴻公司間共同投標協議書第11條「…….. 」 之規定辦理，原告始能於不必再繳納履約保證金之情況下，再另覓廠商經被告而繼續施工，若謂被告已和士鴻公司終止系爭工程契約，重新發包，則雙方就履約保證金則應於扣除被告之損害賠償後，若有剩餘應將該履約保證金返還於士鴻公司，再由原告向士鴻公司請求，而原告與其另覓之廠商則應於另訂新約時重新繳足履約保證金，而非如本件系同意原告及其另覓之廠商不必再繳交履約保證金而繼續施工，故本件律履約保證金之處理即應依士鴻公司與被告間之工程合約規定處理，而不應認為被告就該履約保證金之處理有與原告另訂協議脫離原工程契約獨自處理之意。

五、訴外人士鴻公司請求被告返還系爭工程之履約保證金訴訟，業經台灣高雄高等法院高雄分院96年度建上字第9 號判決被告應返還履約保證金735 萬元中之417 萬5562元並認定系爭工程合約係士鴻公司與被告所簽訂，並由士鴻公司提供系爭735 萬元之定期存單給被告設定質權，作為履約保證金之用，故被告所負履約保證金返還之義務不能以士鴻公司實際所繳納之485 萬元為限，而應以全部履約保證金735 萬元為計算標準（見卷附判決書第16頁），其亦認就系爭工程之履約保證金返還義務僅存於士鴻公司與被告間，不應以共同投標廠商之實際繳納比例分別處理，亦足認本件原告主張其為共同投標人，依其實際繳納履約保證金之比例數額，請求被告返還履約保證金為無理由。

六、綜上所述，本件原告之訴為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、結論：本件原告之訴，為無理由，並依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。

民事第四庭法 官 陳樹村