臺灣高雄地方法院96年度訴字第194號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 96年度訴字第194號

原告

即反訴被告

甲○○

被告

即反訴原告

永信建設開發股份有限公司

法定代理人

乙○○

被告

義展營造工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

柯尊仁律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國96年10月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。本件原告原起訴請求被告永信建設開發股份有限公司（下稱永信公司）賠償損害，嗣於訴狀送達後，追加請求被告義展營造工程股份有限公司（下稱義展公司）共同賠償，被告無異議而為本案之言詞辯論，核與上開規定並無不合，應予准許。

二、原告主張：其自民國94年7 月1 日起，向訴外人丁○○承租高雄市○○區○○段第9 地號土地（下稱系爭土地）經營停車場（下稱系爭停車場，丁○○原與原告一併起訴，惟訴訟進行中已撤回起訴，並經被告同意，詳卷第84頁），以中間走道為界，可區分為靠西之A 區及靠東之B 區，各有停車位18格、8 格，營業時間為每日上午8 時至晚上8 時共12時，停車費用每車位每小時新台幣（下同）30元，停車率約60％；而被告永信公司與被告義展公司訂立承攬契約，指示義展公司自94年11月起，在系爭土地東側之同段第10地號土地（下稱系爭工地）興建大樓，工程施作期間未妥善做好工地安全防護措施，經常掉落工程雜物至系爭停車場，致影響停車業務，計於95年全年期間，B 區停車位因靠近東側系爭工地，幾乎無人停車，A 區停車位在95年10月至12月期間，亦因系爭工地施作外籬工程建造及拆落，而幾乎無人停車，因而受有減少停車費收入之損害各622,080 元（30×8 ×12 ×60％×30×12＝622,080） 、349,920 元（30×18×12×60％×30×3 ＝349,920） ，合計損失972,000 元（622,080＋349,920 ＝972,000） ，請求予以賠償。並聲明：㈠被告永信公司及被告義展公司應共同賠償原告972,000 元，及自起訴狀繕本送達最後1 位被告翌日起至清償之日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告抗辯：永信公司於定作及指示均無過失，毋須負損害賠償責任。義展公司在施工期間，為防工程雜物掉落傷及西側原告所經營系爭停車場之車輛，除在大樓興建中以帆布防護外，並於外部架設斜屏，且依原告要求在系爭停車場東側靠近系爭工地處，搭建鐵製停車棚以保護所停放之車輛，並表示願適度給付補償金，非未盡力作防護措施；否認系爭停車場停車率達60％，且B 區即使受有影響，A 區既未停滿，欲停車者應會改停A 區，未必受有損害。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造對於下述事項均不爭執，並有原告提出之租賃契約書1份、原告致永信公司之存證信函及回執各1 份、原告致義展公司之存證信函及回執各2 份、回覆原告之存證信函3 份、陳情書、高雄市政府工務局函各1 份、相片14張（詳卷第5頁起），及被告提出之相片2 張（詳券第45頁）附卷可稽，核屬相符。

㈠原告自94年7 月起至今，承租系爭土地經營系爭停車場，未申報營業稅。

㈡系爭停車場A區共停車位18格，B區停車位8格。

㈢95年1 月至12月期間，因被告義展公司承攬被告永信公司建築工程之施作，系爭停車場確有工程雜物掉落。

五、本件兩造爭執之事項：㈠原告可否請求被告永信公司、義展公司共同賠償？㈡原告可請求賠償之金額為何？本院分述判斷意見如下：

㈠關於原告可否請求被告永信公司、義展公司共同賠償：

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文；又稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用、收益，他方支付租金之契約，民法第421 條第1 項亦有明定；從而對於租賃標的物之使用、收益，即屬承租人基於租賃契約所享有之權利，承租人對於租賃標的物之使用、收益，如因他人故意、過失之不法侵害而受損，自屬權利被侵害，得請求侵權行為人賠償損害。而本件被告義展公司因承攬被告永信公司在系爭工地之建築工程施作，工程雜物掉落西側之系爭停車場已如前述，被告義展公司為該工程之承攬施工者，有妥善為安全防護之責任，其應注意能注意而未注意，致工程雜物掉落系爭停車場，當應負過失責任，且工程雜物掉落對停放之車輛及駕駛人安全造成威脅，確有影響駕駛人停放系爭停車場之意願，則原告主張95年1 月至12月被告義展公司之施作期間，對承租之系爭土地無法為如常之使用、收益，權利因而受有損害，依法即無不合，原告自得請求被告義展公司賠償所受之損害。

⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民事訴訟法第277 條前段、民法第189 條分別定有明文。從而因承攬人執行承攬事項權利受有不法侵害者，如主張定作人應負損害賠償責任，即須就其所主張定作人定作或指示有過失之有利於己事實，負舉證證明之責。本件原告主張被告永信公司為定作人，指示承攬人被告義展公司於系爭工地興建大樓，就被告義展公司施工期間工程雜物掉落之不法侵害應負賠償責任，然並未提出證據或聲請調查，證明被告永信公司之定作或指示有所過失，則請求被告永信公司應負損害賠償責任，依法即有未合。

㈡關於原告可請求賠償之金額為何：另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益；又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民法第216 條、民事訴訟法第222 條第2 項分別定有明文；從而被害人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，判斷被害人所受損害及所失利益，定賠償之金額。本件被告義展公司於系爭工地承攬建築施作時，工程雜物掉落西側相鄰之系爭土地，造成原告損害已如前述，而原告係承租系爭土地經營停車場之事實為兩造所不爭執，又原告主張其無法證明停車所受之具體影響及營業收入所受之具體損害，亦為被告所不爭執（詳卷第98頁）。經查：

⒈被告在系爭工地建築大樓時，確如被告所辯在建築大樓周圍以帆布防護，並於外部架設斜屏，有被告提出之相片2張附卷可稽（詳卷第45頁），則縱如原告所提出之相片顯示，該帆布之防護未臻完善（詳卷第23頁至25頁），衡情，所造成之侵害應較有限，且施工過程中，被告義展公司應原告要求，曾於系爭停車場鄰近施工處施作停車棚，有被告提出之簽收證明書在卷可按（詳卷第46頁），核與原告所提出致被告義展公司之存證信函記載略以：貴公司在本停場所搭建之車棚，有損停車便利，請予拆除等語相符，該事實應堪認定，該車棚後雖因原告認不合用而自行拆除（詳卷第126 頁），然被告義展公司對本件施工已有相當之安全防護措施，應可認定。

⒉依本院95年度裁全字第14940 號假扣押裁定事件之勘驗結果（下稱系爭勘驗），於施工影響最劇期間之95年12月12日，系爭停車場A 區停放汽車15輛、B 區停放汽車2 輛，有執行筆錄附卷可憑（詳卷第47頁），且依本院勘驗結果，距系爭停車場最近約50公尺之明華停車場，共有停車位80格，勘驗時共停放69輛汽車，停車率約為86％（小數點以下四捨五入），且依證人即該停車場受僱員工李文生證稱略以：該停車場停車情形多數飽和，95年亦同，停車費用每小時30元等語，有勘驗筆錄在卷可據（詳卷第106 頁），顯見原告主張之停車費用與當地停車費用相符，且原告主張之停車率亦與事實無違，堪信為真實。至距系爭停車場約200 公尺，位於明華路、篤敬路交叉路口之停車場，雖有停車位42格，而在本院勘驗時僅停放4 輛汽車，然因距系爭停車場較遠，自難相提並論；另被告所辯之金海閣特約停車場、卡迪汽車美容停車場、阿榮海鮮停車場，與系爭停車場相距亦較遠，且部分另有特殊營業用途，亦較難與系爭停車場相比擬。

⒊原告主張經營系爭停車場未申報營業稅之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。又原告如有使用統一發票，即可依開立統一發票之數據，計算營業損失，然其一再陳稱無法提出營業損失之證明，自無可能使用統一發票，當屬小規模營業人；而停車場之設立在供公眾停車使用，性質上類似於公用事業，且原告經營系爭停車場復未申報營業稅，則依公用事業小規模營業人營業稅起爭點為每月銷售額8萬元之規定（詳卷第115 頁財政部高雄市國稅局96年10月17 日 才高國稅審三字第09600726 34 號函及所附小規模營業人營業稅起徵點修正規定），應認原告每月原經營系爭停車場之停車費收入未超過8 萬元，參照系爭停車場共26格停車位，停車率約60％，每輛車每小時停車費用30元，每日經營12小時，依此計算原告之每月停車費收入應為168,480 元（30×26×12×60％×30＝168,480） ，該核算金額雖超過上開起徵點8 萬元甚多，然停車費除按次計付者外，本另有以月租方式計付者，以月租方式計付者因屬固定承租，停車費之計算自較為優惠，則上開每月停車費收入金額與起徵點之差距，即顯示系爭停車場以月租方式停車者為數甚多，然尚難認原告之每月原停車費收入必逾8 萬元；而以系爭停車場之上開停車情形，原告每月之原停車費收入，雖未逾8 萬元，亦應極接近8 萬元，則自可認原告每月之原停車費收入為8 萬元；且如不區分以計時方式或月租方式計付停車費，而欲以停車率變化計算停車費收入所減少之金額，自應考量上開月租停車對整體停車收入之影響，認每停車格每小時減少之停車費平均為30元乘以168,480 分之8 萬，即14.25 元（80,000/168,480×30＝14.25 ，小數點第3 位以下四捨五入）。

⒋系爭停車場於95年1 月至12月期間，因建築工程之施作確有工程雜物掉落已如前述，依經驗法則，對原告所經營之停車場業務自有可能造成影響，又依本院上開勘驗情形所示，附近尚有其他停車場，且非全數停車情形均已飽和，則因擔心工程雜物掉落，駕駛人自有可能放棄系爭停車場，另選擇距離較遠之他停車場停放車輛，故系爭停車場之經營，因系爭工地之施作而受有減少停車率之影響，應可認定；從而依系爭勘驗之結果，雖顯示勘驗時系爭停車場之停車率高於原告主張之平均停車率，然停車率本隨時段而有變化，自難依系爭勘驗時單一時段之停車情形，遽認系爭停車場之停車率未受工程雜物掉落之影響。然由上開施工影響最劇時之停車情形，亦可見原告所謂B 區停車位95年1 月至12月期間，A 區停車位95年10月至12月期間幾乎無人停車之主張，尚與事實不符，不足採信。

⒌審酌系爭勘驗時雖屬特殊時段，然既於A 區停放汽車15輛，占該區停車率83％（小數點以下四捨五入），顯示即使在施工影響最劇之94年10月至12月，A 區停車率所受影響仍小，然被告既自承確有工程雜物掉落，停車率當仍受有一定之影響，爰參照上開一切情況，認該區○○段受有減少原停車率1/3 之影響。復審酌系爭勘驗時，即使A 區停車率高於平均值，然B 區僅停放汽車2 輛，且其中1 輛汽車，兩造不爭執為原告所有，顯見B 區所受停車率減少之影響，相對高於A 區，但尚非全無停車，爰亦參照上開一切情況，認該區於94年全年，因施工影響受有減少原停車率2/3 之影響。從而系爭停車場於94年全年間，因系爭工地施工所減少之停車費收入，以每日營業12小時，原停車率60％，每停車格每小時停車費平均14.25 元計算，A 區18格停車位於10月至12月減少1/3 停車率，所減少之停車費收入為55,404元（14.25 ×18×12×60％×1/3 ×30×3 ＝55,404），B 區8 格停車位於1 月至12月減少2/3 停車率，所減少之停車費收入為196,992 元（14.25 ×8 ×12 ×60 ％×2/3 ×30×12＝196,992） ，合計原告因被告義展公司在系爭工地施工影響，減少之停車費收入為252,396 元（55,404＋196,992 ＝252,396） 。而系爭停車場之經營，所須成本除土地租賃費用外，其餘主要為管理人力，而原告之每月租賃費用並未因隔鄰之系爭工地施工而減少，有租賃契約在卷可查（詳卷第12頁），且為兩造所不爭執；又系爭停車場既未停止營業，自仍須人力加以管理，且因系爭工地之施工，停車安全須特別維護，管理事務應未減少，則所須付出之管理人力亦無可能減少，從而系爭停車場之經營成本均未減少，故因被告義展公司在系爭工地施工之影響，系爭停車場所減少之停車費收入均為原告所受之損害，即所受損害為252,396 元。

六、綜上所述，本訴部分原告訴請被告義展公司給付252,396 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年3 月20日（詳卷第66頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，尚無不合，應予准許，原告超過該範圍之請求尚無理由，應予駁回。又本件為所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行；而被告義展公司願供擔保聲請宣告免為假執行，依法尚無不合，爰酌定適當金額予以宣告；且原告其餘之訴既無理由，假執行之聲請亦失所依據，應併予以駁回。

貳、反訴部分：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。民事訴訟法第259 條定有明文。本件被告永信公司於言詞辯論終結前，對原告提起反訴（被告原對丁○○一併提起反訴，然業經撤回該部分訴訟，並經丁○○同意，詳卷第85頁），請求原告將系爭土地如附圖一所示紅色部分鐵皮浪板予以拆除，並准其於96年3 月9 日起至同年3 月21日止，得就系爭土地如附圖二所示斜線部分設置鷹架及施作圍牆，經核，反訴與本訴所涉者，均係因系爭工地建築施工對系爭土地造成影響所生之法律關係，訴訟標的及防禦方法自有牽連，又反訴部分非專屬他法院管轄，得與本訴部分行同種之訴訟程序，且被告係於第1 次準備程序開庭時即具狀提起反訴，並無延滯訴訟之情形，從而本件反訴之提起尚無不合。

二、反訴原告主張：系爭工地與系爭土地相鄰，而系爭工地因興建大樓外牆黏貼磁磚及施作圍牆工程，於96年3 月9 日起至同年3 月21日止，有使用系爭土地如附圖二所示斜線部分土地之必要，依民法第792 條規定，請求反訴被告先將如附圖所示紅色部分所搭建之鐵皮浪板予以拆除，准反訴原告使用如附圖二斜線部分所示土地後，再由反訴原告負責將拆除之鐵皮屋回復原狀。並聲明：反訴被告於系爭土地如附圖一所示紅色部分土地所搭建之鐵皮浪板應予拆除；並准反訴原告自96年3 月9 日起至同年3 月21日止，得使用如附圖二斜線部分所示面積68.7平方公尺土地設置鷹架及施作圍牆。

三、反訴被告抗辯：鐵皮浪板業已拆除，反訴原告已施工完畢，且回復原鐵皮浪板原狀。並聲明：反訴原告之訴駁回。

四、本件系爭土地如附圖一所示紅色部分土地所搭建之鐵皮浪板業經拆除，反訴被告並容任反訴原告於96年3 月9 日起至同年3 月21日止，使用如附圖二斜線部分所示面積68.7平方公尺土地設置鷹架及施作圍牆完畢，且上開鐵皮浪板亦經反訴原告回復原狀，上開事實為兩造所不爭執（詳卷第97頁），反訴原告訴請給付者，既已獲得滿足，則本件反訴之提起即顯無必要，所訴自屬欠缺權利保護要件中關於保護必要之要件，自無理由。至反訴原告雖主張因假處分強制執行提供擔保之結果，為取回提存之擔保金，有提起訴訟之必要，然土地所有人，因鄰地所有人在其疆界或近旁，營造或修繕建築物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，但因而受損害者，得請求償金，民法第792 條定有明文，依反訴原告之主張，既係依上開規定，主張有使用鄰地即系爭土地之必要，則對系爭土地因此所造成之損害，即有支付償金之必要，從而於依民事訴訟法第104 條第1 項第1 、2 款規定，獲反訴被告同意返還或定20日以上期間催告反訴被告行使權利而未行使前，依法自不應准其取回假處分擔保金，故原告上開主張即無理由，併予敘明。

五、綜上所訴，反訴原告所訴尚無理由，應予駁回。叁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1 項後段、第78條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。

民事第一庭審判長法　官　陳嘉惠