臺灣高雄地方法院96年度勞簡上字第11號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　96年度勞簡上字第11號

上訴人

成旺昌股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

許芳瑞律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

楊櫻花律師

複代理人

郭蔧萱律師

　　　　　　葉張基律師

　　　　　　吳忠諺律師

上列當事人間請求給付工資事件事件，上訴人對於民國96年2 月9 日本院高雄簡易庭95年度雄勞簡字第36號第一審判決，提起上訴，請求就假執行部分先為辯論，本院於96年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人上訴意旨略以：其於第一審疏未聲明宣告預供擔保免為假執行，惟被上訴人持原審判決聲請假執行，並查封上訴人之不動產，該不動產一經拍賣，勢難回復原狀，而使上訴人公司無法繼續經營，茲願供擔保免為假執行，爰依民事訴訟法第455 條規定請求先就假執行部分為辯論及裁判等語。並就假執行部分聲明：㈠原判決關於假執行部分廢棄；㈡如受敗訴判決願供擔保，請准免為假執行。

二、被上訴人則以：原判決依職權宣告假執行，並無違誤，上訴人不得在第二審程序中始以「願供擔保免為假執行」為由聲明不服等語置辯。並聲明：上訴駁回。

三、按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在新臺幣五十萬元以下者，適用簡易程序；就適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第42 7條第1項、第389 條第1 項第3 款定有明文。本件被上訴人起訴請求上訴人給付僱傭契約存續期間之工資新臺幣（下同）251,350 元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即自民國96年1 月27日起）至清償日止，按年息5%計算之利息等語，又核屬因財產權訴訟，揆諸前揭規定，原判決以適用簡易程序為上訴人敗訴之判決，因而依職權宣告假執行，自屬有據。上訴人就假執行部分之上訴，即無理由。

四、次按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，而免為假執行；民事訴訟法第392 條第2 項定有明文，亦即是否准許債務人供擔保免為假執行，亦可無待於被告聲明由法院依職權為之。又按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及判決，此於簡易訴訟程序亦有準用，民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第455 條亦有明定，亦即上訴人在原審縱未陳明願供擔保請求免為假執行，仍得在提起上訴時，請求上訴審法院就此部分先為辯論及裁判。本件上訴人請求就假執行部分先為辯論及裁判，並聲請供擔保免為假執行，揆諸上開說明，於法並無不合。爰審酌被上訴人已於96年3月13日依本院95年度雄勞簡字第36號民事判決，向本院民事執行處聲請假執行，並經本院核發96年7 月5 日96雄隆民恭96執字第24152 號收取命令，准允被上訴人自合作金庫銀行股份有限公司新興分公司、華南商業銀行股份有限公司五甲分公司、中國信託商業銀行股份有限公司五甲分公司、台東區中小企業銀行股份有限公司五甲分公司收取上訴人之存款合計134,248 元，尚有餘款117,102 元未獲清償，仍在執行中，業經本院依職權調取本院96年度執字第24152 號強制執行案件卷證核閱無誤，足認被上訴人因免為假執行所受損害之範圍為未獲清償之債權117,102 元及第一審判決上訴人應給付被上訴人之本金自96年1 月27日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，且為上訴人所不爭執（見本院卷第143頁）。本院斟酌本案至遲於96年12月26日即可終結而確定，故依本金251,350 元按年息5%計算至96年12月26日止之利息為11,520元（即251,350 元×5%×11/12=11520 元，小數點以下四捨五入），是認上訴人應提供之擔保金以128,622 元為適當（即117,102 元+11,520 元=128,622元)， 爰酌定如主文所示之擔保金額准許之。

五、至於被上訴人主張：民事訴訟法第455 條之規定僅就宣告假執行部分得聲明不服及聲請先行辯論，而不及於免為假執行宣告部分，如原審未就此宣告，應屬補充判決等語。按民事訴訟法第455 條係規定「關於假執行之上訴」，既未限於准或免為假執行之宣告，自無限縮解釋法條文義之必要。況依前揭民事訴訟法第392 條規定，法院得依職權逕行宣告被告預供擔保而免為假執行，不受被告聲明之限制，且此非屬民事訴訟法第233 條第1 項規定訴訟標的之範疇，則本件上訴人於第一審法院未為免為假執行宣告之聲明，並不生漏未裁判應補充判決之問題，被上訴人前開主張容有誤會，而不足採。

六、據上論斷，本件假執行之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之1 第1 項、第3 項、第455 條、第463 條、第392條第2 項，判決如主文。