臺灣高雄地方法院96年度建字第12號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第12號

原告

即反訴被告

勝榮營造有限公司

法定代理人

辛○○

訴訟代理人

孫嘉男律師

被告

即反訴原告

華磁科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

郭清寶律師

當事人間返還支票等事件，本院於民國97年2月26日言詞辯論終

結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：㈠兩造於民國95年5 月29日約定由被告承攬原告承包「行政院海岸巡防署海洋巡防總局高雄第五海巡隊廳舍新建工程」之屋頂鋼構工程（屋頂鋼架、鋁板複合層、鋼浪版等，下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）3,550,000 元，並簽訂工程合約（下稱系爭契約）。依系爭契約約定，被告施工設計圖送審通過後，原告應給付按工程總價款20％計算之工程款，計為710,000 元，原告依約簽發附表所示之支票2 張交予被告，作為給付上開20％工程款，附表編號1 之支票，業經被告提示兌領完畢。㈡原告於95年10月14日，回簽送審確認單予被告，並通知被告進場施工，但被告仍未進場施工，原告乃於95年11月1 日，發函催促被告儘速施工，因工程進度緊迫，原告復於95年11月3 日發函通知預定於95年11月8 日，至被告工廠進行廠驗，以確認材料規格是否符合圖說。詎料，被告竟於95年11月7 日，發函表示終止合約。經原告於95年11月8 日前往被告指示之台南永康廠址勘驗後，發現廠內僅有3 支H 型鋼符合工程規格，依照合格之鋼材數量判斷，被告顯不可能如期完工系爭工程。是原告認被告既不依約準備合格材料進場施工，又片面表明終止合約，致系爭工程顯可預見不能於期限內完成，乃依民法第503 條之規定，於95年11月14日，以存證信函通知被告解除系爭契約，是被告應依民法第259 條第1 項第1 款之規定，返還已受領附表編號2 支票1 紙及返還已兌現附表編號1 之票款355,000 元。㈢再者，原告因被告違約不履行系爭契約，而須重新將系爭工程發包予訴外人富竹企業有限公司、助東實業有限公司及佳達工程行，共支出價金4,220,000元，較兩造原訂工程款3,550,000 元多出670,000 元，原告爰依系爭契約第12條、第14條約定及民法第260 條之規定，請求被告賠償增加之工程款670,000 元。並聲明：㈠被告應交還原告附表編號2 之支票1紙 。㈡被告應給付原告1,025,000 元（355,000 ＋670,000 ＝1,025,000） ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。㈢原告願供擔保請准為假執行宣告。

二、被告則以：㈠依兩造簽訂之系爭契約注意事項第6 條，被告提出之送審圖及施工計畫書等文件，需經建築師及業主核准後，系爭契約方生效力，然原告遲遲無法提出「經建築師及業主核准」之文件予被告，故系爭契約應尚未生效自明。㈡又被告於95年10月31日，收受原告交付附表所示之支票2 張後，即購買材料準備在原告提出建築師及業主核准文件後，立即進場施工，然原告非但不提出核准文件，且同時將系爭工程重複發包予其他廠商承攬，是被告認原告有違約之情，而向原告表示終止雙方合約，是此，既然本件係因原告違約在先，依民法第249 條關於定金之規定，原告對於已交付之定金包括附表編號1 之票款及附表編號2 之支票，均不得向被告請求返還自明。退步言，若認系爭契約因解除或終止而不生效力，然被告因系爭工程已支出購買材料及設計鋼構圖說等費用共1,607,097 元，自得依民法第334 條及335 條之規定行使抵銷權云云置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠兩造於95年5 月12日，以工程報價單合意系爭契約之付款條件為20％訂金（送審通過後付）、75％工期款、5 ％工程驗收尾款（50％現金、50％期票）。兩造並於同年5 月29日簽立系爭契約，而系爭契約注意事項第6 條規定：「乙方（指被告）應於7 日內繪製送審圖及施工計畫書... 等等，經建築師及業主核准，本合約方始生效」等語。

㈡原告於95年10月12日有簽寫「送審確認單」，其上載明：「茲勝榮營造有限公司同意華磁科技股份有限公司，有關『行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳新建工程』之鋼構（共27張圖）及鋼浪板送審內容符合要求」等語，並於簽核欄註明：「庚○○、95年10月14日、請儘速進場按裝」等語。原告有將上述送審確認單交予被告，並通知被告進場施工。

㈢被告於95年10月31日，有收受原告用以支付20％工程款之附表所示支票2 紙，並已兌領附表編號1 之票款355,000 元。

㈣被告於95年11月7日以（95）華科字第0395011-95002號函載明以：原告於95年11月2日召邀其他廠商在95年11月3日進行重複發包之行為，並宣稱可利用被告已送審完成文件之成果，而認原告已嚴重違約更違背商業道德，而通知終止系爭契約。

㈤原告於95年11月14日以存證信函通知被告解除系爭契約。

四、爭執事項：

㈠系爭契約是否已生效力？

㈡原告得否因被告未進場施工應付遲延之責，而合法解除系爭契約？

㈢原告請求被告返還未完成之承攬工作之報酬710,000 元，即返還附表編號2 所示之支票及返還已兌現附表編號1 所示票款355,000 元，並賠償原告因重新發包增加之工程費用共670,000元，是否有理由？

㈣被告得否主張抵銷1,607,097元？

五、本院判斷如下：

㈠系爭契約是否已生效力？

⒈被告雖抗辯：依雙方簽訂之系爭契約注意事項第6 條規定，被告提出之送審圖等文件需經建築師及業主核准，本合約方始生效等語，因原告遲遲無法提出「經建築師及業主核准」之文件，故系爭契約效力未定云云。

⒉按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，本應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察。被告雖以前揭情詞抗辯，惟觀之兩造簽系爭契約之注意事項第6 條係約定：「乙方（指被告）應於7 日內繪製送審圖及施工計畫書等等，經建築師及業主核准，本合約方始生效」等語。觀之兩造上開約定之內容，僅約定系爭工程，須先由被告提出送審圖及施工計畫書等資料，待業主即行政院海岸巡防署海洋巡防總局及建築師核准後，系爭契約方生效力，亦即兩造當初並未約定原告負有交付建築師及業主之核准文件予被告審閱之義務，且兩造亦未約定上述核准文件，須具備何種形式灼然。是此，若系爭工程確實已得業主及建築師核准，則系爭契約即生效力自明。

⒊依原告提出之95年10月11日工程材料送審單（見本院卷第188 頁），其上有建築師己○○、監造單位戊○○及製造廠商即原告之簽章，並記載承辦單位之意見為：「一、承商已檢附相關文件資證明施工資格。二、天溝應以屋面板外緣起算，屋面板自M 線外推50cm，天溝C 型鋼自M 線起40cm，預留不足。三、餘承商已依第2 次審查意見修正‧‧‧五、擬於承商修正意見二後，同意承商施作」等語，是依上開送審單之記載，可認95年10月11日當時監造單位及建築師僅就「天溝」即屋頂排水槽部分有意見，其他部分均已同意被告之施作方式自明。且依證人戊○○於本院審理時證稱：「（對於工程材料送審單，當初有你的簽名，陳述本件經過？）這個案子是我從95年10月11日開始接手審核，我確實在於送審單上寫上這單子，因為工程施工前，必須要送審。這是原告即反訴被告勝榮營造有限公司送審的資料，其中沒有材料。所謂送審次數為第3 次，那是之前送審資料有缺失，所以退還給他們之後，之前已經經過2 次修正，有修正意見，又送回之後為第3 次審查。後來我的審查是核准‧‧‧」、「（你們的修正是否會大量增加工作材料？）不會，因為是依據圖說為審查，因為圖說、預算是一樣的」、「（建築師為何人？）為我們建築師己○○」、「（意見為何是你寫的，而不是他寫的？）我是承辦人，我的意見部分建築師也同意，所以他簽名」等語（見本院卷第211 頁）。準此，依上開送審單及證人戊○○之證詞，於95年10月11日當時，原告及建築師對於系爭工程主要之施工之方式，均已核准被告提出之文件方式施工，是被告辯稱系爭契約因未經建築師核准，而未生效云云，應與實情有違。

⒋此外，另依原告提出之95年10月12日送審確認單（見本院卷第71頁），其上記載：「茲勝榮營造有限公司同意華磁科技股份有限公司，有關『行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊廳新建工程』之鋼構（共27張圖）及鋼浪板（W3-01 ～W3-04 共4 張）送審內容符合要求，並依上開圖說製造及安裝」、「附註說明：上開圖說之M Line水槽施工製造方式係按華磁科技公司提供之C1-03 圖製造安裝。水槽以接板方式施作」等語。是依上開送審確認單之內容，亦可知原告當時確已同意被告所提關於施工圖及施工計畫等資料之內容，且原告經理庚○○並在上述確認單上載明請求被告儘速進場按裝等語，益徵原告應係於95年10月11日取得建築師之同意後，立即簽寫上述送審確認單，通知被告儘速按送審資料施工。佐以依上述確認單關於M Line 水槽施工方式有2 種方式，原告係勾選第1 種施工方式。衡情，既系爭工程係由被告負責施工，則原告不可能在未詢問被告之意見下，恣意勾選上述施工方式，且被告亦不否認原告有交付上述送審確認單予伊，並詢問伊究選擇何種M Line水槽施工方式等情，承前所述，依系爭契約注意事項第6 條，兩造對於「經建築師及業主核准」之方式並無特別約定，既然原告提出之上述送審確認單內容，已載明被告之送審內容符合要求等字樣，且原告亦同意被告選擇之施工方式，實可證兩造當時對於系爭契約業已生效一事，雙方應無疑義自明。另證人庚○○於本院審理時證稱：「（關於Ｍ線水槽部分，建築師都已經有意見了，又於送審確認上，為何還要同意以被告華磁科技股份有限公司的Ｃ103 圖來製造安裝，而註明以接板方式施作？）被告公司不是不依據建築師事務所建議來做，且我衡量每日罰款與日後驗收的罰款之後所為的決定。因為市場上沒有那麼大的鋼片了，既然被告公司提出替代方案了，所以依據被告公司所提出的建議方式為之」、「（證人意見是寧願日後驗收罰款而不依據建築師建議來施作？）我是希望快一點施工，否則會被逾期罰款，所以我的權衡之下接受被告的建議」等語（見本院卷第214 頁）。是被告抗辯依證人庚○○上開證詞，關於M Line水槽施工方式，原告係同意以被告提出之方案來施作，而未依建築師之指示，可認系爭工程確實未得建築師核准云云。惟觀之前揭95年10月11日工程材料送審單，承辦單位指示意見第2 項內容，係指示天溝及屋面板之鋼板尺寸大小，並非指示特定之施工方式，而依證人庚○○證稱：「‧‧‧證人事務所的人員在工地直接向我們公司確認，鋼構部分沒有問題，但是水槽有修正意見，所以我們將材料送審單傳真給被告公司，請被告公司依據上面的要求為修正，被告公司回復，市面上沒有那麼大的鋼板，若是要的話，要用焊接方式為之‧‧‧」等語（見本院卷第214 頁）。是此，既然當初建築師係要求鋼板尺寸，並未對施作方式有所要求，則難以原告最後同意以被告建議之施工方式，即認系爭工程確實未得建築師核准，而未生效力。

⒌再者，被告於95年10月31日收受原告交付附表所示之支票 2紙，而上述支票係用以支付20﹪工程款定金，且被告業已兌領附表編號1 之票款等情，均為被告所不否認，而依系爭契約付款辦法第5 條之規定：「工程款請領：送審通過20﹪‧‧‧」等語，亦即須被告提供之資料送審通過後，原告始需支付20﹪之工程款定金。既然原告已依約開立附表所示之支票支付定金，且被告又已兌領附表編號1 之票款，益徵被告主觀上應係認送審已通過，且系爭契約確已生效等情，應無爭執自明。是此，被告抗辯因原告未提供建築師及業主核准之證明文件，是系爭契約尚未生效云云，洵屬無據。

㈡原告得否因被告未進場施工，而主張被告應付遲延之責，進而解除系爭契約？

⒈原告於95年11月1 日以勝工字第950114號函通知被告儘速依合約進場施工；復於95年11月3 日以勝工字第950115號函通知被告伊預定於95年11月8 日至被告工廠進行廠驗，以確認材料規格是否符合圖說；又於95年11月6 日以勝工字第0950113 號函通知被告，伊將於95年11月7 日上午派員召開進度協調會，確認材料進場及按裝完成之時程，然被告於95年11月7 日以（95）華科字第0395011-95002 號函，以原告有重複發包，並宣稱可利用被告送審完成之文件等行為為由，向原告表示終止系爭契約。嗣後，原告以被告既不備合格材進場施工，已造成工程延宕，又片面表明終止合約，顯有拒絕履行合約之意為由，於95年11月14日以存證信函解除系爭契約等情，為兩造所不爭執，復有上述函及存證信函等資料可按（見本院卷第14-17 頁、21-24 頁），此部分事實，應可認定。

⒉按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第503 條訂有明文。承前所述，系爭契約業已成立且生效，則本院應進一步審究原告主張依民法第503 條解除系爭契約是否有理。

⒊經查：

⑴依兩造簽訂之系爭契約第3 條第2 項關於工程期限約定：「本工程需配合各分項施工，甲方（指原告）通知施工5 日後起，每各項應在45日曆天內按裝完成」；第12條第2 項第1款約定，「‧‧‧有下列情形之一者，經甲方以存證信函催告仍未改善，甲方得終止契約‧‧‧①開工後工程進度遲緩、作輟無常或工人、機具設備不足，甲方認為不能依期限竣工者」等語。觀之系爭契約內容，兩造雖未就系爭工程應於何時全部完工乙節加以約定，然依上述契約第3 條第2 項及第12條第2 項第1 款之約定，既然被告應於原告通知施工後5日後起即應開始施工，且各項施工應於45日天按裝完成，且若原告在認為被告不能依期限竣工者，原告有終止雙方契約之權利，則系爭契約就客觀上觀察之，被告本應負有在一定期限內完成系爭工程之義務甚明。參以系爭工程係原告向行政院海岸巡防署海洋巡防總局承攬高雄第五海巡隊廳舍新建工程之部分工程，而依上開海巡隊廳舍新建工程公開招標公告（見本院卷第132 頁），原告履約期限為簽約次日起540日曆天，而上述工程原告係於94年6 月5 日開工等情，為被告所不否認，是依上開公告推估，原告應於95年11月30日完成上開辦公室興建工程自明。既然系爭工程包括在原告向行政院海岸巡防署海洋巡防總局承攬之上述工程範圍內，則系爭工程自應於95年11月30日前完工。準此，系爭工程應屬具有在一定期限內完工之屬性自明。惟如前述，被告已發函通知原告終止系爭契約，則被告顯不可能於一定期限內完成系爭工程之施作自明。

⑵被告雖抗辯伊未進場施工係因原告未提出業主及工程師之核准證明云云，承前所前，被告上開辯解，顯非實情，則被告抗辯系爭工程進度延宕非可歸責與伊云云，洵無理由，核先敘明。再者，被告另以原告有邀約保旗工業科技股份有限公司丁○○，而於95年11月3 日進行重複發包之行為，且原告當時亦告知丁○○可利用被告已送審完成文件依圖加工之舉，足認原告已嚴重違約，更違背商業道德，是被告終止系爭契約非無理由。是此，原告以系爭契約係可歸責於被告之事由，而主張解除系爭契約，並無理由云云抗辯。惟查：

①雖被告提出95年11月6 日被告負責人甲○○與證人丁○○之錄音譯文（見本院卷第77-78 頁），而抗辯原告有重複發包系爭工程之舉云云。惟被告並未提出錄音帶以證明上開錄音譯文確實與錄音當時甲○○及丁○○之對話內容相符。故此，是否得以被告提出之上述錄音譯文，作為不利原告之證據，尚有爭議。縱認前揭譯文內容與錄音帶相符，然觀之上述錄音譯文，證人丁○○供述：「這類似『高勝成』案，你知道嘛」等語，而被告負責人甲○○供述：「對啊，像那件事件一樣，一放面到處找人要做，一方面又欺騙、又威脅，真是很不合理」等語。是依上述2 人之對話內容，證人丁○○當時並未陳述原告就系爭工程有故意重複發包等語。準此，實難以上述錄音譯文，遽認原告有被告指稱故意重複發包之可歸責行為。

②此外，證人丁○○於本院審理時證稱：「（原告是否又發包給你？）當初我是寶旗工業科技股份公司，本件一開始就是找我們公司去，但是報價談不攏。後來他們又找我們公司去報價，但是我去看了之後有一工地黃主任告訴我有其他廠商在做，據我所知就是華磁公司就是反訴原告，所以我沒有承包本件工程。至於是否有說要用華磁公司的設計圖，我已經忘記了。因為要報價時要看細部設計圖，原告有要求我們去看，但是後來沒有繼續通知我們，我們也沒有去看，也不知道是否為華磁公司的設計圖」、「（為何據你所知是華磁公司已經在作？）因為之前已經估價已經有一段時間沒有承攬，以為該案子已經沒有在動了，那是勝榮公司的董事長通知我去估價又告訴我已經有其他廠商在做了，後來我到現場才知道那是華磁公司已經在作了。在我們工程慣例，可能廠商與業主有問題沒有辦法解決，或是一方沒有辦法依據原來的設計圖說施工，所以另一方才會另外找一家公司來承攬。」、「（勝榮公司聯絡你去做什麼？估價部分是那一部分？勝榮公司要你估價時是否就告訴你要你去完成？）勝榮公司一開始聯絡我去那只是估價而已。是找我去估這個案子。因為華磁公司在做本件有1 個工程，沒有告訴我要解約的事情，但是有問我是否可已完成這工程，只是告訴我到現場看，也是我一個人去現場看，反訴被告找我去看的範圍比反訴原告施做的範圍更大。估價時沒有說要我去完成」、「（董事長打電話找你時，是否告訴你要你承包整個案子？）我在該工程包發時就已經報價過了，隔了2 、3 個月，反訴被告董事長才又打電話找我時，告訴我雨棚部分要報價、順便中庭部分也就是華磁公司要施作部分也要報價。後來我去現場看，發現中庭部分已經有部分基礎工程已經完成，才發現有廠商在施作，後來我進去找黃主任時，黃主任才告訴我有華磁公司在施作，後來我也去找反訴被告董事長這事件，他也才告訴我華磁公司在施作，所以我才說我沒有辦法承接、」「（何時去報價？）我記得在11月份」、「（最後你是否有估價？）因為反訴被告董事長一直催我，我有報價，因為我知道本件有糾紛所以我價格就報得很高，董事長有告訴我，因為我報價太高所以就沒有讓我施作」等語（見本院院卷第197-199頁）。是依證人丁○○之上開證詞，原告確曾邀證人丁○○就系爭工程報價，但依證人丁○○之證述，原告邀其報價之時間係95年11月間，而兩造於95年5 月間已簽訂系爭契約，期間因送審施工圖之問題，而未能開始施工，而原告經理庚○○於95年10月14日，即在上述送審確認單上簽註希望被告能儘速進場施工等語，業如前述，可認原告於95年10月間時，確實希望系爭工程能如期完工，惟因被告未有進場施工之跡象，則原告為保障自身之權益，乃於95年11月間，先請其他廠商就系爭工程重新報價，並同時促請被告依約施工等舉，應僅係原告為確保若被告日後確實拒絕施工時，伊得盡早開始就系爭工程進行重新訂約，以免遭受損失之動作。佐以，原告確實係在被告通知終止系爭契約後，始再與其他廠商就系爭工程簽約乙節，詳如後述。是此，因原告已預見被告未依約進場施工，可能無法如期完工，則伊先請其他廠商報價，以保障自身權益，此舉係因被告所致，並非原告有故意違約之意。是此，要難認原告此舉，有何可歸責之事由。此外，依證人丁○○之證詞，亦無法證明原告有告知伊或其他廠商可利用被告已送審完成文件依圖施工之行為。綜上，系爭工程係因被告未依約進場施作而遲延，且因被告表示終止系爭契約，則系爭工程顯可預見不能於限期內完成，是此，原告依民法第503 條解除系爭契約，自有理由，被告抗辯解除契約並無理由云云，不足採信。

㈢原告請求被告返還未完成之承攬工作報酬710,000 元（包括返還附表編號2 所示之支票及返還已兌現附表編號1 之350,500 元票款），並賠償原告因重新發包增加之工程費用共670, 000 元，是否有理由？

⒈被告與原告間的承攬契約既已為原告合法解除，則，當事人雙方自負回復原狀義務，被告由他方所受領之給付物，應返還予原告（民法第259 條第1 項第1 款參照），是原告主張被告應返還附表編號2 所示之支票及已兌現之355,000 元票款，核認有據，應予准許。

⒉增加工程費部分：

⑴原告主張因解除契約後，須將系爭工程重新發包與訴外人富竹企業有限公司、助東實業有限公司、佳達工程行，合約總價金為4,220,000 元（分別為1,850,500 元、2,257,500 元、112,000 元），較原工程款3,550,000 元多出670,000 元等情，業據原告提出工程合約書、估價單、報價單及高雄市政府營利事業登記證等資料可參（見本院卷第23-37 頁）。

⑵被告雖抗辯：依上述資料僅能證明原告有將工程委託富竹企業有限公司、助東實業有限公司及佳達工程行施作，並無法證明上述工程與系爭工程之施作範圍相同，縱認施作範圍相同，然係因原告要求富竹企業有限公司、助東實業有限公司及佳達工程行趕工，致使工程費用增加，是此部分增加之工程費用，原告不得向被告請求賠償云云。

⑶惟查：富竹企業有限公司、助東實業有限公司及佳達工程行確實有受原告委託在系爭工程之施工地點即旗津漁港北側等地施作屋頂結構、屋面複層版工程及樓層板等情，業據證人富竹企業有限公司工地負責人乙○○、助東實業有限公司業務助理丙○○與佳達工程行業務助理壬○○於本院審理時證述明確。證人乙○○證稱：「（你們於95年11月17日是否有向原告報價關於海巡隊屋頂結構工程？）有」、「（後來是否有簽約？）‧‧‧我記得報完價之後，隔天就簽約了‧‧‧後來有去施工。該工程施工範圍是依據建築圖、繪圖、結構圖、架工。主要施工項目是屋頂鋼結構之施作安裝」、「（原告後來於95年11月21日有請你們就屋頂結構之Ｇ雨遮部分估價？）有。這部分也是我與原告議價，金額為新台幣200,000元左右，這部分工程第1項是屋頂結構我是在95年11月底左右完工，第二項Ｇ雨遮部分於95年12月中旬以後完工」、「（你們到現場施工時，該部分屋頂結構工程是否有已經部分施工的情形？）沒有，屋頂部分全部都是我們去施工安裝的」、「（工程很趕，是否有增加你報價的工程費用？）大約增加百分之5至8左右」等語；證人丙○○證稱：「（你們公司是否於95年11月18日向原告公司報價屋面複層板工程？）有。報價之後1、2日內才簽約的，95年11月18日簽約」、「（你們公司承包工程是否包含鋁板工程？）包括於工程合約書內容」、「（工程施工內容？）屋面複層板、收邊的鋁板工程及牆面施工等」、「（約何時施工？何時完工？）95年12月初施工，大約於95年12月底到96年1 月初完工」、「（要你們趕工，則工程承攬費用是否有增加？）比一般行情多百分之5 」等語；證人壬○○證稱：「（原告公司你們公司是否於95年12月2 日向原告公司報價海巡署樓層板工程？）有」、「（工程施工內容？）鋼構完成之後，我們在鋼構上方鋪設樓層板」、「（約何時施工？何時完工？）大約施工1 週，於95年12月中旬完工。」、「（原告公司要你們趕工，則工程承攬費用是否有增加？）沒有。因為我承攬部分金額少，單價成本本來就比較高」、「（如果3 個工程由同1 家來承攬，整個承攬費用是否比較低？）不會，因為每個公司都有自己的專業，仍須將工程分包出去。」、「（依據你的工作經驗，是否有1 家公司可以承攬全部3 項工程？）沒有」等語（見本院卷第258-266 頁）。是依證人乙○○、丙○○及壬○○之上述證詞，原告確實於95年11月及同年12間分別委託富竹企業有限公司、助東實業有限公司、佳達工程行施作上述工程，而觀之原告提出與富竹企業有限公司簽訂工程合約書之內容，與兩造簽訂之系爭契約內容完全相符，且依富竹企業有限公司出具之估價單上記載之項目，亦均為鋼構工程施工中所需之品項無訛，參以原告提出之合約內容明細（見本院卷第12頁背面），系爭工程被告負責之施工範圍主要包括①屋頂鋼架、②屋頂複層板（含收邊板、天溝）、③屋頂鋁板、④鋼浪鈑1.2t（含封口、收邊、剪力釘、鋼浪網），可認富竹企業有限公司負責施工的部分係被告本應完成之屋頂鋼架工程部分；另觀之原告與助東實業有限公司簽訂之工程合約書及助東實業有限公司出具之報價單，助東實業有限公司施工項目確為屋面複板工程，而此複層板工程亦為被告本應施工完成之屋頂複層板及屋頂鋁板項目；另依佳達工程行提出之報價單，佳達工程行係負責在富竹企業有限公司架設完成之鋼構上方鋪設樓層板，而此工程項目，亦本為被告應負責施工完畢之項目無訛。準此，綜合上述合約書等書面資料及證人乙○○等人之證詞，原告確實為將系爭工程完工，而另與富竹企業有限公司、助東實業有限公司及佳達工程行簽訂承攬契約，並因而增加工程費用共計670,000 元（4,220,000 -3,550,000＝670,000 元）。如前所述，系爭工程係因被告遲未進場施工，而有拖延之情，則原告為能如期完工，而請求上述3 家承攬商趕工，因而增加工程費用，本合乎常情，是原告此部分增加之支出，與被告之給付遲延顯有因果關係，則原告依民法第503 條及同法第260條之規定，請求被告賠償此部分之損害，亦屬有據，應予准許。

⒊被告雖抗辦：被告因系爭工程支出備料及設計鋼構圖說等費用共1,607,097 元，應得依民法第334 條及335 條主張抵銷云云。惟依兩造簽訂系爭契約注意事項第1 條記載：「本工程為責任施工，連工帶料總價承包」等語（見本院卷第13頁）。既然系爭工程兩造約定係約定連工帶料統包施工，則有關系爭工程之材料供給原則上本應由承攬人即被告自行負擔，原告並不須支付相關材料費用自明。此外，被告雖提出損害賠償統計表（見本院卷第106 頁）主張伊有支付鋼材購置費等費用共1,607,097 元，惟被告迄今並未提出相關證據證明伊確實有支付1,607,097 元之實情。是被告主張此部分可以抵銷云云，洵無理由。綜上，既然依兩造之約定，系爭工程之材料費用係由被告負擔，尚難認被告對原告有請求返還上述備料費用之債權存在，從而，被告主張抵銷，自屬無據。

㈣綜上所述，本件被告既有給付遲延之情事，又無不可歸責之事由，原告依民法第503 條之規定解除契約，並依同法第259 條第1 項第1 款之規定，請求被告返還附表編號2 之支票及已兌現之票款355,000 元；另依民法503 條及同法第260條之規定，請求被告賠償增加之工程費用670,000 元，均屬有理。是原告依上開規定，向被告請求1,025,000 元（355,000 ＋670,000 ＝1,025,000 元）及自起訴狀繕本送達之翌日即96年1 月27日起至清償日止按年息5%計算之利息與返還附表編號2 之支票，均有理由，應予准許。

六、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

七、本件本訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴被告就其應履行交付「經建築師及業主核准」之文件並未提出，而造成合約之爭議，又擅行另覓廠商簽約，違反系爭契約，而依兩造契約第14條第（1） 款：「甲乙雙方若有違反本契約，甲乙雙方得不經催告逕行解約並請求賠償金額為總工程款之3 分之1 」。按工程總價為3,550,000 元，反訴原告得請求金額為1,183,333 元（0000000 ÷3 ＝0000000 元）。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,183, 333元及訴狀繕本送達翌日起按年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：㈠兩造於95年5 月29日簽訂工程契約後，期間對反訴原告之相關施工圖說、鋼構製造拆圖因多次修改，並與反訴原告討論後，雙方同意以95年10月9 日之修改圖說進行施工，並經反訴原告要求，於同年10月14日送交「送審確認單」給反訴原告，確認反訴原告之設計圖說符合要求，並於反訴原告提出請款申請後，反訴被告即遵照付款辦法第5 款之約定（送審通過，給付按工程總價款20％）。該付款辦法縱有約定「乙方應於7 日內繪製送審圖及施工計畫書，經建築師及業主核准，本合約方生效力」，然雙方既於95年10月14日由反訴被告先行提出「送審確認單」取代建築師或業主之核准，合意開始開工，並由反訴被告付給「送審通過」之20％工程款，被告在受領給付後立即購備材料，顯見雙方對合約之效力並無爭執。㈡反訴被告否認反訴原告所稱其在終止契約前之95年11月3 日有重複發包之行為，因若反訴被告已將系爭契約相同工程發包其他廠商，何以反訴被告各於95年11月3 日及同年月6 日還發函要求反訴原告配合工程進度？另反訴被告亦無於95年10月25日，去電要求反訴原告停止製造，若反訴被告要求停止製造，豈會於95年10月27日依約支付20％之工程款支票？反訴被告並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保免為假執行宣告。

三、爭執事項：反訴被告是否有違約之情事？

⒈反訴原告主張因反訴被告未履行交付「經建築師及業主核准」之文件，且又造成合約爭議並擅行另覓廠商簽約，有違系爭契約，而依系爭契約第14條第1 款之規定向反訴被告請求賠償金1,183,333 元云云。

⒉經查：反訴被告並無未履行交付「經建築師及業主核准」文件予反訴原告之情，業如前述，是反訴原告以此為由，主張反訴被告有違約之情，實無理由。再者，依證人丁○○之上開證詞，亦無法證明反訴被告有故意就系爭工程重複發包之違約行為，又反訴被告係在反訴原告發函終止系爭契約後，始與富竹企業有限公司、助東實業有限公司及佳達工程行簽訂承攬契約，已如前述，從而，反訴原告執稱反訴被告有違約之情，而請求工程款3分之1之違約金1,183, 333元，均無理由，不應准許，應予駁回。反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

四、反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與反訴之判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

參、結論：本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。