臺灣高雄地方法院96年度建字第53號

• 裁判案由: 給付違約金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 09 月 04 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　96年度建字第53號原　　　告　福楹混凝土股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　李家鳳律師
被　　　告　萬杏實業股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　徐建光律師
被　　　告　功鼎興業有限公司
法定代理人　甲○○
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國97年8 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾肆萬參仟玖佰元，及自民國九十六年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，其餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告萬杏實業股份有限公司以新臺幣壹拾肆萬參仟玖佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告功鼎興業有限公司（以下簡稱為功鼎公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：被告萬杏實業股份有限公司（下稱萬杏公司）於民國92年4 月15日與原告簽訂工程契約（下稱系爭契約），向原告承攬「嘉義縣3M（180M/H）低塔式混凝土拌合設備新建工程」（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）1,530 萬元，製作時間為簽約日起75日曆天，安裝時間為原告通知進場安裝日起45工作天。並約定如被告萬杏公司未依期限交貨或完工，應加給每逾期10日，按總價千分之三計算之違約金；後於工程進行中另約定系爭工程由被告功鼎公司與被告萬杏公司共同施作。嗣原告於94年6 月6 日通知被告自同年6 月10日起進場安裝，詎被告卻未於進廠後45天內即94年7 月25日前安裝完成，且已安裝之部分設備竟有砂石庫呆料問題、水計量斗未設置微計量器、拌合機集塵機螺旋機故障、拌合機鐵骨腐蝕、拌合機進料位置設計錯誤、中繼台漏水管與柱腳螺絲未施作、中繼台傳動構件與合約不符、設備構件腐蝕生鏽未補漆防鏽等瑕疵；並有控制室即調度室部分工程未經被告施作完成。經原告分別於94年10月5 日、95年2 月8 日函催被告改進，被告均未置理，並自95年農曆年過後即未再進場。原告乃於95年2 月17日通知終止契約，並自行雇工修補上述瑕疵，共支出15,693元；及施作被告未完成之工程，而支出274,649 元，合計支出431,586 元，此筆費用依民法第497 條之規定，自應由被告負擔。縱認被告未經原告催告將控制室即調度室部分工程施作完成，然系爭工程於94年7 月25日前即應完成，被告卻至95年2 月間仍未前來施作，顯已陷於給付遲延；原告因此自行雇工施作而支出之274,649 元，依民法第237 條第1 項之規定，自應由被告賠償之。又被告延誤工期達198 天以上，應給付908,820 元之違約金（15,300,000×0.003 ×198 ÷10＝908,820） 。
為此，爰依民法第497 條或第231 條第1 項之規定，及系爭契約之法律關係提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告1,340,406 元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告功鼎公司經本院合法通知，未於本院言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何聲明或陳述；而被告萬杏公司則以：系爭工程被告萬杏公司依約製作設備完成後，即於94年6 月6 日經第三人聯嘉混凝土股份有限公司（下稱聯嘉公司）通知進場安裝，並按期安裝完成。雖被告萬杏公司有部份工程漏未施作，惟原告於95年3 月實施承載試運轉並無異狀，足認系爭工程被告萬杏公司未施作完成部份，並不影響系爭工程之整體運作，僅可認屬瑕疵，尚難謂被告萬杏公司未依約按期限完成系爭工程。況如被告萬杏公司未完成系爭工程，原告何以通知被告萬杏公司發現缺失？嗣後原告逕自解約並拒絕被告萬杏公司進場施作，故被告萬杏公司縱有部分工程漏未施作之瑕疵，未施作完成應屬不可歸責；況原告亦未定相當期限催告被告萬杏公司進行修補，自不得逕自請求修補瑕疵之支出。再者，縱被告萬杏公司所施作之工程存有瑕疵，亦係由訴外人聯嘉公司修補，原告無從向被告萬杏公司請求。再觀原告所提出之工程費用支出之日期，均係在原告終止契約後約半年以上，堪認被告所安裝之機件本件並無瑕疵，應係訴外人聯嘉公司為符合其運作便利起見，於95年8 、9 月間始逕自修改。又原告主張被告萬杏公司施作工程未依約定之廠牌使用零件，惟兩造已合意變更部分零件廠牌並記載於報價單，僅規格表疏未更正，故被告萬杏公司仍係按約定之廠牌使用零件。另被告功鼎公司並非系爭契約之當事人，雖其法定代理人與被告萬杏公司相同，惟被告功鼎公司仍係獨立之法人，自不應與被告萬杏公司共同承擔系爭合約之權利義務關係等語，以資抗辯；並聲明請求原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，被告萬杏公司願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造所不爭執之事實：
（一）被告萬杏公司於92年4 月15日與原告簽訂系爭契約，向原告承攬系爭工程，總價1,530 萬元，製作時間為簽約日起75日曆天，安裝時間為原告通知進場安裝日起45工作天。並約定如被告萬杏公司未依期限交貨或完工，應加給每逾期10日，按總價千分之三計算之違約金。
（二）原告已於94年4 月15日給付全額工程款。
（三）原告於94年6 月6 日通知被告萬杏公司自同年6 月10日起進場安裝。
（四）第三人聯嘉公司與原告同為系爭工程之定作人。
（五）聯嘉公司曾於94年10月5 日、95年2 月8 日向被告萬杏公司催告修補系爭工程之瑕疵。
（六）兩造並未約明正式之驗收程序。
五、則本件之爭點即在於：
（一）被告功鼎公司是否與被告萬杏公司共同承作系爭工程？
（二）原告主張之系爭工程瑕疵，是否皆經原告向被告催告修補？
（三）系爭工程瑕疵經原告催告修補部份，是否確有瑕疵？如有瑕疵，原告所受之損害數額為何？
（四）原告主張被告有部分工程全未施作，是否真實？
（五）原告得請求之損害賠償金額若干？
（六）原告違約金之請求是否有據？
六、本院之判斷：
（一）被告功鼎公司是否與被告萬杏公司共同承作系爭工程？
經查，第三人聯嘉公司分別於94年2 月1 日、同年3 月5
日開立票號AB0000000 號、AB0000000 號，金額各為205
萬元支票2 紙予被告功鼎公司，有支票影本（見本院卷卷一第83頁）在卷可稽；此2 紙支票給付之金額包含於本件工程款內，有被告萬杏公司所提出之福楹收款明細表（見本院卷卷一第95頁）可供對照。且據由原告所提出之之設備追加報價單觀之（見本院卷卷一第85頁），亦係由被告萬杏公司、功鼎公司聯名開立。復觀被告萬杏公司與被告功鼎公司，曾因本件系爭工程，共同向系爭工程之定作人即訴外人聯嘉公司起訴請求履行契約，有本院95年度訴字第1228號民事判決在卷可憑（見本院卷一第111 頁至第
117 頁），足認被告功鼎公司應與萬杏公司共同承作系爭工程。
（二）原告主張之系爭工程瑕疵，是否皆經原告向被告催告修補？
㈠按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231 條定有明文。次按，工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497 條亦定有明文。本件原告雖起訴請求依民法第231 條請求損害賠償，或依民法第497 條請求修補瑕疵之費用，而於承攬關係中，如承攬人所交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，亦發生不完全給付之債務不履行問題，倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，固非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害。然由民法第493 條之規定可知，如定作人主張之損害賠償內容，係自行修補或另由他人修補而支出之費用，因所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。另如原告依民法第49 7條行使請求權，依該條規定，原告得定相當期限請求被告改善其工作或依約履行，如被告未於期限內改善或履行，原告方得請求被告負擔其修補瑕疵之費用。是無論原告依民法第231 條或第497 條之規定，請求被告支付因補正瑕疵而自行修繕或另僱工修補所支出之費用，均須原告曾對被告為催告或通知補正之行為，先予敘明。
㈡經查，原告主張其於94年10月5 日向被告催告修補系爭工程之瑕疵，並提出催告函（見本院卷卷一第21、22頁）在卷可稽。然依原告所提出之函件，係第三人聯嘉公司所出具，而非原告，則原告是否確有催告被告補正瑕疵之意思表示，即非無疑。縱認因第三人聯嘉公司亦為系爭工程之定作人，故其通知應已生定作人催告被告修補瑕疵催告之效果，而可認有催告行為，然仍需觀上開催告之內容，客觀上足使受催告人即被告能明白知悉催告以及應補正之內容，而得以履行。由系爭工程之設備規格明細表（見本院卷一第12至17頁）觀之，系爭工程應係由多項各別施工項目組合而成；故原告於催告被告修補瑕疵時，客觀上至少應明示瑕疵項目，方足使受催告之被告知悉應補正之項目。然原告所提出之94年10月5 日催告函僅記載：「‧‧‧惟目前安裝部份已發現諸多重大缺失，如砂石庫之呆料問題、水計量斗進料問題、拌合機集塵問題、拌合機進料位置問題、中繼台等」；95年2 月8 日催告函則記載：「‧‧‧本合約工程尚未完工，亦無試車及驗收」；除94年10月5 日催告函已明示砂石庫呆料問題、水計量斗進料問題、拌合機集塵問題、拌合機進料位置問題、中繼台等瑕疵項目，堪認已經催告外，其餘原告主張之瑕疵既未經催告，自難認其包含於原告催告之範圍內；則未催告之部分，揆諸上開論述，原告自不得請求因補正瑕疵而自行修繕或另僱工修補所支出之費用。
（三）系爭工程瑕疵經原告催告修補部份，是否確有瑕疵？如有瑕疵，原告所受之損害數額為何？
系爭工程瑕疵經原告催告修補部份，依上開94年10月5 日之催告函內容可知，包括砂石庫之呆料問題、水計量斗進料問題、拌合機集塵問題、拌合機進料位置問題及中繼台等；經查：
㈠砂石庫之呆料問題部分，原告雖主張被告施作系爭工程有砂石庫施工錯誤、柱腳螺絲未安裝等瑕疵；惟被告萬杏公司則以稱砂石庫設計合理且不需安裝螺絲等語置辯。因原告除提出砂石庫之外觀照片外，並未另舉證證明砂石庫之設計是否確屬錯誤、柱腳是否有安裝螺絲之必要；且就原告所稱修補瑕疵之發榜企業社請款明細表（見本院卷卷一第31頁）觀之，並未見有修補此部分瑕疵之支出，無法自該請款明細表證明原告是否受有損害；是原告既無法證明砂石庫是否存有瑕疵，亦無法證明是否因此造成損害，自難認此部分之工程存有瑕疵。
㈡水計量斗進料問題部份，原告主張被告施作系爭工程有計量閘門未用2"蝶型控制閥作微計量、水計量排水骨生銹腐蝕、水計量流骨腐蝕未油漆等瑕疵；被告萬杏公司雖對2"蝶型控制閥未設置不爭執，惟抗辯稱其已以4"蝶型控制閥替代，且未油漆係因原告逕自解約致其無法進場等語。然被告既確未依規格明細表第4 項（見本院卷卷一第12頁）施作2"蝶型控制閥作微計量，且依被告所提之報價單，上無原告公司之簽章，難證兩造有變更施作項目之合意；因被告萬杏公司自承並未施作2"蝶型控制閥作微計量，又兩造均陳稱2"蝶型控制閥作微計量係作為計量之儀器（見本院卷卷二第28頁），而就原告所稱修補瑕疵之聯嘉公司工資表（見本院卷卷一第26頁）觀之，該公司於3 月1 日、3 月3 日、3 月4 日各支出2,300 元施作水泥、水計量磅秤校正修改工程，堪認被告此部分之工程施作應確有未依約施作之瑕疵，並使原告受有6,900 元（2,300 ×3 ＝6,
900） 之損害。
㈢拌合機集塵問題部份，原告主張被告施作系爭工程有螺旋機故障無法轉動、螺旋機鐵骨腐蝕等瑕疵，惟因此部分業據被告萬杏公司予以否認，原告復未舉證證明上述瑕疵確係被告於施作之過程中所造成；況就原告所稱修補此部分瑕疵之聯嘉公司工資表（見本院卷卷一第214 頁、第26頁）觀之，該公司修補項目雖包含控制室窗戶修改、受料斗出口修改、砂石計量磅秤校正架修改、水泥水計量磅秤校正修改等，並未見有修補此部分瑕疵之支出，無法自該請款明細表證明原告是否受有損害；是原告既無法證明拌合機集塵是否存有瑕疵，亦無法證明是否因此造成損害，自難認原告此部分之請求，並無理由。
㈣拌合機進料位置問題部份，原告主張被告施作系爭工程有砂石進料位置設計錯誤之瑕疵；被告則抗辯稱其設計並無錯誤等語。原告既僅以照片及圖說表示伴合機進料位置設計應有錯誤，而未另舉證證明伴合機進料位置設計是否確有違反契約或工程常規之錯誤存在，亦無法證明是否因此造成損害，是自難認此部分之工程存有瑕疵。
㈤中繼台部分，原告主張被告施作系爭工程有中繼台漏水骨未施作、中繼台構件生銹未油漆、中繼台柱腳未安裝螺絲、中繼台之傳動與合約不符、中繼台砂石轉料槽施工錯誤等瑕疵；被告則抗辯稱中繼台漏水骨非本件契約被告施作範圍、構件生銹未油漆係因原告逕自解約致被告無法進場、柱腳未安裝螺絲係因原告之過失而未施作、中繼台之傳動被告已以兩造合意變更之規格施作完成、砂石轉料槽設計合理等語。因規格明細表中並未載有原告所稱中繼台漏水骨為施工項目，原告亦未舉證證明中繼台漏水骨是否屬被告應施作項目，以及契約設備、中繼台砂石轉料槽之設計是否確屬錯誤；且縱認被告確有中繼台構件生銹未油漆、中繼台柱腳未安裝螺絲、中繼台之傳動與合約不符等瑕疵，然就原告所稱修補此部分瑕疵之發榜企業社請款明細表（見本院卷卷一第216-217 頁、第31頁）觀之，並未見有修補此部分瑕疵之支出，無法自該請款明細表證明原告是否受有損害；是原告既無法證明中繼台是否存有瑕疵，亦無法證明是否因此造成損害，自難認此部分之工程存有瑕疵，原告並因此受有損害。
（四）原告主張被告有部分工程全未施作（即本院卷卷一第226
、227頁），是否真實？
㈠原告雖主張被告包括主機房地板、主機房冷氣、主機房及控制室、空壓系統、混凝土儲斗等均未施作安裝，而被告萬杏公司除主機房地板未施作、冷氣未安裝部分不予爭執外，其餘均予以否認，而被告萬杏公司就上開主機板主機房冷氣未施作之部分，則以：係因原告臨時改變規格及材料，在被告不同意之情形下，原告同意自行施作完成，以及原告終止契約方未能施作等語置辯。
㈡被告萬杏公司就主機房地板、主機房及控制室中上機房及控制室共同牆使用玻璃纖維，加強隔音未施作之部分，已辯稱主機房地板部分，其後係因原告欲修改合約內容而變更為磁磚地板，在被告不同意之情形下，已自行施作，自不得再向被告萬杏公司請求；其餘部分係因原告臨時更改材料材質而未施作，且原告當時同意就主機房及控制室中上機房及控制室共同牆材料差價自行吸收，被告萬杏公司已授權承包商與原告直接商討價差與安裝事宜，而另由包商施作完成，並提出估價單（見本院卷第257 頁）在卷為證；因觀由原告所提出之控制室修改工程之明細及單據（見本院卷第200 頁、201 頁、第204 頁、205 頁），其後原告並未有重新施作玻璃纖維及加強隔音之工程，亦未有主機房地板施作之項目，故被告此部分之抗辯，尚非不可採信。而依系爭契約第16項第9 款，控制室應僅有一窗戶（見本院卷第16頁），其後原告自行加裝之4 面窗戶，自不應由被告施作。
㈢另冷氣未施作安裝之部分，雖被告萬杏公司以原告嗣終止契約云云抗辯，然本件系爭工程安裝時間既為通知進場安裝日起45工作天，而原告早於94年6 月6 日即通知被告萬杏公司自同年6 月10日起進場安裝，此為兩造所不爭，則至原告於95年2 月17日終止系爭契約之時，早逾系爭契約所約定之45工作天施工期，故被告萬杏公司自不得以此解免其未依約按期履行完畢之責。
㈣其餘原告所主張被告未完成之空壓系統及混凝土儲斗未施作之部分，因被告萬杏公司抗辯稱已全部施作，而觀原告所提出之修繕及新作資料，亦未就有關空壓系統水泥桶入口空壓機及中型蓋壓桶，以及混凝土儲斗卸料口設高壓清洗裝置予以增修之單據，堪認被告萬杏公司所辯已有施作等語，應較可採。
（五）原告得請求之損害賠償金額若干？
㈠就原告所主張被告因給付遲延而造成原告損害者，於經催告之部分，如上所述，僅水計量斗進料問題中，計量閘門未用2"蝶型控制閥作微計量之瑕疵所造成原告6,900 元之損害；其餘經催告之瑕疵項目則難認造成原告之損害，故業經原告催告被告補正之部分，應僅得請求被告負6,900
元之損害賠償責任。至其餘未經催告之部分，原告所請求自行或另僱工修補瑕疵之費用，既未經催告被告補正，依前開論述，原告自不得請求被告予以賠償。
㈡至原告依民法第497 條請求修補瑕疵之費用部分，因原告得請求之範圍僅限於其曾實施催告之部分，已如前述；而其催告部分有瑕疵並經原告支出修補費用者，僅水計量斗進料問題中，計量閘門未用2"蝶型控制閥作微計量之瑕疵所造成原告6,900 元修補費用部分，其餘部分則未經原告支出修補費用；是原告自僅得請求6,900 元之修補費用。㈢而被告既未依約按期限完成上開冷氣之安裝施作，原告自得請求賠償此部分之損失合計37,000元（見本院卷第206
頁）。
（六）原告違約金之請求是否有據？
㈠依系爭契約第11條約定，被告如未依期限交貨或完工，應加給每逾期10日，按總價千分之三計算之違約金（見本院卷卷一第8 頁）。被告既有上開冷氣逾期未安裝完成之事實，自屬逾期完成工程，原告依系爭契約請求給付違約金，為有理由。
㈡另雖原告主張被告因施作有瑕疵，應仍屬遲延完工云云，然依系爭契約第8 條已明定：「工程完竣經驗收後，品質如與規定不符須整修時，乙方（即被告，下同）應負責整修或運回改造，達到甲方要求標準，其一切費用損失由乙方自理。」雖證人即原告公司之員工許慶於本院審理期間，來院證稱：原本萬杏公司要在45天內完工，但被告萬杏公司一直沒有完工，也就是沒有將機器全部安裝好等語（見本院卷第175 頁）。然證人即承包上開工程中有關電腦儀控設備之安立得自動化股份有限公司之人員丙○○於本院審理期間，已來院證稱：95年1 月上開工程曾進行空車運轉，當時拌合設備已經完工，空車試轉的過程中，與電腦及線路連接的部分均有正常運作，其後在同年3 月份有進行重車運轉，原告與被告萬杏公司之人員均有到場，重車運轉的過程中，並沒有發生進料不順、塵土眾多或其他機械的問題，當月的月底我們還去原告的工地教導原告的員工操作機器，並再進行重車運轉，也沒有異狀，從原料到成品的運轉過程均沒有問題等語（見本院卷第143 頁至第14 5頁），因依證人許慶所證述，安立得自動化股份有限公司為與原告配合之公司（見本院卷第176 頁），衡情證人丙○○在與兩造均無利害關係之情形下，其證詞應較堪採信。則由證人丙○○之證詞可知，被告所安裝之相關設備，應已達可以試車運轉，而可符系爭契約第8 條所定之「工程完竣」之程度。
㈢至其餘被告所施作之系爭工程縱有包括原告未催告被告補正之瑕疵存在，亦應僅屬被告是否應負責瑕疵修補之問題，而不生遲延完工而使原告得依系爭契約第11條規定請求違約金，故除上開被告萬杏公司完全未施作之冷氣機安裝外，尚難認被告有其他延誤工期之情事。
㈣末按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第251 條定有明文。本件被告雖有遲延完工之事實，已如前述，惟本院審酌本件被告未完成工程之程度，以及整體工程之施作程度，認原告依系爭契約之約定，依系爭契約總價額1,530 萬元之千分之三，計算被告至原告終止系爭契約之日止所遲延之日數，所計算之違約金高達908,820
元，實屬偏高，而應減至以10萬元為適當。
（七）綜上，原告所得請求之之金額，應包括已催告被告修補惟被告遲不修補所支付之6,900 元、未施作冷氣安裝之37,000元，以及逾期完工之違約金10萬元，合計為143,900 元，原告在此範圍內之請求，為有理由，而逾此範圍之請求，為無理由。
七、綜上所述，原告本於債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告給付原告143,900 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年6 月5 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬正當，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件判決所命給付之金額，因未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，為職權宣告假執行。至原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟本件原告所得請求之金額既未逾50萬元，則有關其勝訴部分，本院本即應依職權宣告假執行，所為願供擔保，請准宣告假執行之聲明，即無庸參酌，併予敘明。又被告萬杏公司就原告勝訴部分，陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定如主文所示金額，併准許之。再原告敗訴部分，其假執行之聲請，既失依附，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、第79條、第85條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 9 　　月　　4　　日民事鳳山分庭法　官　李怡諄
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 9 　　月　　4　　日書記官　陳建琪