臺灣高雄地方法院96年度建字第9號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　 96年度建字第9號

原告

信銓企業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

陳麗珍律師

被告

勝勤實業股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

張賜龍律師

　　　　　　楊林澂律師

　　　　　　陳靜娟律師

上列當事人間給付貨款等事件，經本院於民國97年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件原告於民國96年1 月17日起訴主張一部請求，然對於請求之金額及請求之原因事實迭經變更，經本院闡明後方於97年2 月20日審理時確定（本院卷二第61、62頁），是本院審理之對象即以該日庭期所確認者為限。又原告關於請求返還保證金之原因事實，於上揭期日本是主張被告沒有按期給付第5 至8 期之工程款而終止契約並請求返還保證金，但於97年3 月26日準備程序即將終結為爭點整理時，方提出爭點主張被告第1 至4 期工程款之給付違反契約約定，構成違約，並以此理由請求返還保證金，核原告所為已追加請求保證金之原因事實，自屬訴之追加，惟被告對訴之追加既無異議而為言詞辯論，即應視為同意訴之追加，是原告此部分追加於法相符，合先敘明。

二、原告於97年5 月15日言詞辯論期日方提出建造圖之電力系統昇位圖作為證明原告施作之戶數不只298 戶之證據，被告以逾時提出等語為辯，經查該電力系統昇位圖早於本院91年度自字第461 號刑事案件審理時即經原告於92年4 月2 日提出用以證明所施作之總戶數為307 戶（上開本院刑事卷宗第354 、394 頁），並經法院認定該電力系統昇位圖僅係各戶配電盤之圖面，計算基礎是以分電盤數目計算，而非以建照申請戶數統計（台灣高等法院高雄分院92年度上易字第1031號判決書第19頁）而判決確定等情，亦經本院依原告聲請後調閱上開刑事卷宗核閱屬實。以原告早於92年即知此證物之存在並於刑事訴訟案件中主張，於本件審理過程中，竟於準備程序中均未曾提出，反遲至言詞辯論方提出，影響被告防禦權之行使，故被告抗辯原告逾時提出攻擊防禦方法為有理由，此一證物本院依法不予斟酌。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：被告原與訴外人大順行工程股份有限公司（下稱大順行）、健盟水電工程股份有限公司（下稱健盟公司）共同承包訴外人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）所承造之「國軍老舊眷村高雄縣勵志新村新建工程--水電及消防工程」（下稱勵志水電消防工程），其中被告向新亞公司承包之部分為勵志水電消防工程之甲、乙兩區總戶數2400戶之三分之一即800 戶。被告承包後將其中400 戶轉包予原告施作（下稱原發包工程），並於89年12月22日簽立工程發包契約書（下稱工程發包契約），嗣後因大順行未與新亞公司簽約，勵志水電消防工程之戶數遂重新分配，被告分得1028戶後，乃於90年8 月23日與原告另行簽立投資契約書（下稱系爭契約），約定合作範圍係勵志水電消防工程乙區第5 、6 、7 、8 、11、12棟共298 戶之新建水電、消防及污水、瓦斯設備工程（下稱系爭工程），原告並給付新台幣（下同）3,000,000 元之保證金。依照系爭契約第8 條，被告就原告所施作之工程應於取得新亞公司工程計價款後3 日內撥付原告，惟迄91年10月7 日止新亞公司撥款期數已逾8期，被告卻僅給付第1 至4 期之工程款1,080,465 元，積欠第5 至8 期工程款665,402 元。此外，依照系爭契約第1 條工務所費用固然應由原告支出，然所謂工務所費用係指事務性費用，惟被告所製作之工務所平均支出表（本院卷第299頁）中，關於工地負責人、工地主任、副主任、監造工程師、品管工程師、施工圖等費用不屬於事務性費用，至於申請臨時用電工作費--施工費甲區部分本非原告所應負擔，至於開辦費用中桌椅及電腦設備、組合屋等於工程完迄後，尚有剩餘價值，被告亦應返還於原告，此外假設費用（所謂假設費用係假設工程之費用，而假設工程係工地臨時工程，工程施作完畢即會拆除）係關於臨時工程，非屬系爭工程本身，且被告已向新亞公司收取，依照系爭契約第2 條，此部分亦應由被告負擔，是被告向原告收取2,398,464 元之工務所費用，顯無法律上原因。又被告於原告催告後仍遲未給付第5至8 期工程款，顯已違反系爭契約第8 條之規定，原告業已於91年10月8 日發函依照系爭契約第14條終止系爭契約，原告並得請求被告退還原告所給付之履約保證金。綜上所述，原告依系爭契約第8 條、第14條得請求被告給付工程款665,402 元、履約保證金1,134,598 元，另得請求被告返還工務所費用200,000 元，為此，爰依契約及不當得利之法律關係，聲明求為判命：⑴被告應給付原告2,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：兩造於89年12月22日簽訂工程發包契約時，因當時尚無明確劃分施工範圍，所以約定由被告提供約400 戶給原告，嗣後被告與大順行、健盟公司確定各自之施工範圍後，被告即告知原告施作範圍為甲區1 、2 、3 、4 、16、17棟，並由原告法定代理人之子周國毅填入上開施作範圍，但因大順行於90年5 月7 日因故放棄所承攬之工程，遂由被告及健盟公司承接並重新劃分施工範圍，被告乃與原告重新簽訂系爭契約將原先施作之甲區1 、2 、3 、4 、16、17棟變更為乙區第5 、6 、7 、8 、11、12棟，而工程發包契約之前言業已明訂：由乙方（即原告）向甲方（即被告）承攬該工程之施作部分等語，故兩造間之契約確實為承攬契約無誤，嗣後雖變更承攬範圍並改名為投資契約書，此係因業主新亞公司不願被告對外以轉包之名義再與下游廠商訂立承攬契約兩造才會以投資契約書之名義，且原告起訴狀亦承認系爭契約為第2 次轉包契約（本院卷一第5 頁），是系爭契約性質為承攬甚明。系爭契約第8 條乃規定：「每月計價1 次，按本契約工程範圍內業主核定當期之計價數量估算當期工程估驗金額扣留保留款5 ％，再扣付甲方（即被告）管理利潤後，俟甲方取得業主工程計價款後3 日內撥付乙方（即原告）」，且兩造於系爭契約訂立後關於施工事項復訂立施工合約書，依該施工合約書第15條原告應每月按期提出完成計價數量，因此被告按月給付工程款係以原告按月提出計價數量為前提，並以被告取得業主撥付之款項為給付之期限，惟原告並未按月提出計價數量，被告針對原告有提出計價數量之第1 至4 期亦已給付工程款，至於業主新亞公司已撥款8 次但被告僅撥付4 期工程款予原告之理由，係因原告與被告承作之範圍不同所致，被告所領取之工程款期數與本件並無關連。又因第4 期工程款係91年7 月20日估驗計價而由原告於91 年9月13日領取，第5 期工程款依照被告所發給原告之備忘錄，係91年8 月份之工程款，此部分工程款被告收受新亞公司撥付之工程款日期為91年10月11日，但原告於91年10月9 日即以被告未按期給付工程款為由而終止契約，故原告此部分終止為無理由，原告據此主張被告遲延給付工程款為違約而請求被告返還保證金亦無所據。另原告尚未領取之第5期工程款為257,027 元，此部分時效應自業主撥付之91年10月11日起算，迄今已逾2 年短期時效，至於第6 至8 期之工程款，因原告自91年9 月即未進場施工亦無提出估驗計價，故此部分原告請求權不存在，縱有亦已罹於時效（本院卷二第100 頁）。關於工務所費用雖系爭契約第5 條有約定應由原告支付之款項應由被告開立請款單予原告後，由原告於3日內開立支票予被告，但兩造關於工務所費用部分於系爭契約另有協議，故工務所費用之支出即應按照該部分協議書處理，依照該協議書所載，被告本無庸提出單據而係原告按月提出104,300 元，被告則負責執行工務所作業，執行費用若有超過104,300 元者，由被告自行吸收，故被告依該協議受領原告按月給付之10 4,300元即非無法律上原因等語為辯，並聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、不爭執事項：

㈠兩造於89年12月22日簽訂工程發包契約（原證一）。

㈡兩造於90年8 月23日簽訂系爭契約（原證二）、系爭工程施工合約書（被證四）、協議書（被證八）及系爭工程金額分析表（原證十九）。

㈢原告91年10月8日台南南小北41支郵局第217號存證信函（原證五）、91年10月26日台南郵局第2931號存證信函（原證六），業經被告收受。

㈣被告90年12月19日高雄地方法院郵局第9359號存證信函（原證二八）、91年1 月8 日岡山郵局第00015 號存證信函（原證二二）、91年1 月16日岡山郵局第00026 號存證信函（原證二三）、91年2 月18日岡山郵局第00077 號存證信函（原證三一）、91年10月14日高雄41支郵局第818 號存證信函（被證十二）、93年4 月22日高雄11支局第236 號存證信函（被證六），業經原告收受。

㈤由被告91年9 月10日、91年9 月16日（被證十七）、91年9月19日、91年9 月20日、91年9 月24日、91年9 月28日（被證五）發文予原告之備忘錄，業經原告收受。

㈥原告已領取被告給付之第一期（估驗計價日期為90年12月31日）、第二期（估驗計價日期為91年4 月30日）、第三期（估驗計價日期為91年6 月20日及第四期（估驗計價日期為91年7 月20日）之系爭工程工程款。被告有收受原告給付之工務所費用2,398,464 元（本院卷一第16、277 頁）。

㈦依照兩造訂定之系爭契約約定，原告應施作勵志水電消防工程乙區5 、6 、7 、8 、11、12棟共298 戶。

四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭點為：

㈠系爭契約是否為承攬契約？原告與被告訂定之系爭契約約定原告應施作者為勵志水電消防工程乙區5 、6 、7 、8 、11、12棟共298 戶，惟原告實際施作部分是否超過298 戶？

㈡本件系爭工務所費用之範圍如何？應由何時起算？應由何人負擔？若由原告負擔，被告是否須提供相關費用單據予原告始為合法？

㈢原告以91年10月8日台南南小北41支郵局第217號存證信函終止系爭契約是否合法有效？

㈣被告以93年4月22日高雄第11支郵局第236號存證信函終止系爭契約是否合法有效？

㈤原告尚未領取者為第幾期之工程款？金額為多少？其尚未領取之部分是否可歸責於被告？系爭承攬報酬請求權是否已經時效消滅？茲就必要爭點得心證理由審究如次。

五、得心證之理由：

㈠系爭契約是否為承攬契約：兩造於89年12月22日簽訂工程發包契約，嗣後於於90年8 月23日另行簽訂系爭契約、系爭工程施工合約書、協議書及系爭工程金額分析表等情已如前述不爭執。證人即代表原告簽立系爭契約之丙○○於本院96年6 月11日審理時證稱：「投資契約書訂立在前，施工合約書訂立在後，施工配合方面依照施工合約書，投資契約書是為了修正原本89年12月22日所簽之工程發包契約書而訂立，主要是戶數、保證金有變更，所以後來就以投資契約書為準，原證一工程發包契約書就被被告收走，改以投資契約書為準。現場工程是依照施工合約書，但有關金錢、工程款之請款、雙方權利義務部分則依投資契約書為準。」，證人此部分證述為兩造所不爭，堪信為真實。此外，工程發包契約之前言載有：「由乙方（即原告）向甲方（即被告）承攬該工程之施作部分」；系爭工程之施工合約書前言亦載有：「茲由乙方（即原告）承攬被告高雄縣岡山鎮勵志新村新建水電消防設備工程施工」等語，此有各該契約書附卷可稽（本院卷一第9 、131 頁）。則以前揭兩造不爭之締約流程及證人證詞，堪認系爭契約係延續工程發包契約，並無變動原先工程發包契約之性質。再參以兩造原先訂立之工程發包契約已明載原告承攬被告之工程為施作，而於簽立系爭契約後復簽立施工合約書，並於施工合約書之前言明確記載由原告承攬被告之工程，且證人亦證稱系爭契約是針對工程發包契約之修正而訂立，主要是戶數、保證金有變動等語明確，足認系爭契約與原先之工程發包契約性質相同，均為承攬契約無誤。

㈡原告以被告遲延給付第5 至8 期之工程款而終止系爭契約並請求返還保證金有無理由：

⒈第5期工程款之金額：原告就其所施作之工程雖提出其支出之工程款明細為證，惟原告請求工程款之要件依照系爭契約第8 條及施工合約書第15條須經估驗計價（詳後述），原告既無法明確說明其第5 期工程款數額為若干，且未提出相符之證據為佐，及原告第5 期得領取之工程款為257,027 元為被告所自陳，核與原告提出之工程估驗表、工程款計算單上之記載相符（本院卷一第187 、207 頁），是此部分應以被告之主張較為可採。

⒉第5期工程款應給付之期限：原告雖以第5 期工程款施作期間為91年5 月，與業主付款予被告之時間相對照（本院卷第184 、187 頁），應給付之期限為91年6 月10日云云。惟查，系爭契約第8 條乃規定：「每月計價1 次，按本契約工程範圍內業主核定當期之計價數量估算當期工程估驗金額扣留保留款5 ％，再扣付甲方（即被告）管理利潤後，俟甲方取得業主工程計價款後3 日內撥付乙方（即原告）」；施工合約書第15條則記載：「本工程依工程進度乙方（即原告）於每月按期提出完成計價數量，經業主估驗合格後，核算完成部分工程款的95％，5 ％為工程保留款」等語，此有各該契約書附卷可參（本院卷一第133 、272 頁），是依照前揭契約約定，系爭工程之工程款必須原告提出計價數量經業主新亞公司估驗並付款後，被告方有給付工程款之義務。又本件係被告將其向業主新亞公司承攬之工程其中298 戶部分交由原告施作等情業為原告所自陳，是被告向業主所領取之工程款應包括原告施作及被告所施作之工程，就非原告施作者被告本無給付工程款義務，故本件不得僅以業主付款予被告即認被告有給付工程款予原告之義務至明，原告以業主於91年9 月6 日已給付被告8 次工程款，故被告亦應給付原告8 期工程款云云，應有誤會。又原告所領取之第4 期工程款之估驗計價期間為91年7 月20日為兩造所不爭，另依照被告所提出之第4 期計價單，其上記載上期估驗計價日期91年6 月21日，本期估驗計價日期91年7 月20日，該計價單上有原告法定代理人甲○○之簽名，且與上揭不爭事項相符，堪信為真正。則以原告依約應按期提出計價，該計價單之上期與本期之估驗計價日期之相距期間即應為原告該期之施工計價期間，是第4 期施工計價之期間應為91年6 月21日至91年7 月20日，第5 期工程之施工計價期間則應為91年7 月20日以後亦堪認定。又本院依原告聲請向業主新亞公司函查高雄縣岡山鎮勵志新村新建工程之相關記錄，惟因部分資料未予保存而無法提供，僅有業主新亞公司對被告之撥款明細資料乙份等情，有業主新亞公司之陳報狀暨所附之撥款明細資料附卷可稽（本院卷二第26至30頁）。依照上揭新亞公司撥款予被告之明細資料，其中計價期間為91年6 月26日至91年7 月25日之結案日為91年9 月13日，計價期間為91年7 月26日至91年8 月25日之結案日91年10月11日。又原告請求調閱之本院91年度自字第461 號刑事卷宗中，業主新亞公司函復本院刑事庭之付款明細表中記載：「對沖代號一：A102、對沖代號二：00000000、摘要：A000-0000 勝勤D13 ＃9 、借方金額：940,668 元、傳票日期：91年10月11日」等情（本院上揭刑事卷第312 頁），與上揭撥款明細資料上所載：「工令代號：A102、報支代號：1141、廠商代號：00000000、合約編號：A102-D-013、計價次數：9 、付款金額：940,668 元、結案日：91年10月11日」等情（本院卷二第28頁）相符，是本院函查之撥款明細資料中之結案日即為業主新亞公司之付款日甚明（惟撥款明細資料中之傳票日與傳票號碼雖亦為該期之工程款號碼，但此為保留款之傳票日及傳票號碼，此可對照上揭刑事卷宗之付款明細表第5 頁即本院上揭刑事卷宗第315 頁自明）。則依照上述，原告施作之第5 期工程計價期間應為91年7 月20日以後，而業主撥款明細中距離91年7 月20日最近之計價期間為91年7月26日至91年8 月25日（不以91年6 月26日至91年7 月25日計算，蓋原告提出計價至被告提出與業主計價未必為同一日，且若以91年6 月26日至91年7 月25日計算，則原告施作期間僅有5 天，不符按月計價之標準），該次計價期間之結案日為91年10月11日，是被告對於原告第5 期工程款之給付期限應自91年10月11日起算，依系爭契約第8 條原告亦應於其時始得對被告為請求。

⒊原告終止系爭契約有無理由：被告應給付之工程款為第5 期之工程款，且給付義務自91年10月11日始發生既如上述，然原告卻於91年10月8 日以被告遲延給付第5 至8 期之工程款而發函終止系爭契約（前揭不爭事項及爭點第3 點）。按91年10月8 日業主新亞公司尚未撥付工程款予被告，被告於斯時給付工程款期限尚未屆至，自無遲延可言，故原告行使終止權之終止事由顯然尚未發生，原告此部分終止應為無理由。又原告雖於本院97年3 月26日審理時主張將被告給付原告第1 至4 期工程款之計價比例作為爭點，並於最後1 次準備程序（97年4 月14日）時主張要以被告給付原告第1 至4 期之工程款未按契約所約定之比例為之而有違約做為終止契約之事由云云。惟查，被告給付工程款應按業主核定當期之計價數量估算當期工程估驗金額扣留保留款5 ％，再扣付甲方（即被告）管理利潤後為給付，業為系爭契約第8 條所明訂，是依照系爭契約被告並非按照業主所給付之款項全額給付，仍有扣除之比例，原告主張被告未按契約所定之比例給付，對此有利之事實並未舉證以實其說，本難採信。再者，法定或約定終止權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在（最高法院94年度台上字第1594號裁判意旨參照），且終止事由之發生不當然使契約終止，仍有待當事人據以為終止權之行使方發生終止契約之效力（民法第263 條準用第258 條），是終止事由與終止權之行使原則上具有不可分離之關係，且不同之終止事由各得作為終止權行使之原因。又不同之終止事由雖均得構成契約當事人終止權成立之原因，惟當事人於行使終止權時如已特定終止之事由，則該次終止權之行使是否生效自應以該當事人所主張之特定終止事由是否存在為斷，當事人雖非不得於事後另以其他事由主張終止系爭契約，然此一另行主張之事由對於先前終止權行使有無理由之判斷本不生影響。是原告於91年10月8 日終止系爭契約時既已表明終止事由為被告遲延給付第5 至8 期之工程款，本院即應就此為判斷，至於被告給付第1 至4 期之工程款是否符合契約規定，要與原告91年10月8 日終止契約有無理由無關。

㈢原告請求被告給付第5至8期之工程款有無理由：原告得請求之第5 期工程款為257,027 元，且原告對此工程款之請求權自91年10月11日起始得請求已如前述，然兩造間之契約為承攬契約已如前述，承攬之報酬請求權時效為2 年（民法第127 條第7 款），是原告此部分請求權至93年10月11日即已罹於時效。至於原告雖主張其尚有第6 至8 期之工程款云云，然為被告所否認，且原告既無法明確指出各期之工程款應為若干，亦無提出向被告申請估驗計價或經被告估驗計價之證明，難認其主張為真實。縱認原告主張被告應給付之第6 至8 期工程款合計408,375 元（以原告主張之第5至8 期工程款665,402 元，扣除上述第5 期工程款257,027元為計算）為真，但原告於91年10月8 日發函終止系爭契約後即未進場施作為原告所自陳，以91年10月8 日為原告最後施作日，依照上揭撥款明細資料，此部分屬於91年9 月26日至91年10月25日之計價期間，業主新亞公司之付款日為91年12月13日，是原告第6 至8 期之工程款請求權最遲自此時起算至93年12月13日止即已罹於時效。則上述第5 期至第8 期之工程款被告均遲至96年1 月18日始起訴請求，被告復為時效抗辯，原告此部分請求自難准許。

㈣被告就系爭工務所費用有無不當得利：

⒈工務所費用由何人負擔：工程發包契約第7 條規定：「所有工程資本（包括材料、工資、水電、工務所費用、工地所有之支付及雜支）由乙方（即原告）負擔」；系爭契約第1 條規定「乙方（即原告）負責合作範圍內所有工程資本（包含材料、施工費用、水電費、工務所費用、雜項支出、工地所有費用）之支出」等情，有各契約存卷可查（本院卷一第10、13頁），是依上揭契約約定，工務所費用係應由原告負擔洵堪認定。

⒉原告應否給付臨時用電工作費--施工費甲區部分之工務所費用：本件原告所提出之工程發包契約之契約書雖無記載承攬範圍，但被告所提出之工程發包契約之契約書及原告於本院前揭刑事案件審理時所提出工程發包契約契約書均有記載甲區1 、2 、3 、4 、16、17棟等情，有各該契約書在卷可考（本院卷一第26 4頁，本院上揭刑事卷第62頁），是兩造於工程發包契約所約定之承攬範圍為甲區1 、2 、3、4 、16、17棟洵堪認定。原告雖以被告所提出之工務所平均支出表（本院卷第299 頁）中申請臨時用電工作費--施工費甲區部分非原告所應負擔云云。惟查，此部分經原告聲請後向陳雅容技師事務所函查，經函覆表示該臨時用電工程之設計係89年8 月之案子，設計圖說已無保存，業主當初亦未交付事務所編列材料明細表等語，有高英電機工業技師事務所回函附卷可稽（本院卷二第90頁）。而兩造工程發包契約訂立時為89年12月22日且原告承攬範圍為甲區1 、2 、3 、4 、16、17棟，嗣於90年8 月23日變更為系爭契約，原告承攬範圍變更為乙區第5 、6 、7 、8、11、12 棟 已如前述，則以原告承攬之範圍本包括甲區，且依照前揭函覆，陳雅容技師設計時點89年8 月係在兩造訂立工程發包契約之前，依照工程發包契約，原告就勵志水電消防工程甲區部分之工務所費用於90年8 月23日前本有給付義務，原告主張其就臨時用電工作費--施工費甲區部分全然無庸給付云云，不足為採。

⒊工務所費用若由原告負擔，被告是否須提供相關費用單據予原告始為合法？兩造關於工務所費用除於工程發包契約、系爭契約中約定外，另於90年8 月23日訂有2 份協議書，有該協議書2 紙附卷可稽（本院卷一第269 、274 頁）。而依照系爭契約第3 條雖有約定關於被告所辦理之設備、材料聯合採購、施工費用、工務所費用等，於原告接獲被告請款單後開立支票予被告等語，惟兩造之協議書中打字版及手寫版分別記載：「乙方（即原告）同意乙區第5 、6 、7 、8 、11、12棟工務所費用為4,172,000 元（每戶14,000元），由甲方（即被告）負責執行工務所作業，若甲方執行費用超出上列金額，甲方自行吸收，乙方不再貼補。4,170,000元（應為4,172,000 元）自89年12月至93年3 月分40個月分攤，乙方於每月5 日前支付甲方。4,172,000 元/40 月＝104, 300元。乙方於訂約後即應開始支付甲方工務所費用‧‧‧」；「雙方訂立合約同時，乙方（即原告）應立即歸還舊合約，並支付由89年12月起（此處應係漏載「至」）90年8 月所積欠聯合工務所費用計570,000 元正，由乙方付現金130,000 元正，支票440,000 元正，到期日11月23日與（應為「予」）甲方（即被告），自90年9 月份起至完工的工務所費用，由每月業主放款時，一併與甲方結清工務所費用，俟後（應為「嗣後」甲、乙雙方以平等互惠原則共創利潤，（若開工以後向業主請領金額，因嚴重不足支付廠商費用時，雙方協義（應為「協議」）後，再由乙方補足）」等語，以協議書中各自將工務所費用給付金額、計算方式、給付期限以及90年8 月23日前之工務所費用結清後為若干等均明確規範，若仍採系爭契約第3條實報實銷之原則，兩造實無庸另於協議書記載工務所費用之計算方式並採定額給付之約定以及結清之前之費用，是兩造工務所費用之分擔應依照協議書之約定為之。又上揭協議書之打字版與手寫版規範內容相仿，打字版有工務所費用之詳細計算式及兩造義務之規範，至於手寫版之協議書主要在於規範89年12月至90年8 月間之工務所費用應以多少之價額結清，故本件兩造工務所費用之分擔、給付以及工務所作業之執行應以打字版之協議書為主，以手寫版協議書為補充。兩造於打字版之協議書既然已約定原告應按月給付104,300 元，被告負責工務所作業之執行，兩造即應依約履行。此外，該打字版協議書明訂若甲方執行費用超出上列金額，甲方自行吸收，乙方不再貼補等語，足見被告受領原告之工務所費用不以實報實銷為原則，而是由原告給付固定之金額，被告負責完成工務所之執行，故被告無須給付單據即可受領原告給付之104,300 元。至於手寫版協議書雖記載：若開工以後向業主請領金額，因嚴重不足支付廠商費用時，雙方協議後，再由乙方補足等語，惟此部分既然規定需由雙方協議，如兩造無法達成協議即應由被告自行負擔，併予敘明。又原告雖主張依照手寫版協議書，被告應於「每月業主放款時，一併與甲方結清工務所費用」，但被告於此一條件成就前即向原告請求工程款，而為不當得利云云。惟查，兩造既然已經約定每月工務所費用之金額，被告受領之數額如依照契約所定，即難謂不當得利，至於手寫版協議書所載：每月業主放款時，一併與甲方結清工務所費用等語，應僅係給付期限之約定，且係打字版協議書之補充，並非謂被告不可依照打字版之協議書按月請求，且縱令原告當時係為期前清償，迄今給付期限亦早已屆至，原告請求被告返還當時給付之工務所費用亦無理由，應予敘明。

⒋工務所費用之範圍：原告雖以被告所製作之工務所平均支出表中，關於工地負責人、工地主任、副主任、監造工程師、品管工程師、施工圖等費用不屬於事務性費用，至於開辦費用中桌椅及電腦設備、組合屋等於工程完迄後，尚有剩餘價值，被告亦應返還於原告，此外假設費用係關於臨時工程，非屬系爭工程本身，且被告已向新亞公司收取，依照系爭契約第2條，此部分亦應由被告負擔，是被告向原告收取2,398,464 元之工務所費用，顯無法律上原因云云。惟查，兩造關於工務所之義務係原告支付費用予被告，由被告負責工務所作業之執行已如前述。而勵志水電消防工程業已於95年8 月11日完工，有完工結算證明在卷可參（本院卷一第180 頁），足見被告受領原告給付之工務所費用後確實完成勵志水電消防工程所需之工務所作業之執行。被告依照有效成立之協議書本得按月請求原告履行給付工務所費用之義務，原告主張被告受領給付無法律上原因應有誤會，況且被告亦已依照協議書完成工務所作業以利工程進行之給付義務。至於被告將哪些項目編列為工務所費用，乃被告內部作業之問題，與被告應負之義務無關，故原告就被告所製作之工務所平均支出表細目及名稱為爭執，並據此而認被告受領給付無法律上原因云云，難認有理由。又90年8 月23日前雖兩造無提出工務所費用計算之標準，惟兩造既然就90年8 月23日前之工務所費用以前揭手寫版之協議書達成協議，於該協議有效成立之前提下，被告受領原告90年8 月23日前之工務所費用亦有法律上之原因，併予敘明。至於原告主張開辦費用中桌椅及電腦設備、組合屋等於工程完迄後，尚有剩餘價值，被告亦應返還於原告云云，並無舉出契約條款之依據，關於假設工程方面之主張亦無提出被告與業主間之契約契約為佐，且上揭工務所平均支出表中亦無假設工程之項目，原告復無提出其他依據支持其主張，均難認有理由，附此敘明。

㈤原告雖主張其施作之戶數不止298 戶云云，惟查，系爭契約第15條業已言明：「乙方（即原告）於簽訂本契約時，已詳閱本工程所有相關圖面及資料，並實地至現場勘察，已對本工程完全瞭解」等語，是原告施作之範圍即應以圖面及相關資料為準，本件原告實際施作之戶數本不影響原告本件起訴請求有無理由之判斷，況且原告就此部分爭點亦早於上揭本院刑事案件中提出告訴，並經刑事判決認定原告施作之戶數為298 戶確定，原告猶執陳詞為爭執，不足為採。

六、綜上所述，系爭契約為承攬契約，原告第5 期工程款得請求之日為91年10月11日，然原告於91年10月8 日即以被告遲延給付第5 至8 期之工程款為由主張終止契約為無理由，原告此部分主張終止契約無理由，其據此請求被告給付違約之保證金亦無理由。又原告無法證明其於第5 期後仍有進場施工，且原告於91年10月8 日即終止契約且未再進場施工，縱認原告有施作工程，亦僅至91年10月8 日為止，業主關於91年9 月26日至91年10月25日計價期間之付款日為91年12月13日，故原告工程款之請求權至遲於93年12月13日即已罹於短期時效，原告於96年1 月18日始起訴請求，被告復為時效抗辯，原告此部分請求自無理由。至於工務所費用本應由原告負擔，且兩造於打字版協議書及手寫版協議書已明確約定90年8 月23日以前之工務所費用金額及90年8 月23日以後之工務所費用金額及給付方式，被告依約受領原告給付之工務所費用，亦無不當得利。從而，原告本於系爭契約第8 條、第14條及不當得利之法律關係請求被告給付工程款665,402 元、履約保證金1,134,598 元以及返還工務所費用200,000 元，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，其餘兩造協議爭點、主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。

以上證明與原本無異。