臺灣高雄地方法院96年度簡上字第193號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 97 年 11 月 03 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 96年度簡上字第193號上　訴　人　盛隆營造股份有限公司
法定代理人　黃志宗
訴訟代理人　侯勝昌律師
陳裕文律師
朱淑娟律師
被 上訴 人　百吉定企業有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　鍾夢賢律師
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於本院高雄簡易庭民國95年12月29日所為第一審簡易判決（92年度雄簡字第2183號）提起上訴，經本院於97年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限；民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。本件上訴人上訴聲明請求被上訴人給付新台幣（下同）764,159 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息百分之5 計算之利息，嗣於訴訟中擴張起訴聲明被上訴人應給付1,008,368 元，及其中764,159 元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日，其中244,209 元部分自民國97年4 月28日訴之追加暨準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算利息，於法有據。
二、按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第175 條第1 項定有明文。本件上訴人之法定代理人於訴訟中由張德明變更為乙○○（本院審卷第27至30頁），再由乙○○變更為黃志宗（本院審卷第90至93頁），是乙○○、黃志宗分別聲明承受訴訟，均無不合。
貳、本訴部分：
一、被上訴人主張：
㈠兩造於91年2 月27日簽訂「工程承攬合約書」，由被上訴人承攬上訴人向訴外人中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）承包「國光電廠土建工程」之土方開挖、回填、棄土等工程（下稱系爭工程），承攬金額則按實際完成數量，實做實算（下稱系爭契約）。被上訴人於完工後，依實做數量核算金額計2,689,881 元，扣除應分擔之保險費9,769 元、雜項費用10,375元及上訴人已付工程款2,251,202 元後，尚餘尾款418,535 元未為給付。爰依承攬契約之法律關係，提起本訴。
㈡嗣經原審判決上訴人部分敗訴，因上訴人提起本件上訴，除援用原審之主張及陳述外，並於本院補稱：⑴系爭工程實做實算之總工程款計2,689,881 元，且觀之請款單背面，係經訴外人即上訴人現場主辦人劉人福、工地主任李昭彥簽認後，呈由上訴人之採購審核、主管部門、財務及總經理等層層核章檢驗，依其放款稽核流程核發系爭工程款。又關於施作數量部分，係被上訴人提出承作之系爭工程「數量計算表」，經劉人福及李昭彥於工程計算書、開挖土方略圖簽名確認；是系爭工程施作範圍與數量，既經兩造確認，自不容上訴人事後翻異。⑵關於向訴外人大昇工程行租用鋼板費用42,336元部分，屬上訴人應配合辦理，以利車輛進出施工之款項，並非被上訴人承攬工作範圍，自應由上訴人負擔該費用。⑶兩造與中鼎公司間既存在轉包關係，則上訴人與中鼎公司間之工程項目、施作數量與範圍，即與系爭工程有異，難以彼等間就結算金額出現追減帳，推認系爭工程亦有追減帳之適用。
㈢並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠伊於原審判決部分敗訴後，提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，並於本院補稱：⑴系爭工程既採實做實算，自應依中鼎公司函覆原審之數量，即被上訴人可請領之金額僅1,316,170 元為準。⑵上訴人已給付系爭工程款2,282,202 元（包括訴外人禾仲工程公司載運廢土費用31,000元）。又上訴人給付大昇工程行租用鋼板費用42,336元部分，係為使被上訴人進場挖取、運載土石所使用之鋼板鋪墊，應由被上訴人負擔。綜上，上訴人已給付之金額合計2,324,538 元（0000000 ＋42336 ＝0000000） 。⑶系爭工程開挖土方運送等數量之點算，係由現場人員依卡車載運車次次數所為之概算。又上訴人係以中鼎公司依現場工地之實際長度、寬度、深度，以數學計算體積之方式所為之結算，較一般概算之方式正確，故應以中鼎公司計算之數據為憑。⑷關於系爭工程中之「土尾場整平費用」，被上訴人提出工程請款單時，即為上訴人所否認，並於工程請款單上批註應予扣除。
㈡並聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵前開廢棄部分，應駁回被上訴人在第一審之訴。
參、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告主張：
㈠系爭工程因有變更，依中鼎公司驗收結算，被上訴人實際僅施作「土方開挖」12245 平方公尺、「工地至棄土場搬運」5653平方公尺、「現場原土回填」6392平方公尺及「由棄土存放區運回填土」5653平方公尺，故應給付系爭工程款項計1,316,170 元，而上訴人已給付2,282,202 元（包含禾仲工程公司載運廢土費用31,000元），並代墊大昇工程行鋼板費用42,336元，計2,324,538 元，是被上訴人應返還溢領款項1,008,368 元（0000000 －0000000 ＝0000000） ，爰依不當得利之法律關係，提起反訴，請求給付上開金額。
㈡伊於原審判決全部敗訴後，提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，並於本院補稱：上訴人反訴請求被上訴人返還溢領金額764,159 元，係因誤認依約應給付被上訴人保留款244,209 元，惟被上訴人得請領之總工程款僅1,316,170 元，自無所謂應給付保留款244,209 元之可能。
㈢爰於本院聲明：⑴原判決關於駁回上訴人反訴部分廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,008,368 元，其中764,159 元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起，其中244,209 元部分，自97年4 月28日訴之追加暨準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算利息。
二、被上訴人則以：原審判決上訴人反訴全部敗訴，因上訴人提起本件上訴，而援用原審之主張及陳述，並聲明：上訴駁回。
肆、法院之認定：
一、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造於91年2月27日簽訂系爭契約。
⒉系爭契約第3 條第2 款約定：「按實際完成數量，實做實算」、第4 條第1 、2 款（付款辦法）約定：「按實際完成數量估驗百分之90、保留百分之10……」、「每月30、15日結算估驗，15、30日發放，並登入工程估驗報告紀錄表內…」、第6 條約定：「…經業主派員正式驗收合格辦理決算後付清百分之10尾款，其尾款保留至向業主領取保留款後，無息發放」。又被上訴人已完工，業主中鼎公司亦已驗收完畢。⒊被上訴人應分擔系爭工程之保險費9,769 元及雜項費用10,375元，並應負擔禾仲工程公司載運廢土費用31,000元。
⒋被上訴人就上訴人已給付之金額在2,251,202 元範圍部分，不爭執。
⒌被上訴人尚有工程保留款未為受領。
⒍上訴人曾收受被上訴人所開立合計2,689,881 元之統一發票10紙。
㈡兩造爭執事項：
⒈被上訴人就系爭工程實際施作數量為何？即系爭工程之總工程款為何？
⒉大昇工程行租用鋼板費用42,336元部分，應由何人負擔？又上訴人已支付被上訴人系爭工程款為何？
⒊系爭工程保留款244,209元，被上訴人是否有權請求返還？
⒋被上訴人反訴請求上訴人應給付1,008,368 元，有無理由？二、前揭不爭執事項，業據被上訴人提出系爭契約1 份、統一發票10紙、明細表1 紙（原審卷第5 至15頁）等為證，並有上訴人提出之91年5 月14日工程請款單1 紙（原審卷第46頁反面）及「國光電廠土建工程」完工證明書1 紙（原審卷第126 頁）等附卷可稽，堪信為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠被上訴人就系爭工程實際施作數量為何？即系爭工程之總工程款為何？
⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。又按「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」、「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判」，最高法院18年上字第2855號、18年上字第1679號分別著有判例意旨可資參照。
⒉查，依系爭契約第3 條第2 款約定：「按實際完成數量，實做實算」等語以觀，已堪認有關被上訴人實際完成數量，應以兩造確認為準。又參與系爭契約第6 條約定：「…經業主派員正式驗收合格辦理決算後付清百分之10尾款，其尾款保留至向業主領取保留款後，無息發放」等詞，究其文義，充其量中鼎公司驗收合格辦理決算與否，原則上僅涉及是否應發給百分之10保留款，而非逕依中鼎公司驗收數量，作為系爭工程實做數量之依據。次查，系爭工程係由上訴人現場監工估驗數量，填具施工（監工）日誌，經被上訴人彙總後，按期開立請款發票，向上訴人請領工程款，並於上訴人核對無誤，扣除百分之10保留款及應分擔之雜項費、保險費後，開立支票以給付工程款；此外，觀之被上訴人於各期附據發票請款時，係由上訴人一一填載各期計價項目、數量、總價、應歸扣金額及保留款，以計算當期應付金額，並掣發各期工程請款單，且依其內部稽核流程，依序由工地主任、主辦人、採購審核、主管部門查對後，交予上訴人總經理決行撥款等情，有上訴人提出之工程請款單6 份（見原審卷第39至47頁）可按。益有進者，參酌上訴人於本院主張：「概算是依據上訴人工地主任及被上訴人現場人員，以卡車載運土方之車次來計算」（見本院審卷第183 頁反面）等語；並關於施作數量，係被上訴人提出「數量計算表」，經上訴人現場主辦人劉人福及工地主任李昭彥於工程計算書、開挖土方略圖簽名確認乙節以觀，有前開工程請款單6 份可稽，足認系爭契約第3 條第2 款所謂「實做」數量，兩造已合意依現場人員確認之卡車載運車次次數為準，而非以中鼎公司驗收之數量為「實做」數量。至於卡車車斗是否填實土方、有無誤算車次數量及未以地磅確認數量等，可能造成計算數量與實際施作數量誤差情事，衡情，應為兩造合意以卡車載運車次次數為計算標準時所知悉，則基於誤差值、計算成本及工程進度等因素考量，仍以前開方式為計算標準，是該誤差範圍即屬兩造所容許，故上訴人尚難執卡車載運車次次數計算標準不精確，據以否定被上訴人主張施作之數量。從而，上訴人主張系爭工程採實做實算，依中鼎公司驗收之數量計算，被上訴人可請領之金額僅為1,316,170 元云云，自屬無據。⒊又查，上訴人承攬中鼎公司「國光電廠土建工程」時，契約金額計49,900,000元、加值型營業稅2,495,000 元，於91年8 月29日因夜間施工、增加施工便道等趕工措施，辦理工程變更、追加工程款548,985 元，而於92年12月11日驗收時，追減工程款7,361,900 元，確認工程總價為48,027,185元，並辦理決算乙節，有中鼎公司93年10月14日（九三）鼎法字第101407號函暨所附工程合約變更同意書等（見原審卷第176 至185 頁）在卷可考，堪予認定。而按中鼎公司辦理驗收決算追減工程之項目達73項，金額8,794,240 元，倘參諸「…至於貴院所提盛隆公司（即上訴人）與其他公司合約爭議部分（B4201S 2、B4301 、B4321 、B4401 等工程），本公司因無相關資料，無法就貴院所承辦爭執事項作進一步說明…」乙節，有中鼎公司函（見原審卷第176 、177 頁）附卷，暨兩造均未提出系爭工程發包明細或工程設計圖等情以觀，則有關追減工程是否確實涉及系爭工程？範圍及數額究竟若干？尚非無疑；此外，上訴人亦未能提出任何證據證明，其與中鼎公司追減工程確實包含系爭工程，以實其說。從而，上訴人主張系爭工程因有變更，被上訴人實際施作之工程款項僅1,316,170 元云云，即屬無據。再查，關於系爭工程「土尾場整平費用」部分，觀之上訴人提出之工程請款單，上訴人總經理在91年4 月6 日第三期工程請款單批示：計算與成本表內容有誤，請工地主任及訴外人葉安真重新核對，固有第三期工程請款單（見本院審卷第42頁）可按，然其後葉安真已於91年6 月25日，在91年6 月20日第五期工程請款單之右下角註明「單價無誤」等語，亦有第五期工程請款單1 紙（見本院審卷第47頁）可考；基此，被上訴人確有施作該「土尾場整平」工程，並該部分應給付之工程款，亦經上訴人確認無誤，堪以認定。此外，上述請款流程，是否施作「土尾場整平」工程，既經上訴人現場主辦人及工地主任等確認，衡情，自不可能未施作而據以請款。從而，上訴人主張被上訴人未施作「土尾場整平」工程云云，應屬無據。
⒋綜上，被上訴人主張依實做數量核算金額，上訴人依約應給付系爭工程款計2, 689,881元乙節，即屬有據。
㈡大昇工程行租用鋼板費用42,336元部分，應由何人負擔？又上訴人已支付被上訴人系爭工程款為何？
⒈上訴人確向大昇工程行租用鋼板，費用計42,336元，此為兩造所不爭執，並有統一發票1 紙（見原審卷第87頁）可按，堪予認定。
⒉查，被上訴人承作系爭工程，依系爭契約約定內容觀之，並無便利車輛進出工地之鋪墊鋼板費用應由何人負擔之約定；又按承攬人所承攬之工作若需定作人協力始能完成者，定作人有協力之義務，此觀之民法第507 條規定甚明。本件被上訴人承攬工程範圍僅為土方開挖、回填、棄土等，則關於如何順利進出工地，即應由上訴人協力配合，以利工事進行；準此，前開租用鋼板以為便利混凝土車等車輛進出之事務，自屬上訴人協力義務範圍，應由上訴人負擔該費用。從而，上訴人主張租用鋼板費用42,336元，應由被上訴人負擔云云，即屬無據。
⒊綜上，上訴人已給付工程款2,251,202 元，而禾仲工程公司載運廢土費用31,000元部分應由被上訴人負擔，已如前述，合計上訴人已給付系爭工程款為2,282,202 元。至於租用鋼板費用42,336元既應由上訴人負擔，自不得將之算入已付工程款。從而，上訴人已支付被上訴人系爭工程款應為2,282,202元。
㈢系爭工程保留款244,209元，被上訴人是否有權請求返還？
按系爭契約第4 條第1 款約定：「按實際完成數量估驗百分之90、保留百分之10……」、第6 條約定：「…經業主派員正式驗收合格辦理決算後付清百分之10尾款，其尾款保留至向業主領取保留款後，無息發放」等語。經查，被上訴人承攬系爭工程已完工，並經中鼎公司驗收、辦理決算完畢乙節，如前所述；是揆諸前揭說明，被上訴人得請求系爭工程保留款之停止條件即已成就。又被上訴人得請求系爭工程款計2,689,881 元，且上訴人於系爭工程期間，分5 期保留各期工程款百分之10做為保留款，計244,209 元，有前開工程請款單6 份可稽，堪予認定。從而，被上訴人主張上訴人應給付系爭工程保留款244,209 元，即屬有據。
㈣被上訴人反訴請求上訴人應給付1,008,368 元，有無理由？查，系爭工程款應為2,689,881 元，大昇工程行鋼板費用42,336 元 ，應由上訴人負擔，均如前述，是扣除上訴人已支付2,251,202 元，及兩造不爭執之被上訴人應分擔之保險費9,769 元、雜項費用10,375元、禾仲工程公司載運廢土費用31,000元，上訴人尚積欠工程款及保留款計387,535 元（0000000 －0000000 －0000－00000 －00000 ＝387535）。從而，上訴人主張系爭工程款僅1,316, 170元，並租用鋼板費用42,336元應由被上訴人負擔，依不當得利法律關係，反訴請求上訴人給付1,008,368 元云云，洵屬無據。
伍、綜上所述，被上訴人依承攬契約法律關係，請求上訴人給付387,535 元，及自支付命令送達翌日即92年5 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人應給付1,008,368 元，其中764,159 元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日起，其中244,209 元部分，自97年4 月28日訴之追加暨準備書狀送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算利息，為無理由，應予駁回。原審就本訴部分為上訴人部分敗訴之判決，並就反訴部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決上開判決部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　 3　　日民事第六庭 審判長法　官　李昭彥
法　官　李育信
法　官　洪榮家
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　 3　　日書記官 胡美儀