臺灣高雄地方法院97年度勞簡上字第9號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 97年度勞簡上字第9號

上訴人

第一伸銅科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

被上訴人

丙○○

訴訟代理人

黃小舫律師

訴訟代理人

李文禎律師

訴訟代理人

黃如流律師

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國97年1 月18日本院高雄簡易庭96年度雄勞簡字第33號第一審判決提起上訴，本院於民國97年10月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第175 條第1 項定有明文。本件上訴人之法定代理人於訴訟中由劉宗仁變更為甲○○（見本院卷第30頁、第34頁），是甲○○聲明承受訴訟，均無不合，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、被上訴人起訴主張：伊自民國91年8 月12日起任職於上訴人，嗣後擔任國外營業處處長職位（下稱系爭勞動契約）。詎上訴人於96年6 月間發布職工動態通知單，將伊自國外營業處處長轉調生產部高級管理師，並取消伊之處長津貼，改發金額較低之高級管理師津貼，且通勤時間增加，嚴重影響權益，伊遂於同年月13日函知上訴人此職務調動已侵害伊權益，並請求開立離職證明。未料上訴人反指職務調動係依人事命令並無違法，伊即申請勞資爭議協調，但同年7 月2 日協調時雙方未達共識，伊即依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，當場向上訴人表示翌日終止兩造間之勞動契約，復於翌日函知上訴人確認終止兩造間勞動契約；而伊終止勞動契約前之平均工資（含功績獎金在內）為新台幣（下同）75,060元，共計任職期間為4 年10個月又20日，爰依勞動基準法第17條規定，請求判命上訴人給付資遣費369,045 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

二、上訴人於原審則以：上訴人鑑於工業產品銷售已由純銷售轉為銷售服務性質，高階營業人員須經短期技術培訓養成，基於企業經營之需要，乃由副總經理乙○○將被上訴人自國外營業處長調任生產部高級管理師培訓，待強化能力後再調回，遂於96年6 月1 日以電子郵件通知被上訴人，嗣於同年月7 日上訴人公司臨時營業會議時，再以口頭方式告知被上訴人，被上訴人表示接受，上訴人始於同年月11日發布職工動態通知單，生效日期為同年7 月1 日。依兩造間簽訂之勞動契約書第2 、3 條約定，被上訴人應接受上訴人主管人員指揮監督，安排工作職務及工作場所，而上訴人為業務需要，亦得調動被上訴人職務或調派被上訴人至不同地點工作，被上訴人不得拒絕，是調動被上訴人職務及工作場所，雖取消原處長津貼改發高級管理師津貼，但上訴人願就津貼差額同意增加業務及工廠獎金發給以資補足，故上訴人調動被上訴人職務及工作場所，並無違反勞動契約或勞工法令，則被上訴人於96年7 月3 日終止兩造間勞動契約之意思表示，不生效力。又被上訴人於96年7 月2 日報到新職後，竟自同年月4 日起無正當理由連續曠職3 日，上訴人於同年月9 日依工作規則第18條第19款之規定，不經催告逕予解僱。另被上訴人之平均工資，不應包含非經常性給與之功績獎金46,415元（下稱系爭功績獎金）等語，資為抗辯。

三、原審經審理結果，准為被上訴人全部請求，上訴人不服乃提起上訴，並主張：上訴人工業產品銷售已由純銷售轉為銷售服務性質，高階營業人員須經短期技術培訓養成，強化其能力後再調回總公司以領導基層員工，上訴人所為之調職命令係具有營業上之必要性及合理性。又調動被上訴人之工作，雖取消原處長之津貼改發高級管理師津貼，但上訴人擬就津貼差額部分增加業務及工廠獎金發給以資補足，對被上訴人並無不利，且該調職係短期之職務調動，被上訴人所受之不利益係屬輕微而未超過一般人能忍受之程度。另被上訴人調動後新工作地點，通勤時間約30分鐘，尚在可容許之範圍內。就系爭功績獎金46,415元之部分（即盈餘獎勵金），係屬公司盈餘而分配給員工，不論其名稱、發放方式為何，均不影響其屬恩惠性、獎勵性之性質，尚不得計入工資之範圍。又縱認被上訴人得依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止系爭勞動契約，惟其計算資遣費之方式有誤，被上訴人係選擇適用勞退新制之員工，故自94年7 月1 日起至96年7 月3 日止之工作年資，應依勞工退休金條例第12條規定計算，且被上訴人於96年7 月4 日、同月5 日尚有溢領薪資4,100元，應予扣除，原審依勞動基準法第17條計算，為上訴人全部敗訴之判決顯有違誤等語，並於本院聲明：⑴原判決廢棄⑵被上訴人在第一審之訴駁回⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、爭執與不爭執事項：

㈠不爭執部分：

1.被上訴人自91年8 月12日起受僱於上訴人，並簽立定期勞動契約書，期間自91年8 月12日起至同年11月30日止，期間屆滿後，被上訴人繼續工作而上訴人不即表示反對意思，視為不定期契約，嗣後被上訴人擔任國外營業處處長乙職。

2.上訴人公司副總經理乙○○於96年6 月1 日以電子郵件方式告知被上訴人，於同年7 月1 日起將被上訴人調臨海廠任高級管理師，《煉》一段時間，強化能力後看時機再調回。

3.上訴人於96年6 月11日發布職工動態通知單，自同年7 月1日起將被上訴人自國外營業處處長轉調生產部高級管理師，並取消被上訴人之處長津貼，改發金額較低之高級管理師津貼。

4.被上訴人於同年月13日以存證信函方式告知上訴人：上訴人此職務調動已侵害被上訴人權益，被上訴人願意提出辭呈，但請求開立非自願離職證明、離職時間表、資遣通知書及去年利益預計今年發放之中秋節獎金。

5.兩造於同年7 月2 日由高雄市政府進行勞資爭議調解，被上訴人當場表示：依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，自翌日起終止系爭勞動契約，並請求上訴人依同法第17條給付資遣費及開立非自願離職證明書。

6.上訴人於同年7 月9 日以被上訴人於同年月2 日報到新職後，竟自同年月4 日起無正當理由連續曠職3 日為由，依工作規則第18條第19款之規定，不經催告逕予解僱。

7.被上訴人自96年1 月起至6 月止，從上訴人處所領得工資分別為67,447元、60,208元、73,217元、69,210元、67,317元、66,543元，共計403,942 元，及96年2 月8 日領得之功績獎金46,415元（功績獎金即上訴人所稱之盈餘獎勵金）。

㈡爭執部分：

1.系爭勞動契約究因被上訴人以上訴人前開調職行為，具勞動基準法第14條第6 款事由，或上訴人以被上訴人無故連續曠職3 日，具工作規則第18條第19款得逕予解僱事由，生終止之效力?

2.功績獎金（即盈餘獎勵金）是否為經常性之給與？得否計入平均薪資之計算基準內?

3.被上訴人以上訴人有勞動基準法第14條第6 款事由，終止勞動契約，而請求上訴人應給付資遣費有無理由? 如可，得請求之金額以若干為適當?

五、本院之判斷：

㈠系爭勞動契約究因被上訴人以上訴人前開調職行為，具勞動基準法第14條第6 款事由，或上訴人以被上訴人無故連續曠職3 日，具工作規則第18條第19款得逕予解僱事由，生終止之效力?

⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工之權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；又勞工依此規定之情形終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1 項第6 款、第2 項分別定有明文。查被上訴人主張：上訴人於96年6 月11日所發布之人事調動，將伊改調為生產部高級管理師，並自同年7 月1 日起生效，致伊受有津貼減少、通勤時間增加，損害伊之權益等語，惟上訴人辯稱：為培訓高階營業人員及基於企業經營之需要，乃有此次人事調動，並經通知被上訴人得伊表示接受後，上訴人始發布職工動態通知單，再依兩造間之系爭勞動契約約定，被上訴人接受上訴人主管人員指揮監督，安排工作職務及工作場所，上訴人為業務需要，亦得調動被上訴人職務或調派被上訴人至不同地點工作，被上訴人不得拒絕；調動被上訴人職務及工作場所，雖取消原處長津貼改發高級管理師津貼，但上訴人願就津貼差額同意增加業務及工廠獎金發給以資補足云云。

⒉惟按「查工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之（參勞動基準法施行細則第七條第一款規定）。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之。」最高法院著有77年度台上字第1868號民事判決要旨足資參照；又參酌內政部74年9 月5 日（74）台內勞字第328433號函示：「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：基於企業經營上所必需；不得違反勞動契約；對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」足徵雇主如因業務需要而有調動勞工之工作場所及工作有關事項時，除經勞工同意或勞動契約已有約定外，雇主應依誠信原則為之，而誠信原則之具體表徵即為：基於契約經營上所必需；不得違反勞動契約；對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助等。

⑴查上訴人此次調動被上訴人職務及工作場所，是否基於其公司經營所必需乙節，上訴人除提出公司副總經理乙○○於96年6 月1 日寄發被上訴人之電子郵件及聲請訊問證人即上訴人公司之代副總經理洪茂陽證詞外，別無其他證據以實其說，而電子郵件及洪茂陽證詞，尚無法遽認上訴人公司經營確有此次調動之必要。

⑵徵諸證人洪茂陽證稱：被上訴人一開始本來接受調動，後來被上訴人曾私底下找我，詢問並表示津貼部份金額差距太大，以及考慮調動職務後上下班所花費之油錢與時間，被上訴人認為划不來而未同意此次調動等語（見96年12月4 日言詞辯論筆錄），堪認被上訴人經猶豫考慮後亦未表示同意接受此次調動至明。

⑶另兩造間曾簽訂之「定期勞動契約書」第3 條「約定事項」固有：「甲方（按即上訴人，下同）為業務需要，得調動乙方（按即被上訴人，下同）職務或調派乙方至不同地點工作，乙方不得拒絕，乙方如拒絕或未按規定日期報到就任新職時，甲方得終止勞動契約。」之約定，惟此之「定期勞動契約書」乃上訴人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而斟酌前開第3 條「約定事項」之約定內容，係屬於使勞工即被上訴人就其調動職務或工作場所之同意權為拋棄或限制行使之情形，經核對於勞工之一方顯失公平，依民法第247 條之1 第3 款規定，該部分約定應屬無效。準此，兩造間之系爭勞動契約對於調動職務或工作場所之約定既為無效，上訴人執以此部分辯解，亦無足採。

⑷上訴人此次調動被上訴人職務及工作場所，並自96年7 月1 日生效起取消被上訴人本應領取之處長津貼，改發金額較低高級管理師津貼乙節，除上訴人執以：願就津貼差額同意增加業務及工廠獎金發給以資補足云云置辯外，其餘部分業據兩造所不爭執，洵堪認定。惟就上訴人此部分答辯內容，為被上訴人所否認在卷，斟酌上訴人關於此部分事實而提出之證據以觀，上訴人公司副總經理乙○○於96年6 月29日寄發被上訴人之電子郵件內容：「協助工廠與營業作翻譯及溝通工作。到工廠實習有關通片製程特性．用途．品質要求。代表業務駐廠協調工廠與業務事宜。專案處理：工廠逾期原因分析、逾期未出貨原因分析、庫存品促銷。依負責工作績效增加業務與工廠之功績獎金。」等情，充其量僅為上訴人衡量被上訴人職務調動後所負責工作之績效，再給予增加業務與工廠之功績獎金之證明，委實難謂得以遽認上訴人公司同意補足被上訴人因此次職務調動所受津貼損失之事實。再者，洪茂陽雖證稱：上訴人公司副總經理乙○○同意被上訴人領取工廠部門及業務部門之功績獎金，以補給被上訴人，但不清楚是否可以補足差距，而功績獎金非每月發放，須於公司有盈餘之情況下才發放，且由各部門主管決定金額等語。另上訴人訴訟代理人丁○○當庭陳稱：功績獎金是公司盈餘之獎金，分三節分配，此部分有上訴人公司盈餘獎金發放辦法等語（見原審卷96年12月4 日言詞辯論筆錄），並於是日言詞辯論期日後具狀提出上訴人公司盈餘獎勵金發放辦法乙份在卷可稽。足徵上訴人公司雖設置盈餘獎勵金（或兩造、洪茂陽於言詞辯論期日所指之功績獎金）發放制度，但此獎勵金發放均循上訴人公司既有體制為之，洵難僅憑上訴人公司副總經理個人之決定而影響實際發放之情形；況由上訴人於本院97年10月29日言詞辯論期日表示：由營業主管存摺，證明他們從96年以後，公司已經沒有盈餘獎金之名目等語，並當庭提出訴外人張淑芳之存摺影本供參（見本院卷第81至89頁）觀之，足見上訴人此部分關於日後以功績獎金補足被上訴人因此次職務調動而減少之津貼損失云云，顯難採信。準此，上訴人此次調動被上訴人職務，顯已就被上訴人工資為不利之變更，至為明灼，故上訴人調動被上訴人職務，殊有違前開誠信原則甚明。

⑸被上訴人本在上訴人公司位在高雄市○○路之業務部門上班，因此次職務調動後，變更工作場所為高雄市小港區之生產部分，有證人洪茂陽證詞足資佐證，而被上訴人住所則在高雄市三民區○○○路等情，顯見被上訴人因此次調動之工作場所過遠，上訴人應予以必要之協助，惟上訴人對此部分迄未舉證以實其說，仍以被上訴人調動工作地點後，通勤時間約30分鐘，尚在可容忍之範圍內置辯，然被上訴人既增加時間及交通勞費之不利益，自當由上訴人予以協助或補助，以維員工權益，上訴人竟以上開情詞置辯，益徵上訴人此次將被上訴人之職務調動顯有違前開誠信原則，洵堪認定。

⑹至上訴人雖抗辯被上訴人於96年6 月1 日收受上訴人之電子郵件，即知悉本件調動職務及工作場所一事，故被上訴人於96年7 月2 日所為單方終止兩造間之系爭勞動契約之意思表示，已逾30日之除斥期間，依法不生終止契約之效力云云。惟查，上訴人於本院準備程序時既不否認上訴人於96年6 月1 日以電子郵件通知被上訴人調動職務時，未曾提及被上訴人將因調動職務而取消處長津貼之情事（見本院卷第42頁），且依常情，公司職務調動，在人事命令公告前，內部主管及員工間多有先行磋商、協議之情形，故在人事命令公告前，亦多有變數，當以人事命令為準。是被上訴人主張伊在收受上開電子郵件時並不知悉降薪乙事，直迄上訴人於同月11日之人事命令公告，方知確定調職及被取消處長津貼等事，應非子虛。從而，被上訴人於96 年6月11日知悉將被調職及取消處長津貼後，乃發存證信函通知上訴人上開職務調動已侵害勞工權益等情（見原審卷第11頁），並於96年7 月2 日前往高雄市政府勞工行政中心調解時，主張依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，於翌日即96年7 月3 日終止兩造間之系爭勞動契約之意思表示（見原審卷第15頁之卷附勞資爭議調解紀錄），自未逾30日之除斥期間，上訴人之抗辯，自無足取。

⒊綜上，上訴人將被上訴人自國外營業處處長乙職調動至生產部擔任高級管理師既有違誠信原則，致有損害被上訴人權益之虞，而被上訴人於96年7 月3 日當場所為單方終止兩造間之系爭勞動契約之意思表示，核符勞動基準法第14條第1 項第6 款規定之要件，且未逾30日之除斥期間，已生合法終止。

⒋準此以解，被上訴人所為終止勞動契約之意思表示既已生終止之效力，上訴人於同年月9 日依工作規則第18條第19款規定，再以被上訴人有無正當理由連續曠職3 日之情形為由，終止兩造間之勞動契約，於法自有不合，殊無足取。

㈡功績獎金（即盈餘獎勵金）是否為經常性之給與？得否計入平均薪資之計算基準內?本件被上訴人主張伊於終止勞動契約前六個月所領取之功績獎金應計入平均工資云云，惟為上訴人所否認。經查：

⒈按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼，及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3 款定有明文；又勞基法第2 條第3 款所稱之其他任何名義之經常性給與，係指左列各款以外之給與：紅利。獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金，勞基法施行細則第10條亦定有明文；又工作效率獎金既屬於公司盈餘而抽取部分分配予員工，自與經常性給與有殊，故論其名稱為效率獎金或年節獎金，亦不論其發放方式為按節或按月先行借支，均不影響其屬於恩惠性、獎勵性之給與，與勞工之工作核無對價關係，尚不得計入工資之範圍（最高法院88年度台上字第1638號判決參照）。

⒉依上訴人公司盈餘獎勵金發放辦法所示，上訴人所發給被上訴人之功績獎金（即盈餘獎金）係以公司全體員工為發放對象，獎金計算方式係以每月營業利益超過2,000 萬時，以利益的百分之五．五為基準；每月發放上限為1,120,000 元。當前期營業利益發生虧損時，先行彌補前期累積虧損後再行計算。此有上訴人之盈餘獎勵金發放辦法附卷可參（見原審卷第83頁）。是由上開辦法，足見上訴人之盈餘獎金係在達一定盈餘時，始予發放。而上開規定核與洪茂陽前開證稱：功績獎金非每月發放，須於公司有盈餘之情況下才發放，且由各部門主管決定金額等語，及上訴人訴訟代理人丁○○陳稱：功績獎金是公司盈餘之獎金，分三節分配，此部分有上訴人公司盈餘獎金發放辦法等語（見原審卷第75頁）相符，亦與被上訴人提出之附表及存摺明細（見原審卷第7 頁、第17頁至第39頁），顯示被上訴人每次領取獎金數額均不固定，且於96年間，僅於2 月間有領取功績獎金，而於同年5 月、6 月間，並未領取功績獎金之情亦相符合。足見上開功績（或盈餘）獎金係為鼓勵公司員工努力工作，爭取實績所設，如達到盈餘標準，自可依規定發放，但如未達該盈餘標準者，概不予發放。從而依上開各節觀之，益見上訴人核發上開獎金之性質應屬恩惠性、獎勵性之給與，類似勞基法施行細則第10條第2 款所指之特殊功績獎金，而非屬經常性之給與，揆諸上開說明，自不得列入勞基法所定平均工資計算之工資範圍。上訴人以「功績獎金」或「盈餘獎勵金」係屬於勞動基準法施行細則第10條第2 款規定之非經常性獎金，不得列入平均工資計算為辯，自非無據。原審以上訴人公司副總經理乙○○於96年6 月29日寄發予被上訴人之電子郵件內容：「…依負責工作績效增加業務與工廠之功績獎金。」認「功績獎金」或「盈餘獎勵金」乃上訴人衡量被上訴人職務調動後所負責工作之績效，再給予增加業務與工廠之功績獎金，顯係具有對價性質之經常性給與，尚有誤會。

㈢被上訴人以上訴人有勞動基準法第14條第6 款事由，終止勞動契約，得請求上訴人給付資遣費之金額以若干為適當?⒈按勞工依勞動基準法第14條規定終止契約時，雇主應準用同法第17條規定，發給勞工資遣費，又按在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費，工作未滿1 年者，以比例計給之，未滿1 個月者以1 個月計，同法第17條第1 款、第2 款亦有明文。再按勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，雇主應依該條規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工選擇適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給，勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項、第3 項分別定有明文。本件被上訴人於96年7 月3 日合法終止兩造間之系爭勞動契約，而於終止契約前被上訴人自96年1月起至6 月止，從上訴人處所領得工資分別為67,447元、60,208 元 、73,217元、69,210元、67,317元、66,543元，共計403,942 元，為兩造所不爭執，已如前述；被上訴人如扣除非經常性給予之功績獎金，伊之平均工資為67,324元，亦為兩造所不爭執（見本院卷第69、70頁）；且被上訴人於94年7 月1 日起選用勞工退休金新制，亦為兩造所不爭執（見本院卷第42、48頁），故被上訴人於94年6 月30日及其前之年資應依勞動基準法之舊制計算資遣費，自94年7 月1 日起則依勞工退休金條例之新制計算其資遣費。而被上訴人自91年8 月12日起受僱於上訴人，至96年7 月3 日被上訴人終止勞動契約時止，其年資為4 年11月3 日，其中屬舊制年資為2 年11月，得請求上訴人給付之資遣費為196,362 元【計算式：平均工資67,324元×（2 年＋11/12 年）＝196,362 元（元以下四捨五入）】；另自94年7 月1 日起至96年7 月3日止，共計2 年3 日，依勞工退休金條例第12條第1 項之規定，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給之；是被上訴人得請求該期間之資遣費為67,601元【計算式：平均工資67,324元×（2 ＋3/365） ×0.5 ＝67,601元】，被上訴人所得請求之資遣費共計為263,963 元【計算式：196,362 元＋67,601 元 ＝263,963 元】。

⒉再上訴人上訴抗辯被上訴人於96年7 月4 日、同月5 日因有溢領薪資4,100 元（見本院卷第31頁），已提出被上訴人96年7 月薪資印領清冊1 份為證（見本院卷第50至63頁），主張應予扣除，被上訴人對此溢領金額並不爭執（見本院卷第69頁），是上訴人此部分抗辯自屬有據，則上訴人扣除被上訴人溢領之薪資後，尚依給付資遣費259,863 元（計算式：263 ,000- 0000=259,863元）予被上訴人。

六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，合法終止兩造間之系爭勞動契約，並訴請上訴人給付資遣費259,863元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年8月18日）起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。原審就逾此範圍之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求應予准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決並依職權為假執行，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及其他舉證，核與判決之結果無影響，無一一審究之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條但書，判決如主文。