臺灣高雄地方法院97年度審再易字第28號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　97年度審再易字第28號

再審原告

穩泰營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

再審被告

甲○○

上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於民國97年5 月29日臺灣澎湖地方法院96年度簡上字第9 號民事簡易訴訟程序第二審確定判決，提起再審之訴，經最高法院於民國97年9 月23日以97年度臺聲字第827 號民事裁定指定本院為管轄法院，本院裁定如下：

主文

理由

一、按再審之訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於管轄法院為之：當事人及法定代理人。聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述。應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明。再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為民事訴訟法第501 條第1 項所明定。又提起再審之訴，應以有民事訴訟法第496 條第1 項各款之原因為限，此項原因亦即再審理由，必須於訴狀中表明之，否則其訴即屬不合法，毋庸命其補正，逕以裁定駁回之，此有最高法院民國70年臺再字第35號判例要旨可參，合先敘明。

二、次按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項分別定有明文。查再審原告對於97年5 月29日臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）96年度簡上第9 號民事判決（下稱原確定判決），依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款規定，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤、渠發現未經斟酌之證物或得使用該證物之情事，並於同年6 月27日提起本件再審之訴，尚未逾30日之不變期間。

三、再審意旨略以︰系爭工程為澎湖傳統古厝之修護，前訴訟程序第一審法院竟將非傳統建築學者進行傳統古厝之鑑定，採為論證之資料，經渠於前訴訟程序第二審時指摘，非但未廢棄第一審判決，亦未在原確定判決理由中說明，有違民事訴訟法第226 條第3 項規定，未於理由項下，記載關於攻擊防禦方法之意見及法律上之意見，以及證據法則；系爭工程完工交屋已逾3 年，再審被告迄今仍未就牆壁透水部分重新施作，顯見透水非相當嚴重或僅屬輕微，前訴訟程序採用非傳統建築學者之鑑定資料，認定系爭工程之牆壁須重作，並為決定減少價金，有違民事訴訟法第222 條第3 項自由心證之規定；再審被告僅為拒絕付款之單純抗辯，非向渠具體行使為民法第514 條第1 項所規定之權利甚明，已逾瑕疵發見後1 年間不行使而消滅之期間，故原確定判決有上述之適用法規顯有錯誤情形。又系爭工程中「牆壁白灰粉光」、「白華及水漬斑紋是否屬自然現象」，經渠函詢專門研究各地傳統建築及主持施作之財團法人臺灣大學建築與城鄉研究發展基金會後，據該會回覆「不論傳統或現代改良工法對傳統建築『白灰粉光』之施作的材料運用均不可能以單一白灰材料施作，皆須混合其他材料（包括︰麻筋、砂、水泥、細骨材等）以加強其材料強度與抗裂性，並舉澎湖天后宮之修繕工程為例。又有關白華現象與牆面滲水、漏水、透水確實有其相關性，而白灰牆面之石灰質具吸水特性，如有上述之水分滲入牆體現象的話，白華為普遍之正常礦物結晶現象。另牆面滲水、漏水、透水之成因眾多，應有專業技術人員佐以現代科學儀器加以鑑定方能得到確切，因此所謂『牆面透水』之成因為何實難判斷。再者傳統砌石牆面之透水防範與牆體厚度、砌石及填縫材均息息相關，如以此要求薄薄的牆面白灰粉光來達到『防範透水』之目的恐屬牽強。」此一新證據為原確定判決未經斟酌並得使用為渠有利判決之依據。爰依法提起本件再審之訴云云。

四、再按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決顯然不合於法律規定、現存有效之最高法院判例或司法院大法官解釋者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內（最高法院60年臺再字第170 號著有判例足資參照）。經查︰

㈠原確定判決固未於理由項下記載再審原告主張高雄市建築師公會鑑定報告書非為傳統古厝之鑑定，惟前第二審訴訟程序除參酌高雄市建築師公會鑑定報告書外，尚斟酌兩造全辯論意旨及調查系爭工程合約、函詢高雄市建築師公會等證據結果，以認定系爭工程確實有瑕疵存在，並據以認定修補之金額，委難認有何違法情事，益與證據法則無涉；且再審原告徒以己意推測系爭工程透水非相當嚴重或僅屬輕微，再輔以援引民事訴訟法第226 條第3 項、第222 條第3 項條號及法文云云，核與前揭適用法規顯有錯誤之條文及說明不符，誠難謂有合於再審之理由。

㈡至於再審被告抗辯之請求權或形成權是否已罹於1 年之不變期間乙節，原確定判決即已斟酌兩造全辯論意旨及調查證據結果，翔實認定未逾1 年之期間至明，再審原告仍執前詞指摘原確定判決違法，殊屬不合。

㈢是以，原確定判決並無再審原告所指摘之適用法規顯有錯誤等情形，至為明灼。

五、復按民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定，所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，或雖知有此而不能使用，現始得使用而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院迭著有29年上字第1005號、32年上字第1247號判例要旨足參）。經查︰

㈠再審原告固主張渠曾函詢專門研究各地傳統建築及主持施作之財團法人臺灣大學建築與城鄉研究發展基金會，而該會函覆意旨乃原確定判決未經斟酌並得使用為渠有利判決之依據等語，並提出該會函文正本乙份（附於澎湖地院97年度再易字第1號民事卷宗頁22至23）為證。

㈡惟原確定判決乃於97年5 月29日駁回再審原告之上訴，而再審原告所提出之上開財團法人臺灣大學建築與城鄉研究發展基金會函則係於同年6 月16日所發文，足徵該函文殊非原確定判決之前訴訟程序言詞辯論終結前所存在之證物或不得使用之證物，核與民事訴訟法第496 條第1 項第13款規定要件有間，故再審原告據此提起再審之訴，洵難謂為合法。

六、綜上所述，再審原告徒以己意指摘原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款規定之再審事由，而提起本件再審之訴，俱與法不合。從而，本件再審之訴為不合法，應予駁回。

據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。

民事第二庭