臺灣高雄地方法院97年度建字第38號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 21 日
• 法官: 黃宏欽、楊淑珍、楊淑儀
• 當事人: 盈舜營造有限公司

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第38號原　　　告　盈舜營造有限公司
即反訴被告
法定代理人　洪平森
訴訟代理人　蔡東賢律師
吳文淑律師
連義信
被　　　告　群秀實業股份有限公司
即反訴原告
法定代理人　凃全和
訴訟代理人　尤挹華律師
郭正鵬律師
被　　　告　啟翔鋁業股份有限公司
法定代理人　陳百欽
訴訟代理人　張啟祥律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告群秀實業股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰柒拾貳萬肆仟玖佰玖拾壹元，及自民國九十七年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告啟翔鋁業股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰捌拾陸萬參仟壹佰參拾參元，及自民國九十六年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告群秀實業股份有限公司負擔百分之四十五、被告啟翔鋁業股份有限公司負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣玖拾肆萬貳仟元或等值之合作金庫港都分行可轉讓定期存單為被告群秀實業股份有限公司供擔保後得假執行。但被告群秀實業股份有限公司如以新臺幣貳佰柒拾貳萬肆仟玖佰玖拾壹元為原告供擔保後免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣陸拾貳萬壹仟元或等值之合作金庫港都分行可轉讓定期存單為被告啟翔鋁業股份有限公司供擔保後得假執行。但被告啟翔鋁業股份有限公司如以新臺幣壹佰捌拾陸萬參仟壹佰參拾參元為原告供擔保後免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：伊於民國95年12月18日將高雄軟體科技園區A 、B 兩棟帷幕牆工程（下稱系爭工程）交由被告群秀實業股份有限公司（下稱群秀公司）承作，並與其簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），且於該合約書第8 條約定系爭工程合約所附施工計畫進度表（下稱系爭施工進度表）所列各項期限為系爭工程重要事項，被告群秀公司若逾期即屬顯不能達契約目的，嗣伊業依約給付合約總價10% 之訂金即新臺幣（下同）3,924,991 元，而被告群秀公司自應依系爭施工進度表所列各項期限遵期履行，詎其竟遲延施工進度，經伊多次催告均未改善，伊乃於96年3 月6 日依系爭合約第8 條、民法第503 條解除上開合約。惟被告群秀公司為執行系爭工程，業與被告啟翔鋁業股份有限公司（下稱啟翔公司）訂購鋁料，並交付120 萬元予被告啟翔公司，為解決被告群秀公司於解約前已簽訂之購料契約的問題，兩造乃經協議，由伊承擔被告間之契約，向被告啟翔公司購買該些鋁料，伊與被告啟翔公司並簽訂材料買賣合約書（下稱系爭買賣合約），購買被告群秀公司原訂購之鋁料總價共15,219,515元，而伊既已承受被告群秀公司之契約地位，應無庸再行給付上開被告群秀公司業已給付之120 萬元，且縱其間並無契約轉讓之事實，被告間之合約業因伊與被告啟翔公司訂立系爭買賣合約而視同解除，伊應得代位被告群秀公司向之請求返還價金，並主張抵銷，而伊嗣於96年5 月4 日亦已將其餘之14,019,515元買賣價金付訖，惟被告啟翔公司竟以伊仍有120 萬元之價金未給付而違約，迄今尚有價值3,325,166 元之鋁料拒不出貨，雖經伊多次催告仍不履行，伊遂於96年10月1 日以存證信函解除系爭買賣合約，被告啟翔公司自應返還其仍未交付鋁料部分之價金及自受領日期計算之法定遲延利息，並負債務不履行之損害賠償責任，又被告群秀公司係為被告啟翔公司系爭買賣合約之連帶保證人，應就被告啟翔公司之債務不履行負連帶責任，況被告啟翔公司不要出貨予伊乙情係被告群秀公司要求，其實有故意侵害原告對於被告啟翔公司之債權，致伊受有3,325,166 元之損失，應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，且依系爭工程合約第12條之約定，被告群秀公司就解約後伊短缺工料或因此所受之損失應負連帶賠償責任，是其與被告啟翔公司間具有不真正連帶關係。另伊與被告群秀公司之系爭工程合約既經解除，被告群秀公司即應將伊給付之上開訂金返還，是扣除上開鋁料部分之120
萬元，被告群秀公司仍應返還伊2,724,991 元，並自解約之翌日起加計法定遲延利息，為此爰依系爭合約、債務不履行及民法第259 條、第179 條之規定提起本訴等語。並先位聲明：㈠被告應連帶給付原告3,325,166 元及自96年5 月4 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告群秀公司應再給付原告2,724,991 元及自96年1 月7 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行；另備位聲明：㈠被告群秀公司應給付原告6,050,157 元及其中3,325, 166元自96年5 月4 日起、其中2,724,991 元自96年1 月7 日起均至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被告啟翔公司應給付原告3,325,166 元及自96年5 月4 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢第一、二項被告若其中一人給付，其餘被告在給付範圍內免其責任。㈣願以現金或等值之合作金庫港都分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告群秀公司則以：伊於系爭工程合約簽訂後，即依約進行工程設計、發包工作，本件實係因原告遲未交付圖面，或交付之圖面前後不符，且現場預埋鐵件與圖面不符等情，致伊需多次修改圖面而有所遲延，是伊就遲延交付圖面應無可歸責事由，且設計圖面完成後，次一個工項為擠型料進場加工，完工期限A 、B 棟分為96年2 月28日、3 月20日，而伊已於96年2 月28日完成，已無遲延，原告應非得解除契約，另縱原告得解除系爭工程合約，依該合約第12條之約定需經結算程序方得請求，原告既仍未進行結算，應不得請求返還價金，且亦不得起算遲延利息。又原告解除系爭工程合約後，自行與被告啟翔公司簽立系爭買賣合約，伊當時在場係因與被告啟翔公司間之合約仍然存在，為免日後伊對被告啟翔公司主張違約，方受邀參與，此並非即表示伊就系爭買賣合約有承諾或為履約之保證，是伊應無就該約負連帶賠償責任之理，另伊並無阻止被告啟翔公司出貨，且縱有阻止，被告啟翔公司仍有出貨，應不構成侵權行為，此外原告工料短缺係因其拒絕給付買賣價金所致，並非可歸責於伊，原告亦應不得依系爭工程合約第12條要求伊連帶負責等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告啟翔公司則以：被告群秀公司並非系爭買賣合約之當事人，而伊與被告群秀公司及原告間亦未存有三方協議，則被告群秀公司所給付伊之訂金，自不能用以扣抵原告積欠伊之貨款，惟原告竟以此拒絕給付剩餘之120 萬元貨款，伊方行使同時履行抗辯權而拒為交付剩餘鋁料，又伊僅餘12,163.711公斤之鋁料未為交付，而該些鋁料於原告拒絕給付貨款後，亦無法轉賣他人，僅得由熔爐廠回收熔化，扣除重工耗損10 %、擠製費用每公斤21元及重工費每公斤8 元，伊所扣留之鋁料殘值為941,471 元，遠低於120 萬元，是伊應得行使同時履行抗辯權而無給付遲延之情等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠原告與被告群秀公司於95年12月18日簽訂系爭工程，其並已交付合約總價10% 之定金即3,924,991 元與被告群秀公司，被告群秀公司並曾給付被告啟翔公司鋁料價金120 萬元。
㈡系爭工程合約於96年3 月6 日經原告以存證信函主張解除。㈢原告與被告群秀公司簽訂系爭工程合約書前，曾於95年4 月17日就系爭工程簽立合約，嗣因原告要求縮減工程，而改訂立系爭工程合約書。
㈣原告曾於96年4 月間與被告啟翔公司訂定系爭材料買賣合約書，約定原告應給付被告啟翔公司15,219,515元，而原告迄今業已自行支付被告啟翔公司14,019,515元。
五、得心證之理由
㈠原告得否解除系爭工程合約？得否請求被告群秀公司返還價金？
按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害；前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第502 條第1 項、第2 項、第259 條第2 款分別定有明文。又系爭工程合約第8 條A 款乃約定：施工計畫書應包括施工進度表（如附件，乙方即被告群秀公司同意施工進度表所列各項期限，係屬本工程重要事項，乙方如有逾期即屬顯不能達本合約目的，則每逾一日以總價千分之五計算遲延損害賠償與甲方即原告外，甲方亦得催告解除契約），甲方同意若因甲方因素造成施工進度遲延，工期得順延之，甲方並因避免因甲方因素導致工期延誤等語，此有系爭工程合約書在卷可按（見本院卷㈠第8 至14頁），則雙方顯係約定工作於系爭施工進度表所示之特定期限為契約之要素，且於被告群秀公司逾期時，原告經催告後即得解除契約，然若係因原告之因素導致施工進度遲延，工期則得順延。經查：
⒈原告固主張系爭工程於兩造簽訂合約時，結構體業已完工，其應無庸提供被告群秀公司建築圖云云，惟證人即亦有承作原告高雄軟體科學園區帷幕牆工程之元葆公司員工黃賢明乃證稱其係依照外觀圖畫施工圖等語，而系爭工程合約發生爭議後，向原告承接系爭工程之偉清鋁業公司員工劉明德亦證稱原告有給予其等外觀立面圖等語，而以上開證人均係原告之承包商，其與原告有較密切之利害關係，應無故為偽證有利於被告群秀公司之可能而得採信；又經本院囑託中華民國帷幕牆技術發展協會（下稱帷幕牆技術發展協會）鑑定，其鑑定結果認施工圖應依據建築圖分割繪製而成，此有該會回函在卷可按（見本院卷㈡第152 頁），而該鑑定機關指定之人員陳文樹亦到庭說明帷幕牆工程之施工圖依慣例需根據建築圖繪製，而此建築圖係指建築師在設計時之初步玻璃帷幕造型圖面、樓層斷面、大樓平面圖及立面圖等，且於結構體完成並已預埋鐵件之情況，仍須依照建築圖，因為建築圖一繪製出來就要送建管會核可，核可後就要依照圖面施工等語，而原告固以被告均為該會之會員而認該會之鑑定有失公正云云，惟該會之鑑定及技術委員均係由20年以上實務經驗之委員組成，就帷幕牆工程之鑑定應具有專業，且原告復無舉證證明該會有何違其專業而具偏頗之情，是自不能僅以被告均為該會之會員而認其鑑定結果有失公正，該鑑定報告應可採信，則依前述證述及鑑定機關所派人員之說明可知，即便於結構體業已完成之情況，仍須依據建築圖方得繪製施工圖，原告主張系爭工程於簽約時結構體業已完工，其無庸提供建築圖云云顯非屬實。至證人即原告員工紀開明雖證稱一般業界慣例，結構體完成後，要照現況繪製施工圖才準確，被告群秀公司不需要使用建築圖，只要有外觀圖即可等語，惟證人紀開明為原告負責本件之員工，與原告有密切之利害關係，而其證述內容先稱被告群秀公司要依現況繪製，嗣又稱需有建築圖中的外觀立面圖，前後顯有出入，且復與帷幕牆技術發展協會相左，其上開證述內容應不足採。
⒉被告群秀公司固抗辯其係因原告遲未交付建築圖，且2 次交付之圖面不符，而未能於系爭施工進度表所訂期限繪製施工圖云云，惟被告群秀公司係於95年11月17日收受建築圖，此有被告群秀公司提出之建築圖上載收訖章在卷可按（見本院卷㈡第212 至219 頁），足見原告於系爭工程合約簽訂之95年12月18日前即已交付建築圖，並無遲延交付之情，而原告與被告群秀公司於95年12月21日之工務會議固有紀錄載明：「被告群秀公司說明：『公司內部已將帷幕牆施工圖製作完成，請公司設計部提供最後圖檔至公司（賈書恆設計立面、平面圖），作double check的動作並補送A1圖，下星期一（12/25 ）將送審帷幕牆分割圖與公司』，原告則指示工地技師協助辦理」，惟依其所載，該仍未交付之圖面並非繪製施工圖所需，而係繪製完成後再次確認之用，又被告群秀公司雖提出A 棟東向立面圖、B
棟北向立面圖等證明原告之建築圖確有更改，然被告群秀公司所提作為比對之建築圖分為95年12月14日與96年1 月2 日、95年2 月20日與96年1 月2 日、95年11月17日與95年12月14日之圖面，而96年之圖面圖框上則載明被告群秀公司之語，此有該些建築圖在卷可稽（見本院卷㈢第42至49 頁 ），則95年2 月20日之圖面既為早於原告交付建築圖之95年11月17日前之圖面，而95年12月14日之圖面則為簽約時所附之圖面，此些變更自為被告群秀公司於簽約時即知之事實而應不影響其日後之履約，而被告群秀公司所稱之96年收受圖面之圖框上係載明其公司之名稱，此是否為原告所交付之建築圖實有疑問，此自難證明原告之建築圖有所變更，是被告群秀公司抗辯原告遲未交付建築圖，且所交付之建築圖前後不一云云非可採信。
⒊原告另主張系爭工程之預埋鐵件並無與建築圖不符之情，且系爭工程業已預埋鐵件，依兩造約定及工程慣例，應以現場預埋鐵件之位置施工，被告群秀公司遲未繪製施工圖應非原告之因素所致云云，惟：
⑴經本院囑託帷幕牆技術發展協會鑑定，其鑑定結果認原告鐵件施工之依據為帷幕牆部分之施工圖，但預埋吊掛玻璃帷幕牆之施工圖係應依據建築圖分割繪製而成等語，此有該會回函在卷可按（見本院卷㈡第152 頁），而該鑑定機關指定之人員陳文樹亦到庭說明本件工程與一般情況不同，一般而言都是先依建築圖繪製施工圖，再預埋鐵件，但是本件施工圖的繪製是在預埋鐵件的後面，在施工過程中預埋鐵件有可能會位移，所以必須要密切討論才有辦法完善施工等語，則依工程慣例，預埋鐵件應係依照施工圖施作，本件於施工圖繪製前即依建築圖預埋鐵件，其即可能會有位移的情況，又原告嗣於96年1 月17日發函要求被告群秀公司以現場預埋件為施工準則，此有原告96年1 月17日盈字第00960117-1號函在卷可按（見本院卷㈠第214 頁），則衡情若非鐵件預埋確有位移之情況，原告應於被告群秀公司發函詢問時，即要求其依圖繪製施工圖，而非以現場預埋鐵件為準，是足見原告所預埋之鐵件應與建築圖有不符之處。
⑵系爭工程合約第6 條係約定：「乙方即被告群秀公司於本合約簽定後，立即與工地人員進行工作會議，瞭解施工進度及協調工地配合事宜，並提出為完成工程所須之設計尺寸施工圖與結構體相對位置之材料註明及所有段面細部圖與施工計畫…」等語，此有系爭工程合約書在卷可稽（見本院卷㈠第9 頁），則依其文義，被告群秀公司固需提出與結構體相對位置之材料註明，然並無約定被告群秀公司需依現場狀況繪製施工圖之意，是尚難據此條而認兩造業已約定被告群秀公司應依現場預埋鐵件繪製施工圖面。
⑶證人即被告群秀公司員工涂伶琴業到庭證稱預埋鐵件是依照外觀圖的單元預埋，但原告的建築結構有部分樓層高度和圖示有出入，且預埋鐵件的位置也不準確，所以要重新確認尺寸，否則無法安裝等語；證人即被告群秀公司委託繪製施工圖之喬詮金屬設計公司負責人戴炯堆證稱如果建築結構已經完成，且鐵件也已預埋，其在繪圖的過程中會到現場複丈，複丈如有預埋與圖面不符，就要跟業主或建築師討論，再看如何處理，否則到時申請建築執照出了問題，其無法承擔等語，而證人涂伶琴、戴炯堆固為被告群秀公司之員工及下包商，與被告群秀公司有密切之利害關係，惟參諸上開鑑定結果亦認鐵件之埋設位置若與建築圖不相符合，一定會影響玻璃帷幕牆施工圖之製作，此有上開鑑定機關回函在卷可按（見本院卷㈡第152 頁），而該鑑定機關指定之人員陳文樹亦到庭說明如果建築圖跟預埋鐵件不符，需經建築師、業主、營造廠與繪製施工圖者一起討論，如果討論結果認為建管會可以接受，可能會配合預埋鐵件，如果預埋鐵件差異過大可能就不會考慮配合，因為還要送建管會等語，以證人涂伶琴、戴炯堆之證述與該鑑定意見相符，其證言應屬可採。至證人紀開明固證稱如果預埋鐵件和建築圖不同，應依照現況畫施工圖，因其不可能改變已經做好的結構體來配合帷幕牆，應該是還未施作的部分要配合已做好的部分等語，然其為原告之員工，與原告具有密切之利害關係，且證述內容復又與上開鑑定意見相左，並參諸原告自陳鐵件若誤差太大可以重打鐵件或是在鐵件上另接鐵件等語，足見預埋鐵件具有誤差仍得補救，並非需改變結構體方得為之，是證人紀開明證述需配合已施作之部分繪製施工圖云云非可採信，而證人黃賢明固證稱鐵件有誤差的話修改鐵件即可，因為其設計就是要依照外觀圖等語；證人劉明德證稱鐵件不符更改鐵件即可等語，惟此與上開鑑定意見不符，亦與證人紀開明上開證述需依現況繪製施工圖相左，並參諸系爭工程原告係指示依現場預埋鐵件繪製施工圖乙節，施工圖顯非必然需依照外觀圖繪製，是其等此部分之證述亦非可採。準此，足認預埋鐵件與建築圖若不相符，將影響施工圖之繪製。
⑷綜上，原告預埋鐵件與建築圖不符，且此將影響被告群秀公司施工圖之繪製，而兩造又無約定直接以現場狀況繪製施工圖面，是被告群秀公司自須待原告指示後方得繪製施工圖，另查原告係於96年1 月17日方發函指示被告群秀公司依現場鐵件繪製施工圖，此有原告96年1 月17 日 盈字第00960117-1號函在卷可按（見本院卷㈠第214 頁），則被告群秀公司自係由此時起方得開始繪製施工圖，此自係屬因原告之因素致施工進度遲延，依前揭兩造之約定，工期自得順延，是原告應不得以被告群秀公司未於系爭施工進度表所訂時間完成施工圖而催告解約，故而原告主張被告群秀公司係因可歸責於己之事由遲延，其得解除系爭工程合約云云洵不足採。
⒋被告群秀公司固抗辯鋁擠型抽料只要採用的系統確定，即可開始抽料，但是實務上會先抽九成鋁料暫留一成，於確認施工圖後作為修正之用，是施工圖繪製遲延會影響鋁擠型抽料進度，且原告並無催告，應不得解除契約云云，惟：
⑴證人即被告啟翔公司員工張義雄乃到庭證稱抽料不需要被告群秀公司給予施工圖，群秀公司只要確定要使用的模具及所需要的數量即可抽料等語，以證人張義雄為從事鋁料業之啟翔公司員工，其就鋁料抽料過程應甚為瞭解而可採信；而依系爭施工進度表所載，A 棟施工圖第3 階段完成之期限約為96年1 月12日，施工圖確認則為同年1 月20日，而抽料期限為同年1 月18日；B 棟施工圖第3 階段完成為96年1 月20日，施工圖確認則為同年1 月30日，而抽料期限則與施工圖第3 階段完成同日，此有系爭施工進度表在卷可按（見本院卷㈠第13至14頁），則依諸證人張義雄之證述，並參酌系爭施工進度表上載之施工圖完成期限並未早於抽料，足見施工圖的繪製並不會影響鋁擠型抽料的進行。至帷幕牆技術發展協會之鑑定結果固認玻璃帷幕牆施工圖與鋁型加工抽料兩者息息相關，因為施工圖、外觀立面圖、及平面圖、分割圖之三種圖面確定後，才能決定帷幕牆每乙單元的長、寬、高尺寸，也才能確定鋁擠型的長度、尺寸及總數量，所以施工圖遲延會導致鋁擠型加工抽料的工期等語，此有該會回函在卷可憑（見本院卷第153 頁），惟該會指定之人員陳文樹到庭說明加工圖如果沒有畫出來是不可以抽料，因為不知道所需的長度，但是也可以抽料後再裁切，惟耗損會增加，對工程來說就是增加成本，本件施工進度表，於設計施工圖開始時，已開始作模具加工及抽料是有可能的，如果為了趕工，契約雙方當事人可能會有這樣的約定等語，是該會於鑑定時應係因未考量本件趕工之因素，而以一般正常的工程情況所表示之鑑定意見，然依上開說明，依系爭施工進度表所示施工圖之設計並未約定需早於抽料完成，且該表並已載明各期限為重要事項，足見兩造有趕工之情況，是該部分之鑑定意見尚難採信。
⑵原告於96年2 月1 日因被告群秀公司未依系爭施工進度表完成鋁擠型抽料，而發函催告被告應於收受存證信函後5 日內完成抽料，而被告群秀公司於同年月2 日收受該存證信函，此有該存證信函、回執在卷可稽（見本院卷㈠第118 至119 頁），是原告確曾催告被告群秀公司履約，則其解除系爭工程合約之存證信函固係載明「不經催告」，亦不影響原告業已催告之效力。又證人紀開明證述其於96年2 月間至被告啟翔公司時，當時正在抽料，一部份已完成，剩下的仍然在抽等語，證人涂伶琴亦證稱96年2 月時沒有把全部的料抽完，當時比較大的骨架已經抽完，但是有一些比較小的料還沒有抽完，就其印象中有一種子彈型的在邊上的裝飾還未抽完等語，證人張義雄則證稱原告和被告群秀公司至其公司時，前置作業已經完成，當時已開始擠壓型材，準備要出貨等語，以證人涂伶琴、張義雄分為被告群秀公司負責系爭工程之員工或被告啟翔公司之員工，其等就系爭工程鋁料抽料之進度應甚為瞭解，且其等與被告群秀公司之關係較為密切，應無故為偽證而不利於被告群秀公司之可能，而證人紀開明雖為原告之員工，與之有密切的利害關係，惟其此部分之證述與證人涂伶琴、張義雄所證相符，應均可採，則被告群秀公司係於兩造場驗即96年2
月5 日時才開始擠壓型材，且至96年2 月間亦未完成抽料，其顯未能於原告催告所訂之履行期限即96年2 月7
日完成鋁擠型抽料。
⑶被告啟翔公司96年4 月12日函固提及被告群秀公司所訂之鋁料均已生產完成，而其96年3 月14日函亦提及被告間之買賣合約擠型數量85噸已於2 月28日生產完畢，惟96年4 月12日之函文載明已生產完成及同年3 月14日函文載明擠型數量已於同年2 月28日完成等語，均不能證明生產完成之日期係在96年2 月7 日前，況96年3 月14日之函文乃為被告啟翔公司單方製作，復為請款所用，且與上開證人之證述不符，其是否屬實實有疑問，而系爭工程履約爭議之時間固距證人到庭作證已有2 年餘，然此既為雙方爭執之處，相較於一般履約情況較為特殊，對證人而言記憶應屬深刻，是自仍以上開證人之證述較為可採，被告群秀公司抗辯應依上開書函認定其業已於催告期限為成鋁擠型抽料云云尚難採信。
⑷綜上，依系爭工程合約之約定，施工圖之繪製不影響鋁擠型抽料，則被告群秀公司於原告催告履約後，仍未依期完成鋁擠型抽料，自難認係因原告之因素所致，是依諸系爭工程合約第8 條，原告應得解除契約，又原告於96年3 月6 日以存證信函向被告群秀公司為解除系爭工程合約之意思表示已如前述，故而系爭工程合約已因原告適法解除而不存在。至被告群秀公司固抗辯嗣其於裁切鋁擠型之工程，進度上並無遲延云云，惟依系爭工程合約之約定，系爭施工進度表上各項期限均屬系爭工程重要事項，被告群秀公司如有逾期即屬顯不能達本合約目的，則此嗣後他工項履約情形應不影響原告因被告群秀公司抽料遲延業已取得之解除權，是被告群秀公司抗辯仍不足採。
⒌被告群秀公司另抗辯其於原告解除系爭工程合約前，業已施作之部分，依約原告應結算並給付其此部分之支出，自不得向其請求返還價金，且無從起算利息云云，惟查：
⑴系爭工程合約第12條前段係約定「本合約書正本一式兩份，由甲（即原告）乙（即被告群秀公司）雙方各執乙份。乙方如違約而被甲方終止或解除合約時，應即停工及負責遣散工人，並將到場材料等，交由甲方使用。無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結算。且乙方同意若有違約情事，經甲方要求拆除已施作工程時，乙方須無條件配合拆除並回復原狀，但如乙方確係按圖施作（且現狀零配件及材料有充分備料，承接組裝無問題時）之情況下，甲方不得拆除」等語，此有系爭工程合約書在卷可憑（見本院卷㈠第11頁），則兩造就解除系爭工程合約後雙方權利義務顯已另有特別約定，即被告群秀公司就到場材料應交予原告使用，並不得依民法第259 條之規定請求返還，且應於工程完工後再行結算，是依此原告亦僅得於結算後，依結算結果向被告群秀公司請求，其仍依民法第259 條之規定主張被告群秀公司於解約時即應返還受領之金錢並附加自受領時起算之利息云云自屬無據。又該條約定乃係先提及被告群秀公司應將到場材料交由原告使用，其後並約定被告群秀公司如有違約，需負責拆除，而衡情解除契約之後，依民法第259 條雙方均需負回復原狀之義務，原告應無與違約之被告群秀公司進行結算，並就違約或對其無益之部分計價與之之理，是該約款應係要求被告群秀公司須將對系爭工程有益之到場材料交予原告使用，或已依約施工之部分交予原告，使其於被告群秀公司違約而解約時，就被告群秀公司已依約施作部分，不因回復原狀而需為拆除、返還，方另約定於工程完工後再行結算，並參諸該約定並要求被告群秀公司需拆除違約部分，而排除於結算之外，益證就原告無益且未使用於系爭工程部分，原告應無庸與被告結算，是被告群秀公司抗辯只要是到場材料，原告均需計價予之云云尚難採信。
⑵被告群秀公司自陳施工現場只有放樣，仍未施工等語，而證人劉明德證稱其未參照前手的尺寸、設計、組裝方式，當時是跟原告說用其公司的方式作，如果認可再發包，而其公司所使用之鋁料是來自王冠鋁業，當初因為其公司重新設計，外牆做好了以後，原告有提供啟翔製作的鋁料，因為重新設計，其公司無法使用，只好使用在內層的固定窗等語，以證人劉明德為嗣後承包系爭工程包商之員工，其就該工程嗣後進行之情況應甚為知悉而可採信，則被告群秀公司於現場均未開始施工，系爭工程嗣復經重新設計，其原有設計及備料是否得使用於系爭工程，實有疑問，而被告群秀公司就其原備料已使用於系爭工程復無舉證以實其說，是其抗辯運送至現場之五金並無退貨記錄，應有使用云云應非可採。
⑶綜上，被告群秀公司於現場仍未施作，亦無到場材料使用於系爭工程之情，原告應無庸計價予被告群秀公司，則被告群秀公司自需返還原告業給付之訂金甚明。又兩造僅約定於系爭工程完工後結算，並無就此結算後之給付約定確定期限，原告又無舉證已於起訴前催告被告群秀公司返還其業已給付之訂金，自應以其起訴而與催告有同一之效力後，被告群秀公司始負遲延責任，原告方得請求被告支付遲延利息，是應以原告追加起訴狀繕本送達被告之翌日即97年8 月8 日起計算法定遲延利息，原告主張應自96年1 月7 日起算法定遲延利息云云洵非可採。
⒍綜上所述，被告群秀公司有違背系爭施工進度表所訂期限，且經原告催告仍未履行，原告解除系爭工程合約自屬有據，又被告群秀公司並無到場材料使用於系爭工程之情，應不得請求原告結算計價，原告自得請求被告返還其已給付之訂金及自97年8 月8 日起算之法定遲延利息，是原告於解除契約後請求其返還業給付訂金中之2,724,991 元及法定遲延利息應屬可採。
㈡被告啟翔公司是否給付遲延？被告啟翔公司得否主張同時履行抗辯權？原告得否解除系爭買賣合約，並請求返還部分價金？
按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第229 條第2 項前段、第254 條、第264 條第1 項分別定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242
條亦有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242 條、第243 條規定自明，最高法院94年度台上字第301 號亦著有裁判要旨可供參照。經查：
⒈原告固主張其簽訂系爭買賣合約後，業概括受讓被告群秀公司因被告間鋁料買賣契約所生之權利義務，是被告群秀公司業已給付被告啟翔公司之120 萬元，其應無庸再行給付云云，惟此均為被告所否認，而系爭買賣契約上並無被告群秀公司同意原告承受其與被告啟翔公司間契約之權利義務關係等字樣，亦無被告群秀公司之簽章，此有該買賣合約在卷可參（見本院卷㈠第17至18頁），而被告群秀公司固有參與原告與被告啟翔公司議約，且被告啟翔公司復屢次提及與被告群秀公司協商等語，惟系爭買賣契約所約定之買賣標的物，本為被告群秀公司向被告啟翔公司所訂購，被告啟翔公司如欲將之再出售原告，本即應先與被告群秀公司協商其間契約之後續處理方式，且被告群秀公司參與原告與被告啟翔公司之契約，在其與原告間之契約孰為違約仍有爭議之情下，並不當然代表被告群秀公司願將其先支付之120 萬元之貨款轉為由原告承受，否則無異其已承認其為違約方而以此與收受之定金互抵者，是應不得以被告群秀公司參與原告與被告啟翔公司間之議約過程，且協調出貨作業乙節，即認被告群秀公司業已同意原告概括受讓其與被告啟翔公司間契約之權利義務，況於此情況，被告啟翔公司僅與被告群秀公司達成共識，並約定其間契約之後續權利義務即可解決，尚非需原告承受被告群秀公司與被告啟翔公司間原買賣契約之權利義務，方得將被告群秀公司原訂鋁料出售予原告，自尚不得此上述協商情況，即認原告與被告群秀公司間有契約承擔之情；又被告啟翔公司固於96年5 月4 日以傳真要求原告將餘款5,204,775 元匯入其帳戶，惟此傳真內容為：「TO：盈舜，請把尾款$5,204,755匯入此帳號：啟翔鋁業股份有限公司第一銀行蘆洲分行0000 0000000」等語，此有該傳真在卷可按（見本院卷㈠第21頁），則其主要意思尚非只是金額而已，並參諸被告啟翔公司於傳真前之96年4 月27日函文所載乃係請求給付餘款6,404,775 元，傳真後並即於96年5 月9 日發函要求給付120 萬元，此有被告啟翔公司該些書函附卷可憑（見本院卷㈠第20頁、第134 頁），則衡情請款之函文就餘款之記載，應較之告知匯款帳戶之傳真為審慎，且被告啟翔公司於5 月4 日傳真後復即為要求原告給付該傳真扣除之120 萬元，足見該傳真上載金額應係誤載，而非得以此即認兩造間於簽立系爭買賣合約時，已同意原告承受被告群秀公司業給付訂金之權利，準此，被告群秀公司業給付之價金自與原告無涉，原告主張其已受讓被告群秀公司給付被告啟翔公司120 萬元之權利云云非可採信。
⒉原告另主張其因解除系爭工程合約而對於被告啟翔公司具有債權，而被告間買賣合約因系爭買賣契約之訂立已無存在之必要，被告群秀公司應得向被告啟翔公司請求返還，被告群秀公司竟怠於行使權利，其應得代位行使之，並向被告啟翔公司主張抵銷云云，惟原告固如前所述因系爭工程合約解除而對被告群秀公司具有債權，然依諸前述，金錢之債，代位權之行使以債務人陷於無資力或資力不足為要件，現被告群秀公司仍在營運之中，而原告又無舉證被告群秀公司有何限於無資力或資力不足之情況，其自不得行使代位權，是原告主張其得行使代位權並主張抵銷，而無庸給付系爭買賣合約餘款120 萬元云云洵不足採。
⒊被告啟翔公司固抗辯其已交付訴外人鋐昇金屬有限公司（下稱鋐昇公司）之鋁料亦屬已為給付之部分，且原告尚有120 萬元之貨款未為給付，而其所未給付之鋁料，回爐後之價值未達120 萬元，其復已主張同時履行抗辯權，並無遲延，原告不得解除系爭買賣契約云云。惟：
⑴證人即鋐昇公司負責人鍾弘毅到庭證稱其係與被告群秀公司簽立鋁料加工契約，未曾跟原告簽立契約，亦無與原告連繫接洽過，原放置該公司之鋁料因其公司空間有限，經請求被告群秀公司處理，被告群秀公司指示其送至被告啟翔公司，後來是被告啟翔公司派車至其公司將該些鋁料運走，鋁料需經被告群秀公司之同意才可以載走等語，而以證人為鋐昇公司之負責人，其應知悉與該公司簽立鋁料加工契約之人為何，且其與原告並無利害關係，應無故為偽證而有利於原告之可能，則鋐昇公司既未與原告簽立契約，非屬原告之合作廠商，被告啟翔公司送至該公司之鋁料自與原告無涉，而非屬已給付原告者，且原告與被告啟翔公司訂約之時，上開鋁料即已在鋐昇公司，而被告群秀公司並未參與系爭買賣契約之簽立，且於系爭買賣契約成立後，依證人鍾弘毅所證稱仍須依被告群秀公司之指示方得交貨，且嗣並運回被告啟翔公司存放等語，其顯未指示鋐昇公司將鋁料交付予原告使用，由此足見被告群秀公司就該批鋁料應無因系爭買賣合約之簽立，而有同意將之讓與或指示改由原告占有之意；另被告群秀公司請求原告結算並承受其下包廠商鋐昇公司等材料，係基於系爭工程合約所為之請求，非受被告啟翔公司之請託，亦與被告啟翔公司之履約無關，故此部分自不能計入被告啟翔公司業給付原告之鋁料數量，是被告啟翔公司抗辯送至鋐昇公司之鋁料亦屬已為給付原告者云云尚非可採。至被告啟翔公司固亦抗辯其有委請被告群秀公司將準備給付置於鋐昇公司部分之鋁料乙節通知原告，係原告未配合受領云云，惟被告群秀公司係因系爭工程合約請求結算而要求原告受領鋁料已如前述，此自與被告啟翔公司之給付無關，而被告啟翔公司復無舉證其另曾委由被告群秀公司通知原告準備給付一事，是其抗辯仍非可採。
⑵系爭買賣合約經被告啟翔公司結算，含毛料9,516,365
元、粉體氟碳烤漆2,702,505 元、液體氟碳烤漆1,617,060 元、委託加工249,536 元、沖模費用4 萬元、模具費用369,300 元，計14,494,776元，含稅為15,219,515元，嗣原告就此金額並未爭執，僅爭執被告群秀公司給付被告啟翔公司之120 萬元應予扣除而無庸給付，並扣除120 萬元後，將其未付餘款匯入被告啟翔公司指定之帳戶，此有啟翔公司96年4 月27日函、啟翔公司傳真、匯款回條附卷可稽（見本院卷㈠20至22頁），而衡情原告若就被告啟翔公司之計價方式具有爭執，應不會依其提出之金額，扣除自己所認不應給付之120 萬元，逕行匯款予被告啟翔公司，足見原告應已同意被告啟翔公司之計價方式，又被告啟翔公司已交貨予原告所指示之元葆、偉清公司各48,319.043公斤、17,334.3公斤，金額各計為7,885,163 元、3,283,044 元，此為原告所不爭執，則加計沖模費用、模具費用後，含稅金額應為12,156,382元（計算式：〈0000000+0000000+40000+369300〉×1.05＝00000000），故而被告啟翔公司仍未送交之
貨品依系爭買賣契約價格計算應為3,063,133 元，顯高於原告所未給付之120 萬元。
⑶又同時履行抗辯權，依諸前述，係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，而被告啟翔公司就原告未給付之120 萬元，所負之對待給付義務為給付契約價格120 萬元之鋁料，而非應給付其回爐計算後價值為120 萬元之鋁料，即雙方互負之債務乃係為120 萬元及依契約價值計算為120 萬元之鋁料，則被告啟翔公司因原告未為對待給付之120 萬元，其得拒絕之給付自僅有依契約價格計算為120 萬元之鋁料，被告啟翔公司抗辯應得拒絕給付以回爐價格計算為120 萬元之鋁料云云非可採信。
⑷綜上，被告啟翔公司因原告未為給付120 萬元之價金，其得拒絕給付者僅有契約價值120 萬元之鋁料，惟其竟拒絕給付契約價值3,063,133 元之鋁料，並經原告分於96年5 月10日、18日發函催告其於2 日內給付，此有原告96年5 月10日舜字第0960510-1 號、96年5 月18日舜字0960518-1 號函附卷可憑（見本院卷㈠第326 至327
頁），則被告啟翔公司於96年5 月10日經催告仍不履行即已給付遲延，其再經原告於96年5 月18日定期催告仍未履行，原告自得請求解除系爭買賣契約，又原告已於96年10月1 日發函被告啟翔公司解除契約，且原告係於96年5 月4 日前付清14,019,515元，有匯款回條、存證信函及回執在卷可稽（見本院卷㈠第23至24頁），是系爭買賣合約既已經原告適法解除，其自得請求被告啟翔公司回復原狀，返還已受領之金錢，則原告僅請求被告啟翔公司返還其已付款，但仍未收受鋁料部分之價金並自被告啟翔公司受領時即96年5 月4 日起之法定遲延利息應屬可採，惟原告仍有120 萬元之價款未為給付，則被告啟翔公司已收受價金而未給付之金額應僅為1,863,133 元，原告主張被告啟翔公司應返還之價金為3,325,166 元云云應非屬實。至原告於解除系爭買賣合約後，固亦負有回復原狀即返還所受領全部鋁料之義務，惟被告啟翔公司就此既未抗辯，本院自無庸審酌，附此敘明。
⒋綜上所述，原告仍有120 萬元之貨款未為給付，惟被告啟翔公司未給付之鋁料價值高於120 萬元，且經原告催告後亦未給付，原告自得於催告後解除系爭買賣合約，是原告解除契約後，請求被告啟翔公司返還其已付款，但仍未收受鋁料部分之價金即1,863,133 元及自96年5 月4 日起算之法定遲延利息應屬可採。
㈢被告群秀公司是否應與被告啟翔公司負連帶返還價金之責？⒈原告固主張被告群秀公司亦為系爭買賣契約之當事人，且其有同意將其與被告啟翔公司間鋁料買賣契約移轉與原告，是其應與被告啟翔公司負連帶責任云云，惟被告群秀公司業否認其為系爭買賣契約之當事人，而系爭買賣契約上之契約當事人乃為原告與被告啟翔公司，且無被告群秀公司之簽章乙節已為前述，又系爭買賣合約附件一固有提及三方協議，且被告群秀公司確有於議約過程在場，然被告群秀公司於原告與被告啟翔公司簽約時既不於約上具名或簽署，顯見其並無為當事人或涉入之意，否則原告豈有不令之加入之理，是應難以被告啟翔公司參與會議及相關協商等情，即認其已同意為系爭買賣合約之當事人，又被告間之契約嗣又無解除等消滅情事，被告群秀公司基於其間之契約，於兩造間就120 萬元之款項出現爭議之時，建議被告啟翔公司於將其所訂鋁料送予原告前，先予釐清三方間之權利義務關係，應有所憑，是亦難以此遽認其為系爭買賣合約之當事人，又原告與被告群秀公司間並無契約承擔關係已如前述，是原告上開主張均難採信。
⒉原告復主張被告群秀公司於三方協商時同意擔任被告啟翔公司之連帶保證人云云，惟證人紀開明證稱與被告啟翔公司簽約時，兩造均有在場，當時並沒有提到被告啟翔公司未給付鋁料，被告群秀公司要負責等語，以證人紀開明為原告之員工，且有參與系爭工程，其就系爭工程事項應甚為知悉，亦無故為偽證而不利於自己任職公司之可能，其此部份之證言應可採信，則依此證述，系爭買賣契約簽立時，兩造並未提及被告群秀公司需就被告啟翔公司之債務不履行連帶負責，並參諸系爭買賣合約上亦無載明被告群秀公司擔任被告啟翔公司之連帶保證人字樣，此有系爭買賣合約在卷可參（見本院卷㈠第17至19頁），足見兩造並無約定由被告群秀公司擔任被告啟翔公司之連帶保證人甚明，是原告上開主張實難採信。
⒊原告另主張依系爭工程合約第12條，被告群秀公司就其工料短缺應負損害賠償責任，是其應與被告啟翔公司負連帶賠償責任云云，惟系爭工程合約第12條後段係約定：「乙方（即被告群秀公司）如有違約而被甲方（即原告）終止或解除合約時，…。倘有短缺工料款，或甲方因此所受一切損失，應由乙方與其連帶保證人負連帶賠償…。」等語，此有系爭工程合約書在卷可稽（見本院卷㈠第11頁），則依其文義，此應係約定於原告解除系爭工程合約時，若有短欠工料款，被告群秀公司應與其連帶保證人負損害賠償責任，則原告因被告啟翔公司未給付鋁料而短缺材料，乃係其與被告啟翔公司間另簽立之系爭買賣合約之履約問題，而非原告解除系爭工程合約即生之短缺工料款，此自與該條約定之情況未符，是原告據該條約定向被告群秀公司請求賠償尚無所憑。
⒋綜上，被告群秀公司非系爭買賣合約之當事人，亦無契約承擔關係，復未同意擔任被告啟翔公司之連帶保證人，且原告嗣工料短缺亦與其解除系爭工程合約無關，是原告請求被告群秀公司與被告啟翔公司負連帶責任云云洵難採信。
㈣被告群秀公司是否故意阻止被告啟翔公司給付鋁料予原告？此是否構成侵權行為？
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1 項、第2
項定有明文。查原告固主張被告群秀公司故意阻止被告啟翔公司給付鋁料予其，係故意侵害其債權，且已違反公平交易法第19條第1 款之保護他人之法律云云，惟證人張義雄證稱涂伶琴沒有以任何不法手段阻止其公司出貨，只是說合約還沒有結算，不要扣到被告群秀公司的錢，希望不要影響到被告群秀公司的權益等語，證人涂伶琴則證稱其係稱既然付了訂金，在120 萬元的範圍內鋁料是被告群秀公司的，出料給原告後，收到錢要還給被告群秀公司等語，以證人張義雄係為被告啟翔公司之員工，就原告與被告群秀公司間之爭執較無利害關係，復為參與出料與原告及被告群秀公司之員工，就其間出貨狀況應知之甚詳，且其證述內容又與證人涂伶琴證稱相符，應可採信，並參諸被告啟翔公司發函予原告稱：「…㈢5 月8 日群秀代表人涂小姐來廠，見敝公司出貨到貴公司指定之處，立即口頭制止，並稱貴公司未能履行合約即擅自扣除1,200,000 元，群秀公司堅持其所定的料，不准出貨與貴公司，基於商業道德，敝公司還是出車送貨。㈣惟至目前為保障我方之權益，因此群秀公司所訂之料，在未理清1,200,000 元之前，此部份從今起暫緩出貨。…」等語，此有被告啟翔公司96年5 月9 日啟字第（96）號函在卷可按（見本院卷㈠第134 頁），則被告群秀公司應係為釐清其業給付被告啟翔公司之120 萬元將來應如何處理，而欲保留該部份鋁料，而被告啟翔公司亦係基於仍未收受120 萬元之貨款而拒絕給付鋁料，是被告群秀公司乃係基於其與被告啟翔公司間之契約而為保護其權益之主張，此應難認被告群秀公司有何不法行為，且被告啟翔公司係基於自己未收貨款之考量，亦與被告群秀公司阻止出貨未有因果關係，故而原告主張被告群秀公司故意阻止被告啟翔公司出貨，構成侵權行為云云洵不足採。
六、綜上所述，被告群秀公司給付遲延，原告自得解除系爭工程合約，且結算後原告應無庸計價予其，則原告應得請求其返還業給付訂金中之2,724,991 元及自97年8 月8 日起算之法定遲延利息，又被告啟翔公司交付鋁料亦有遲延，經原告定期催告後仍不履行，是原告解除契約後，自得請求被告啟翔公司返還其業給付金額中之未受領鋁料部分之價金及自受領價金時起算之法定遲延利息，惟被告群秀公司就此並無庸與被告啟翔公司負連帶或不真正連帶之給付義務，從而原告依系爭工程合約之法律關係，請求被告群秀公司給付2,724,991 元及自97年8 月8 日起算之法定遲延利息；依系爭買賣合約請求被告啟翔公司給付1,863,133 元及自96年5 月4 日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，至其逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
貳、反訴部分
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，或反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，此觀之民事訴訟法第二百六十條第一項、第二項之規定自明。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係，最高法院98年台抗字第1005號著有裁判要旨可供參照。本件反訴原告以反訴被告就系爭工程合約拒絕給付，依債務不履行之法律關係向反訴被告先位請求損害賠償，並依系爭工程合約第12條向反訴被告備位請求支付其因系爭工程業已支出之費用，核其主張之法律關係發生之原因與本訴解除契約之價金返還的法律關係發生之原因均為系爭工程合約（另其請求項內有涉前合約者，此另以裁定駁回附述），兩者自有牽連關係，是反訴原告提起反訴，與法應無不合，應予准許。
二、反訴原告主張：伊於系爭工程之施作並無給付遲延，反訴被告應不得解除契約，詎反訴被告竟以虛構之給付遲延事由，未經催告逕行主張解除契約，並拒絕其等進場施作，可預見其將來亦將拒絕給付工程款，此實為拒絕給付之債務不履行型態，伊應得類推適用民法第226 條之規定，請求反訴被告賠償伊為履行系爭工程合約而業分別支付訴外人喬詮金屬設計有限公司、駿輝鋼鋁有限公司及鉅輝工程行、三世實業有限公司、台灣產物保險股份有限公司、鋐昇金屬有限公司、龍鈴企業有限公司之2,522,448 元、1,929,950 元、55,209元、48,100元、1,375,041 元、679,682 元，並試吊兩橖玻璃帷幕費用13,247元之損害，及因而喪失之利潤3,302,670
元，是扣除反訴被告業給付之訂金，反訴被訴被告仍應賠償伊6,001,356 元，又若認伊施作系爭工程有給付遲延之情，伊亦得依系爭工程合約第12條之約定，而請求反訴被告給付伊就系爭工程業支出之費用，是扣除反訴被告業給付之訂金，反訴原告應給付伊2,698,749 元，為此爰本於拒絕給付之法理、系爭工程合約第12條之約定提起本訴等語。並先位聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告4,345,356 元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,042,749 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：系爭工程合約第8 條約定施工計畫書應包含施工進度表，且施工進度表所列各項期限係屬系爭工程之重要事項，而依系爭施工進度表，反訴原告應於96年2 月底以前完成施工圖第一至第三階段、施工圖確認一至三、現場複測、模具加工、鋁擠型加工、加工圖、加工圖確認、鋁擠型料裁切加工、組裝圖、組裝圖確認等，詎原告竟未依約如期完成，經伊多次催告，伊僅得於96年3 月6 日以存證信函解除系爭工程合約，並無拒絕給付之情，而系爭工程合約第12條係約定於反訴原告違約而遭伊終止或解除契約時，反訴原告仍有義務將到場材料供伊使用，而若伊確有使用該到場之原料時，需在工程完成後結算予反訴原告，惟反訴原告所稱材料均未到場，自不得向伊請求依系爭工程合約第12條給付費用，況且反訴原告並未舉證證明其所列費用與系爭工程有關及系爭工程所失利益為3,302,67 0元，自不得向伊請求等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或等值之合作金庫港都分行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
四、本件反訴原告固主張其未給付遲延，反訴被告應不得解除契約，縱反訴被告得解除，其亦得依系爭工程合約第12條請求返還價金云云，惟反訴原告確有給付遲延，反訴被告已依系爭工程合約第8 條解除契約乙節已為前述，又反訴原告不得請求反訴被告結算計價亦為前所述，是反訴原告之主張均非可採，從而反訴原告依拒絕給付之法律關係先位請求反訴被告給付4,345,356 元及法定遲延利息；依系爭工程合約第12條之約定備位請求反訴被告給付1,042,749 元，均無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 楊淑珍
法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日書記官 王資惠