臺灣高雄地方法院97年度建字第65號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　97年度建字第65號

原告

士新儲運股份有限公司

法定代理人

薛西盛

訴訟代理人

王進勝律師

複代理人

陳慧錚律師

訴訟代理人

黃淑芬律師

訴訟代理人

江雍正律師

被告

谷峰化學工業股份有限公司

法定代理人

程海濱

訴訟代理人

李文禎律師

　　　　　　黃如流律師

　　　　　　黃小舫律師

上列當事人間請求給付違約金等事件，本院於民國99年12月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時，原第1 項聲明係請求被告應給付新臺幣（下同）171,947,175 元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣將上開金額縮減為171,566,178 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息一情，經核應屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。

二、原告主張：伊與被告於民國83年3 月18日就高雄港綜合倉儲中心新建工程訂立統包契約（下分別稱系爭工程及系爭契約) ，由被告負責施工，總工程款為9.5 億元。而系爭工程分為土木工程類及機械電儀工程類，主要包括水泥、煤兩用卸船機、輸送帶、水泥圓庫、化學儲槽( 含輸送管線及貨車道，嗣兩造合意不興建) 、裝車線、聯絡道路及排水系統，並約定被告應於730 日曆天內完工。詎被告於86年8 月23日申報開工後，竟於89年10月間即逕行撤離工地，且已施工之土木及機電工程部分亦有諸多瑕疪，經送請鑑定結果，亦認卸船機及進倉等設備，均存有重大瑕疪而無法正常運作，致驗收不合格，雖經伊多次促請修繕，仍無結果。伊自得依系爭契約第8 條第4 項之約定，請求被告給付已施工部分之違約罰款42,579,500元（按以工程款851,590,000 元之5 ％計算，因依逾期日數計算結果已超過約定上限即工程款5%，故僅請求該限額) 。又被告未依債務本旨履行之情事已甚明確，伊亦得本於債務不履行之規定，請求被告賠償砂石營運之損失42,829,943元及增加砂石營運成本之損失53,638 ,351 元(均由90年4 月計至95年5 月) ，另得請求賠償煤未能營運之損失107,535,000 元( 自89年11月計至95年5 月) ，上開各項金額合計246,582,794 元。另因被告曾對伊提起給付工程款之訴訟，經判決確定伊應給付被告工程款61,948,111元及自93年4 月20日起算之法定遲延利息，其利息自該日起算至本件原告起訴日止，共4 年又80天，共計13,068,505元，被告並聲請鈞院以97年度司執字第62088 號執行事件（下稱系爭執行事件）執行查封伊之財產。則經伊以上開債權為抵銷後，被告之執行名義所載債權業已消滅，系爭執行事件之強制執行程序自應予以撤銷，且被告尚應給付差額171,566, 178元予伊（246,582,794-61,948,111-13,068,505 ＝171,566,178 ），爰依系爭契約之法律關係及強制執行法第14條第1 項規定，提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告171,566,178 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。

㈡本院民國97年度司執字第62088 號強制執行程序予以撤銷。㈢上開聲明第1 項，原告願供擔保請求准予假執行。

二、被告則以：原告就應給付之系爭工程第3、4期工程款並未依約給付，則在原告未為給付前，伊自得為同時履行之抗辯，其對於原告請求履行第5期以後之工程既得行使同時履行抗辯，則其即無債務不履行之情事，原告一面拖欠、拒絕給付被告第3、4期工程款，一方面請求其應繼續進行第5期之後工程，不僅違反誠信原則，亦無理由。另伊並無原告所稱施工有瑕疵且經驗收不合格亦未改善之違約情事，原告請求違約罰款及債務不履行之損害賠償，即屬無據，縱得請求，伊對原告所稱計算數據及證明方法亦有爭執。又兩造違約金之約定，既未訂為懲罰性違約金，依民法第250 條規定，即應視為損害賠償總額預定性質違約金，原告所稱之違約罰款等抵銷債權業經另案請求工程款訴訟中經法院判准與被告之工程債權抵銷，是原告自無從於上開違約金金額外，另行主張受有砂石營運或煤未營運之損害。再者，原告之請求權亦已逾民法第514 條規定而消滅，伊之執行債權仍屬存在，原告請求撤銷強制執行程序，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

（一）兩造於83年3 月18日就系爭工程訂立系爭契約，由被告負責施工，總工程為9.5 億元。而系爭工程分為土木工程類及機械電儀工程類，主要包括水泥、煤兩用卸船機、輸送帶、水泥圓庫、化學儲槽( 含輸送管線及貨車道，嗣兩造合意不興建) 、裝車線、聯絡道路及排水系統，並約定被告應於730 日曆天內完工。

（二）被告於86年8月23日申報開工後，於89年10月間即撤離工地。

（三）被告曾本於系爭契約請求原告給付工程款，經臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第25號判決原告應給付被告工程款61, 948,111 元及自93年4 月20日起算之法定遲延利息確定，被告並聲請本院以97年度司執字第62088 號執行查封原告之財產。有本院93年度建字第16號、臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第25號民事判決及本院97年度司執字第62088 號執行命令在卷可憑。

（四）兩造對於本件違約金計算公式及違約金為42,579,500元不爭執。

（五）被告已完成土木工程類使用執照取得，且機械電儀類安裝亦完成，並依系爭契約第6 條付款辦法，原告應於被告完成前開事項時，支付土木1~4 期、機電1~4 期工程款一事不爭執。

（六）兩造對於土木類工程（屋頂或庫頂漏水、倉頂滲水、通道積水、鋼件及螺絲鏽蝕、油漆脫落）及機電類工程（卸船機、進倉系統無法運作）存有瑕疵均不爭執。

（七）原告就土木類工程及機電類工程均僅支付到第3期的工程款完畢。

五、本件爭點：

（一）被告是否有原告所稱違反系爭契約第8條第4項之情事(含該情事與另案確定判決之所認定之違約情事是否相同)？

（二）若被告有上開違約情事，原告得請求之違約罰款以若干為適當？

（三）被告是否有原告所稱未完成契約內容及給付不完全等債務不履行情事？

（四）若被告有上開債務不履行之情事時，原告得請求賠償之項目及其金額以若干為適當(含原告之請求權時效是否消滅)？

（五）系爭執行事件之執行名義所載債權是否已消滅( 含原告抵銷之抗辯是否可採及其得為抵銷債權為若干) ？

六、本件得心證之理由：

（一）被告是否有原告所稱違反系爭契約第8 條第4 項之情事(含該情事與另案確定判決之所認定之違約情事是否相同)？若被告有上開違約情事，原告得請求之違約罰款以若干為適當？

1. 原告主張：系爭工程土木類工程分為土木工程類及機械電儀工程類，土木工程有屋頂或庫頂漏水、倉頂滲水、通道積水、鋼件及螺絲鏽蝕、油漆脫落等瑕疵，機電類工程有卸船機、進倉系統無法運作等瑕疵，原告多次發函請被告改善，惟迄至89年10月止，被告仍未能改善，嗣即撤離工地拒不改善，上開瑕疵至今仍存在等語，為被告所不爭執，並有兩造間往來函文、機械技術鑑定報告等件附卷可稽，上情堪可認定（見93年度建字第16號卷㈠第87-159、220-221 頁、本院卷第57-64 頁）。參諸系爭契約第8 條第4 款載明：「初驗或複驗不合格部分，如乙方（即被告）未能在期限內修復者，雙方同意每逾期1 日，按本工程總金額萬分之一點五罰款，但總計罰款不得超過本工程總金額5 ％。必要時得由甲方（即原告）自行辦理，乙方願負擔其所有費用，乙方因此應負擔之費用及逾期罰款，甲方得逕自乙方未領之其款中扣抵，如仍不足扣抵時，得自履約保證金中扣抵」等語（見本院卷第22頁），是原告主張被告施作之工程存有瑕疵，經其驗收不合格後，定期促請被告修復未獲改善，構成系爭契約第8 條第4款之違約事由一事，為有理由，被告逾期迄今已達數年，違約罰款早已超過系爭工程總金額5 ％，是原告本於系爭契約第8條 第4 款約定，請求被告給付違約金42,579,500 元（計算式：851,590,000 ×5 ％=42,579,500 ）一事，即屬有據。

2. 被告對於上開違約情事，先辯稱：被告未完工，即無初驗、複驗，從而無因檢驗不合格而得否課處違約金問題：再者，原告積欠伊第3 、4 期工程款，故其行使同時履行抗辯權拒絕修復上開瑕疵，並無違約；又辯稱：縱被告有違約情事，原告於另案即臺灣高等法院高雄分院94年度建上字第25號（下稱94年建上第25號民事判決）中，已主張以違約金與工程款抵銷，此部分已生既判力，原告復行起訴主張，要非合法云云。經查：⑴按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，民法第497 條第1項 定有明文。原告於系爭工程全部完工前，會同被告人員至工程現場檢查，發現被告部分交付之工程項目具有上開瑕疵，自得定相當期限，請求被告改善其瑕疵，自不能以系爭契約文字僅載明工程完成後，由原告及業主會同之正式驗收，即遽認在系爭工程在全部工程竣工時才可驗收，原告在完工前發見之瑕疵均不得請求被告修復、改善，被告以此抗辯其無違約情事，自非可採。⑵按工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505 條第2項定有明文；又按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例可資參照），參諸上開說明，顯可認承攬人應於完成工作物交付於定作人後，始得請求定作人給付報酬。是被告已完成土木工程類使用執照取得，機械電儀類安裝完成，依系爭契約第6 條付款辦法，原告雖應支付之工程款其中土木類僅第1 至4 期款，機械電儀類僅中第1 至4 期款，惟此應指被告交付之工作物無瑕疵並為原告受領之情形，本件被告所施作之土木工程，交付之機電設備，有前開不符契約所定內容之瑕疵，已如前述，原告自得請求被告修補瑕疵，改善其工作或依約履行，在被告未改善之前，原告得拒絕受領工作物，並拒絕給付被告報酬，或自行修補請求被告償還修補必要之費用，或使第三人改善或繼續其工作，或以被告未領工程款或保留款自行修正，是被告在修補瑕疵完竣前，原告並無先付款之義務，被告主張其得主張同時履行抗辯云云，實無足採。⑶又原告對於其在94年建上第25號民事判決中確實曾主張違約金債權與未給付工程款抵銷一事雖無爭執，惟主張：另案請求違約金者為系爭契約第7 條第3 款未按期完工的逾期違約金，本案請求的違約金是系爭契約第8 條第4 款未依債務本旨履行的違約金，這兩種違約金，一個針對完工期限，一個針對品質內容，並無重複請求之問題等語（見本院卷第128 頁）。參諸系爭契約第7 條第3 款係約定：「除本約第4 條第4 項但書暨本條前2 項但書之情形，天災、地變之不可抗力或民意抗爭之因素外，乙方（被告）不得延誤完工期限，如有違誤，乙方每逾期1 日完工罰款本工程總金額之萬分一點五，但總計罰款不得超過本工程總金額5％...」等語（見本院卷第22頁），足見該條款係針對兩造約定完工期限730 日曆天，若被告有可歸責延誤完工期限事由之違約金約定，而本件原告主張之系爭契約第8 條第4 款係載明：「初驗或複驗不合格部分，如乙方未能在期限修復者... 」等語，係就被告給付之工程若不符品質之違約金約定，經核兩者規定之違約事實顯有不同，期間亦得分開計算，故系爭契約方就兩種違約事實有分別於第7 條、第8 條分別約定，且遲誤完工期限、與工程不符約定品質二事，兩者間並無發生之必然關係，自無被告所抗辯越早完成驗收者，會比晚完成驗收者遭受更嚴重逾期違約處罰之情形。蓋系爭契約第8 條第4 款係屬另一獨立之違約金約定，被告自不得以原告先前已主張過系爭契約第7 條第3 款之違約金，抗辯其即不得再主張系爭契約第8條第4 款之違約金。

（二）被告是否有原告所稱未完成契約內容及給付不完全等債務不履行情事？若被告有上開債務不履行之情事時，原告得請求賠償之項目及其金額以若干為適當( 含原告之請求權時效是否消滅)？

1. 另被告主張：依民法第514 條第1 項規定，承攬契約之瑕疵修補請求權、損害賠償請求權之時效為1 年，依最高法院96年度第8 次民事會議決議，關於承攬工作物因可歸責於承攬人事由，所生瑕疵之損害賠償請求權，應以民法第514 條之短期時效優先適用，是原告主張之損害賠償請求權，均已罹逾1 年時效云云。經查：依系爭契約第3 條約定，工程項目包括：水泥、煤兩用卸船機（60000DWT巴拿馬籍散裝船，下稱系爭卸船機）1 式、輸送帶1 式、六萬噸水泥圓庫4 座、提運機、化學儲槽區含岸邊卸船輸送管線設備及三線發貨車道1 式、室內儲槽區及四線裝車線1式、綜合辦公室、倉庫及廠區○○○○○道路與排水系統1 式；第4 條約定，工程內容包括：自卸船機及岸邊液體化學品卸船輸送管線設備起至水泥散裝出貨口（四條線），待裝水泥出貨待運機（一條線），煤發貨車道口（四條線）及化學發貨車道口（三條線）止相關之卸船、輸送、倉儲、裝載、發貨等所有土木、機械及電儀工程，並其基本規劃及系爭工程施工及操作之完整規劃設計與說明之細部設計，及土木、機械、電儀設備之負責設計、興建、製造、採購、安裝、試車及調整，且於安裝完成後應提供各單機、主機之詳細規範書、操作手冊及維修手冊六份，並負責訓練士新公司指派之技術人員及操作人員；第6 條付款辦法分為土木工程類（4 億5000萬元）及機械電儀類（5 億元），除定金於簽約時支付及第二期款於完成細部設計且經會同港務局審核無誤後支付外，其中土木工程類之第三期款於各單項工程完成後支付，第四期款於使用執照取得後支付，第五期款於正式驗收後支付，而機械電儀類之第三期款於機電設備運抵工地時支付，得分批交貨分批付款，第四期款於機電設備完成時支付，得分批安裝分批付款等情（本院卷第14-21 頁），參以系爭卸船機係被告向瑞典廠商訂作完成而運抵工地安裝等情（見94年建上字第25號卷第228 頁），是依系爭工程之土木、機械、電儀設備均由被告負責設計、興建、製造、採購、安裝、試車及調整，且被告係先為土木工程、機械及電儀設備之細部設計，再於已完成之土木設施上，安裝機電設備，並於安裝完成後負責訓練技術人員及操作人員，付款辦法亦係依工程性質按完成、驗收後或交貨、安裝時給付，可見系爭契約之性質，顯非單純之承攬，亦非單純之買賣，而屬買賣與承攬之混合契約，則其對價給付請求權亦非宜速履行之請求權，自與民法第514 條第1 項時效期間為1 年之定作人之損害賠償請求權為宜速履行或應速履行性質之一般單純承攬有間，故此類買賣承攬混合契約之損害賠償請求權，應無上開1 年短期消滅時效期間規定之適用，而應適用同法第125 條15年長期時效之規定。綜上，原告主張之損害賠償請求權既無民法第514 條第1 項1 年短期時效規定之適用，原告自88年6 月起催告被告修復瑕疵，並於97年7 月9 日提起本件訴訟，請求被告賠償，尚未逾民法第125 條規定之15年時效期間，被告所為時效抗辯，自非可採。

2. 原告雖主張：本件因可歸責於被告之事由，造成系爭工程有上開瑕疵，系爭卸船機與進倉系統迄今將近10年均故障而無法運作，其給付乃屬不完全，故依民法第227 條、第226 條第1 項，第216 條，請求被告賠償砂石營運之損失及砂石卸船管理費之損失共42,829, 943 元，及入倉運費增加成本53,638 ,351 元( 均由90年4 月計至95年5 月)，另得請求賠償煤未能營運之損失107,535,000 元云云。惟按修正後民法第250 條第2 項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」上開規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之，民法債編施行法第18條亦定有明文。準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。依系爭契約第8 條工程期限及罰款約定：「... 如乙方（即被告）未能在期限內修復者，雙方同意每逾期1 日，按本工程總金額萬分之一點五罰款，但總計罰款不得超過本工程總金額5 ％。必要時得由甲方（即原告）自行辦理，乙方願負擔其所有費用，乙方因此應負擔之費用及逾期罰款，甲方得逕自乙方未領之其款中扣抵，如仍不足扣抵時，得自履約保證金中扣抵」等內容觀之，並未明定係屬懲罰性之違約金，且既已明定不於特定期限修復瑕疵即須支付違約罰款，則該違約罰款即應視為不於特定期限完工所生損害之賠償總額，尚難以該條款文字使用「罰款」即認該條款違約金之約定係屬懲罰性違約金，原告據此主張系爭契約所定逾期罰款屬懲罰性之違約金，尚非可取；又原告另以系爭契約第9 條有關契約終止後，扣留工程款、保證金相抵等與違約金無關之約定，主張本件違約金約定為懲罰性違約金云云，亦屬無據。又原告既已依該條規定請求被告賠付前述違約罰款，縱使其因被告給付之工程具有上開瑕疵致其受有砂石營運之損失、煤未營運之損失，亦無從另請求被告賠償此部分損害。從而，原告主張伊得請求被告賠償請求被告賠償砂石營運之損失、砂石卸船管理費之損失、入倉運費增加成本、煤未能營運之損失云云，自無可採。

（三）系爭執行事件之執行名義所載債權是否已消滅( 含原告抵銷之抗辯是否可採及其得為抵銷債權為若干) ？

1. 經查，原告以系爭契約第8 條第4 款主張被告有應給付原告違約金42,579,500元一事，依法有據，其逾此範圍之主張，即與民法第250 條規定有違，不應准許等情，已如上述。被告雖辯稱：原告於另案中業經法院准予42,579,500元之違約金，又再請求42,579,500元之違約金，其請求顯然過高，應縮減為零應為適當云云，惟法院於94年建上第25 號 民事判決係就被告逾期未完工之情事准許原告違約金之請求，本件原告係主張因被告給付之工程若不符品質之違約金約定為請求，兩者違約之內容不同，並非就同一逾期事由主張，已如前述；況原告前於94年建上第25號案件中亦曾主張砂石營運損失96,849,291元，煤未營運之損失107,535,000 元等語，惟經法院以違反民事訴訟法第447條規定，為第二審始提出之新攻擊防禦方法，於程序上駁回，有該判決1 份在卷可參（見本院卷第54-55 頁），是原告此部分主張並未於94年建上第25號案件中經法院實質審酌，亦無重行請求之問題。參諸系爭工程前開瑕疵內容非微，造成原告損失非輕，是系爭違約金之約定，並無顯失公平或過高之情形，被告請求縮減為零或應為酌減云云，即無理由。

2. 又原告於本件訴訟中復主張：將其得請求之損害賠償金額與94年建上第25號案件中原告應給付予被告之工程款互為抵銷，是原告於本件訴訟中雖得向被告請求42,579,500元之違約金債權，惟94年建上第25號民事判決內容，係命原告應給付被告61,948,111元之本息，經原告於本件主張抵銷後，被告尚得向原告請求之工程款本金為19,368,611元（61,948, 111-42,579,500＝19,368,611），即被告對原告仍有可執行之債權存在，是原告主張：被告債權業經全部抵銷而不存在，系爭執行事件之執行名義有消滅事由發生云云，即無可採，應予駁回。

七、綜上所述，原告依系爭契約第8 條第4 款約定，請求被告給付45,279,500元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年8 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，雖有理由，惟原告於起訴狀內已表示欲以被告於本件應賠付原告之款項，與原告應給付被告之工程款61,948,111元之本息互為抵銷，並以起訴狀繕本之送達代為抵銷之意思表示（見本院卷第9 頁），是經抵銷後，原告已無從再請求被告給付任何金額，惟被告對原告仍有可執行之債權存在。從而，原告請求被告應給付171,566,178 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日，按年息5%計算之利息；併請求系爭執行事件之強制執行程序應予以撤銷云云，均無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請亦因其訴被駁回而失所依附，併駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。