臺灣高雄地方法院97年度訴字第1317號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1317號

原告

皇佳化學製藥股份有限公司

法定代理人

甲○○

原告

丁○○丙○○○承.

原告

乙○○丙○○○承.

原告

戊○○丙○○○承.

原告

前 一 人

訴訟代理人

陳清和律師

被告

己○○

訴訟代理人

蔡鴻杰律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年10月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168 條至第172 條及前項所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第178 條分別定有明文。查，訴外人丙○○○於起訴後之民國97年10月30日死亡（見本院卷一第122 頁），其繼承人除原告戊○○、丁○○及乙○○（下合稱周陳美珠等人）外，其他繼承人均已拋棄繼承，而戊○○已於98年1 月8 日具狀聲明承受訴訟等情，有戶籍謄本、繼承系統表、拋棄繼承聲請狀、聲明承受書狀在卷可稽（見本院卷第147 至153 頁、第187 頁），本院並於98年10月8 日裁定命原告乙○○、丁○○承受訴訟（見本院卷一第260 頁），合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項分別定有明文。經查，丙○○○（已歿，由周陳美珠等人承受訴訟）原依民事訴訟法第395 條第2 項及民法第184 條第1 項規定之法律關係，請求被告損害賠償，嗣於本院審理中變更以民事訴訟法第531 條第1 項、民法第184 條、第195 條第1 項及第2 項規定之法律關係，請求被告賠償損害（見本院卷一第208 頁、第217 至222頁），而被告就此訴之變更部分，並無異議而為辯論（見本院卷一第231 至233 頁、第289 頁、本院卷二第57至59頁），依上開說明，原告訴之變更，合於法律規定，應予准許。

三、再按因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄；法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第15條第1 項及第395 條第2 項分別定有明文。而按，民事訴訟法第395 條第2 項規定，雖係法定之損害賠償請求權，然依其法條規定意旨，無非係在回復或填補他人因假執行或免假執行所受之損害，若他人未因假執行致財產權受有損害，則聲請假執行之人亦無賠償之義務，是民事訴訟法第39 5條第2 項規定，屬廣義侵權行為損害賠償請求權之範疇，應有前開民事訴訟法第15條第1 項規定之適用。經查，本件皇佳公司起訴時係以被告對其在高雄縣市財產為假執行，致其提供反擔保金而受有利息損失，並依民事訴訟法第39 5條第2 項規定為請求，足見皇佳公司起訴時所主張被告之侵權行為地，係在高雄縣市，揆諸上開說明，本院自有管轄權。被告辯稱原告僅依民事訴訟法第395 條第2 項規定為請求，本院就皇佳公司之請求，並無管轄權，應由被告住所地之臺灣台中地方法院管轄云云，尚非可採。

貳、實體部分：

一、原告起訴主張：

㈠被告前於89年間起訴請求丙○○○、皇佳公司、乙○○、丁○○及訴外人周美利勇返還借款（下稱系爭案件），經本院89年度訴字第1635號民事案件受理在案，於訴訟過程中，被告執其勝訴之臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）90年度上字第248 號民事判決（下稱高分院90年判決），聲請對原告皇佳化學製藥股份有限公司（下稱皇佳公司）為假執行，皇佳公司為籌措免假執行之擔保金，遂向訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）借款新台幣（下同）3,300,000 元，並於91年8 月7 日以本院91年度存字第2952號提存，迄96年8 月17日領回止，提存時間達5 年又16天，利息損失逾1,000,000 元（計算式：【3,300,000 元×年息6.65% ×5.021 年】－領回時補償之利息55,226元＝1,023,066 元）。然高分院90年判決，由最高法院以92年度台上字第1946號判決（下稱最高法院92年判決）廢棄發回高雄高分院更審後，經高雄高分院以92年度上更㈠字第41號（下稱高分院92年判決）判決被告敗訴，再經最高法院以96年度台上字第830 號裁定（下稱最高法院96年裁定）駁回被告之上訴而確定，皇佳公司自得依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被告賠償其所受之利息損失1,000,000 元。

㈡又高雄縣鳥松鄉○○○段68之11地號土地（下稱系爭土地），於96年1 月11日經本院以95年度執字第47270 號強制執行事件拍定後，拍賣價款分配後之餘額2,928,573 元（下稱系爭餘款），本應分配予丙○○○，然被告於高分院90年判決由最高法院92年判決廢棄發回高雄高分院更審，且經高分院92年判決駁回其請求後，仍無視皇佳公司已提存上述免假執行擔保金，而於96年1 月20日以系爭案件尚未確定為由，向本院聲請准予假扣押，經本院以96年度裁全字第1446號假扣押裁定（下稱系爭假扣押裁定）准許後，再聲請本院以96年度執全字第981 號執行案件假扣押系爭餘款，導致丙○○○自96年3 月22日起至系爭假扣押裁定遭撤銷之96年10月11日止，喪失依法定利率計算之利息共81,760元。嗣被告故意再行聲請假扣押，並由本院以96執全字第6893號假執行扣押1,71 4,000元，致其受有85,700元之利息損害。又丙○○○受被告纏訟十餘年，因民事訴訟法第446 條之1 第1 項規定第三審上訴採行律師強制代理主義，因而支出第三審律師費用100,000 元，且因被告一再以不當之訴訟及假扣押手段干擾，以致丙○○○有中風現象，不僅言語表達困難，身體、健康均飽受折磨，因而受有非財產上損害240,000 元。嗣系爭假扣押裁定因自始不當，經丙○○○聲請本院以96年度裁全聲字第202 號裁定予以撤銷，而被告以薄弱之證據，提起訴訟，並假借假扣押制度聲請假扣押，顯屬權利濫用，亦屬不法侵害丙○○○之行為。另丙○○○於起訴後已死亡，其對被告之請求應由周陳美珠等人共同繼承，並由戊○○代為受領。爰依民事訴訟法第531 條第1 項規定、民法第184 條第1 項前段、第195 條第1 項、第2 項規定及繼承之法律關係，請求擇一為勝訴之判決。

㈢並聲明：⒈被告應給付皇佳公司1,000,000 元，另給付周陳美珠等人500,000 元，由周陳美珠代為受領，及均自96年12月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠高分院90年判決於92年9 月10日經最高法院92年判決廢棄發回更審，皇佳公司當時即得以應供擔保原因消滅為由，聲請本院裁定返還其提存擔保金，卻遲至96年間始為聲請，足認皇佳公司怠於行使權利，縱此受有損害，亦應自負其責。又皇佳公司於高分院92年判決宣判前，本得聲明請求被告為損害賠償，卻遲至96年12月5 日始提起本訴，是其請求權顯已罹於民法第197 條第1 項之2 年消滅時效。另皇佳公司實際借款金額為14,000,000元，與其所述緊急籌措3,300,000 元，顯不相符，且皇佳公司所借之14,000,000元，亦已於91年10月29日全數清償，足見與免假執行擔保金3,300,000 元無關，自亦不得以前開14,000,000元貸款利率年息6.65% 計算其損害。況原告提存擔保金3,300,000 元已依提存法第11條規定獲有活期存款利息，亦無民法第203 條規定之適用。

㈡丙○○○起訴請求部分，因丙○○○於起訴時即欠缺訴訟能力，亦未依法選任特別代理人，應裁定駁回其訴。縱認周陳美珠等人已合法承受訴訟，惟被告係依法院准予假扣押裁定，進而聲請執行法院假扣押丙○○○之財產，屬依法行使權利，自非不法之侵權行為，周陳美珠等人依民法第184 條第1 項後段規定請求損害賠償，實無理由。其次，被告對丙○○○之財產提出假扣押聲請，係以高分院90年判決為據，實無過失，原告依民法第184 條第1 項前段規定請求損害賠償，亦無理由。再者，被告聲請假扣押系爭餘款後，系爭案件始經最高法院96年裁定駁回被告之上訴而敗訴確定，並無系爭假扣押裁定自始不當而撤銷之情事，原告依民事訴訟法第531 條第1 項規定請求損害賠償，亦於法無據等語，資為抗辯。

㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠兩造前因系爭案件涉訟，被告並以高分院90年判決為執行名義，聲請假執行皇佳公司財產，經本院以90年度執字第48207 號受理。而皇佳公司為免假執行，遂於91年8 月7 日提供3,300,000 元為擔保金，並以本院91年度存字第2952號提存在案。嗣系爭案件經最高法院92年判決發回更審後，復由高分院92年判決駁回被告之請求，再經最高法院96年裁定駁回被告之上訴而確定。

㈡系爭土地於96年1 月11日經本院95年度執字第47270 號執行事件拍定，系爭餘款由本院96年度執全字第981 號扣押，而未發還債務人丙○○○，此有本院民事執行處強制執行金額計算書分配表在卷可稽。

四、本件主要之爭點為：㈠皇佳公司得否依民事訴訟法第395 條第2 項規定，請求被告賠償其因供擔保免為假執行所受之損害？若可，其所受損害金額為何？又其請求權是否已罹於消滅時效？㈡丙○○○於提起本件訟訴時是否仍有訴訟能力？起訴是否合法? ㈢周陳美珠等人依民事訴訟法第531 條第1項、民法第184 條第1 項前段及第195 條規定，請求被告賠償丙○○○因無法領取拍賣剩餘價款所喪失與法定利息相當之利益計160,000 元、支出第三審律師費用100,000 元及精神慰撫金240,000 元，有無理由？茲分述理由如下：

㈠皇佳公司得否依民事訴訟法第395 條第2 項規定請求被告賠償其因供擔保免為假執行所受之損害？若可，其所受損害金額為何？又其請求權是否已罹於消滅時效？

⒈按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395 條第2 項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院34年12月20日院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例參照）。本件皇佳公司主張被告前以高分院90年判決為執行名義，聲請本院對其財產為假執行，其於91年8 月7 日提供3,300,000 元之擔保金而免為假執行；嗣系爭案件經最高法院92年判決發回更審後，復由高分院92年判決駁回被告之請求，再經最高法院96年裁定駁回被告之上訴而確定，皇佳公司則於96年8 月17日領回上開提存之擔保金等情，為兩造所不爭執，並有前開判決書、裁定書、本院91年度存字第2952號提存書、國庫存款收款書及臺灣銀行匯款回條聯各1 份附卷為證（見本院卷一第14頁、第15頁及第84頁），堪信為真正。則依首揭法律規定、司法院解釋及判例意旨，皇佳公司自得訴請被告賠償因免假執行所受之損害。再者，民事訴訟法第395 條第2 項之損害賠償請求權，係因法律之特別規定而生之請求權，並非一般侵權行為損害賠償請求權，其請求權時效期間，應適用一般15年之規定，故被告前開抗辯皇佳公司之請求權已罹於2 年時效云云，尚非可採。

⒉次按民事訴訟法第395 條第2 項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償部分，雖非侵權行為，仍屬損害賠償之性質，係法律所定損害賠償之債發生之原因，與一般損害賠償之債同，均應以填補被害人之損害為原則，其得請求者，自以實際之損害為限（最高法院74年台上字第800 號判決要旨參照）。本件皇佳公司雖主張其為籌措免假執行之擔保金，而以放款利率年息6.65% 向合作金庫借款3,300,000 元，因而請求依年利率6.65% 計算之利息損失云云。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，且二者之間，有相當因果關係為成立要件，故皇佳公司所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有48年台上字第481 號判例可資參照。而所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係。查，皇佳公司所主張向合作金庫，以年利率6.65% 借貸之14,000,000元，其起息日為91年7 月23日，迄息日則91年10月29日，且皇佳公司於迄息日即將14,000,000元貸款全數清償之事實，有皇佳公司自行提出之合作金庫放款繳款存根2 紙在卷可稽（見本院卷第41頁），是皇佳公司既於91年8 月7 日提存3,300,000 元前約2 星期，即借貸該筆14,000,000元款項，旋於同年10月29日全數清償完畢，其借款之起迄日，與皇佳公司供擔保金3,300,000 元免假執行之起迄日，均有相當時日之差距，且借貸金額亦遠逾擔保金所需之3,300,000 元，尚難遽認被告係為供高分院90年判決之擔保，始向合作金庫借貸該筆14,000,000款項，兩者間應無因果關係，故其主張依年利率6.65%計算其所受利息損害，即非有據。

⒊再按，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，固為民法第213 條第1 、2 項、第203 條所明定。然此項規定，乃對已生之損害如何加計遲延利息而設，為就遲延利息而擬制，至於債務人因免假執行供擔保所受之損害，自以實際之損害為限，已如前述，則其損害為何，究為多少，自應由為此主張者舉證證明之，而與應恢復原狀而應給付金錢之情形未盡相同，殊無逕行類推適用上開法律規定之餘地，此解之民事訴訟法第395 條第2 項既定為「因免假執行所為給付及所受損害」，應命原告「返還及賠償」，二者併列，當指「所為給付應命原告返還」、「所受損害應命原告賠償」而言甚明。惟查皇佳公司不能證明係以年利率6.65% 向合作金庫舉債為免假執行之擔保，已如前述，是其主張因免假執行而提供擔保金致受有利息之損害，自以其現金如寄存於銀行可得之利息為範圍。至被告辯稱皇佳公司如以銀行無記名可轉讓定期存單辦理提存，即仍可享有銀行定期存款利息，卻以現金方式提存，原告皇佳公司之利息損失係其自身決策錯誤所致，與被告無關云云。然供擔保為假執行或免為假執行，雖亦得以無記名可轉讓定期存單辦理提存，但以現金供擔保既亦為法之所許，即不能苛責皇佳公司須以無記名可轉讓定期存單辦理提存，且被告若未為假執行，即不可能造成皇佳公司因為免假執行供擔保而受有損害，故被告辯稱原告所受損害與其無關云云，洵不可採。

⒋又按，民事訴訟法第395 條第1 規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年4 月2 日74年度第4 次民事庭會議決議、74年台抗第254 號判例意旨參照）。而本件高分院90年判決，既經最高法院92年判決於92年9 月10日予以廢棄，並發回高雄高分院（見本院卷第16至17頁上開最高法院判決影本），依上開法律規定、最高法院決議及判例意旨，應認皇佳公司為免假執行而應供擔保之原因已消滅，而最高法院之判決，一經宣判即對外發生效力，皇佳公司於最高法院92年判決宣判之翌日，應即得知悉其判決內容，故皇佳公司於最高法院92年判決宣判之翌日起，即可依民事訴訟法第104 條第1 項第1 款之規定，聲請本院以裁定返還該提存物。是計算皇佳公司得請求被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自供擔保提存生效之日起至最高法院92年判決宣判之翌日，並加計本院裁定返還提存物之合理作業期間。至其怠於聲請返還之期間所生利息之損害，自不能令被告負賠償之責。準此，皇佳公司自最高法院92年判決宣判翌日之92年9 月11日起，即可向本院聲請裁定返還該提存物（依96年12月12日修正後之提存法第18條第1 項第2 款規定，皇佳公司可逕向提存所聲請取回提存物，但於該條款修正前，仍應向法院聲請裁定准予返還提存物後，始得向提存所辦理取回存物）。又依司法院發布「各級法院辦案期限實施要點」第2 條第12款之規定，聲請案件之辦案期限為5 個月。是衡酌聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，認本件聲請裁定返還提存物之合理作業期間應為5 個月。綜上，皇佳公司得請求被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自91年8 月7 日起至93年2 月10日止（92年9 月11日起再加計5 個月），共計535 日（91年計129 日、92年計365 日、93年計41日）。又皇佳公司既曾向合作金庫借款14,000,000元，且嗣後於96年8 月17日領取之擔保金3,300,000 元（連同利息為3,355,226 元），亦匯入其於合作金庫鳳山分行開設之帳戶（見本院卷一第84頁之匯出匯款回條聯），足見其與合作金庫間商業往來應屬密切，甚有可能將現金寄存於該銀行，而合作金庫自91年8 月起迄93年2 月止，1 年期定期存款利率，最高為每年2.125%，最低為每年1.4%，此有合作金庫存放款利率歷史資料表可參，則以上開期間內合作金庫1 年期定期存款利率之平均利率為計算基礎，皇佳公司於此期間之實際損害應為85,252元（計算式：3,300,000 ×【《2.125%＋1.4%》÷2 】×535 ÷365 ＝85,252，小數點以下四捨五入），是皇佳公司請求損害賠償，自以在此範圍內始為有理由。又按，基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有明文。本件皇佳公司取回其所提存之擔保金時，臺灣銀行股份有限公司高雄分行（下稱臺銀高雄分行）曾給付利息55,226元，而其計息期間，應自皇佳公司提供3,300,000 元之91年8 月7 日起，至96年8 月17日領回之日止，共計1,819 日（91年計129 日、92年計365 日、93年計366 日《閏年》、94年計365 日、95年計365 日、96年計229 日）。依比例計算，則自91年8 月7 日起至93年2 月10日止，臺銀高雄分行計付皇佳公司之利息數額應為16,243元（55,226×535 ÷1,819 ＝16,243，小數點以下四捨五入）。是依上開法律規定，皇佳公司請求之賠償金額，自應扣除上開已取得之利息16,243元，而為69,009元（85,252－16,243＝69,009）。

⒌另按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第233 條第1 項前段亦有明文。本件皇佳公司對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經其之催告而未為給付，被告始負遲延責任。查，本件皇佳公司起訴後，於97年1 月8日提出民事準備書狀並附繕本，由本院於97年1 月16日將繕本送達被告，有送達證書1 紙可稽（見本院卷一第46頁），堪認被告係於當日受催告，則被告嗣後仍未給付，應自原告之民事準備書狀繕本送達翌日起負遲延責任，故皇佳公司請求自97年1 月17日起至清償日止，依法定利率年息5%計算遲延利息，核屬有據，逾此範圍，則非可採。

⒍綜上所述，皇佳公司因免假執行所受損害之金額為85,252元，扣除已取得之利息16,243元，其損害之餘額為69,009元。從而，皇佳公司依民事訴訟法第395 條第2 項之規定，請求皇佳公司給付69,009元，及自民事準備書狀起繕本送達翌日即97年1 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應屬正當，逾此部分之請求，則屬無據。

㈡丙○○○於提起本件訟訴時是否仍有訴訟能力？起訴是否合法?

⒈查，丙○○○及戊○○於另案高雄高分院93年度上更㈠字第23號案件審理中，分別於93年7 月30日、93年8 月19日具狀以丙○○○「目前中風癱瘓，已無訴訟能力」為由，請求高雄高分院選任特別代理人之事實，有民事聲請狀2 份在卷可憑（見本院卷第61至64頁、第65至66頁），足見依周美利及戊○○先前於另案中之陳述，丙○○○於93年間已無訴訟能力，是丙○○○於96年12月5 日具狀提起本件訴訟時，是否具有訴訟能力，即非無疑。再者，丙○○○於90年3 月16日入院，經診斷為多發性腦中風，…於93年5 月24日首次作智能狀態檢查，呈輕中度失智狀態，93年12月22日智能狀態檢查追蹤評估，…仍呈輕度失智狀態。丙○○○於96年底並未做正式智能狀態檢查，然依據病歷仍屬失智狀態，退縮憂鬱症，97年10月再接受神經精神鑑定及禁治產鑑定，病人仍呈初中度失智，併肢體殘障，精神動力極差。93年12月時之語言能力尚可，簡單瞭解與表達無礙，97年10月與93年比較起來有退化的情形，從輕度逐步退化至接近中度狀況等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年7 月6 日高醫附行字第0980002233號函1 份在卷可參（見本院卷第245 頁）。準此，戊○○於93年間丙○○○精神智能狀態尚屬輕度失智之際，即具狀陳明丙○○○並無訴訟能力，請求法院為其選任特別代理人，而丙○○○之精神智能狀態，自93年起係逐漸退化，則其於3 年後之96年12月間，顯無再行提起本件訴訟之訴訟能力。故被告抗辯丙○○○於提起本件訴訟時，並無訴訟能力，即屬有據。

⒉然按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。民事訴訟法第48條定有明文。次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，且公同共有人對共有物之處分，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，非任何一人所得私擅處分，民法第1151條、第828 條第2 項，分別定有明文。故如非得公同共有人全體之同意，即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定。依民法第1151條規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而就公同共有法律關係為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴或被訴，否則其當事人之適格即有欠缺。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，此觀民事訴訟法第56條第1 款規定自明。所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言。查，周陳美珠等人既均為丙○○○之繼承人，且丙○○○之遺產亦未經分割，則丙○○○對被告之損害賠償債權，應為周陳美珠等人所公同共有，是本件判決效力對於周陳美珠等人必須合一確定，為必要共同訴訟之關係，則其中一人之行為有利於其他二人者，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款之規定，其效力應及於全體。依上說明，丙○○○於起訴時固無訴訟能力，然其死亡後既已由周陳美珠等人承受訴訟，而周陳美珠於承受訴訟後，於本院99年10月11日言詞辯論期日承認丙○○○之訴訟行為，且周陳美珠之承認，補正丙○○○能訴時訴訟能力之欠缺，形式上對乙○○及丁○○，應屬有利，揆諸前開說明，周陳美珠承認丙○○○起訴之訴訟行為，其效力亦應及於乙○○及丁○○，而屬有效。

⒊綜上，丙○○○起訴時，固無訴訟能力，然經其繼承人戊○○於承受訴訟後予以承認，應已溯及起訴時有效，故被告仍執丙○○○於起訴時無訴訟能力為由，辯稱應駁回此部分之訴云云，尚非有據。

㈢周陳美珠等人依民事訴訟法第531 條第1 項、民法第184 條第1 項前段及第195 條規定，請求被告賠償丙○○○因無法領取拍賣剩餘價款所喪失與法定利息相當之利益計160,000元、支出第三審律師費用100,000 元及精神慰撫金240,000元，有無理由？

⒈按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529 條第4 項及第530 條第3 項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。民事訴訟法第531 條第1 項固有明文。然按，民事訴訟法第531 條所謂假扣押裁定因自始不當而撤銷，係指對於假扣押裁定抗告，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷之情形而言，若係因本案訴訟敗訴確定而撤銷該裁定，僅屬因命假扣押以後之情事變更而撤銷，尚非該條所謂因自始不當而撤銷。最高法院67年度台上字第1407號判例意旨參照。查，被告於96年1 月26日具狀聲請對丙○○○及皇佳公司之財產在3,300,000 萬元，及自74年7 月3 日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息範圍內予以假扣押，經本院以爭假扣押裁定命被告為丙○○○及皇佳公司供擔保1,100,000 元後，得在3,300,000 元以假扣押，而丙○○○曾就爭假扣押裁定提起抗告，惟其於抗告程序中自行撤回抗告，致系爭假扣押裁定確定在案；嗣被告聲請執行，由本院以96年度執全字第981 號案件受理，並扣押系爭餘款等情，業經本院調取96年度執全字第98 1號卷，核閱屬實，堪予認定。又本院於96年8 月6日以96年度裁全聲字第202 號裁定撤銷系爭假扣押裁定，無非係因兩造間之系爭案件，業經高分院92年判決駁回被告之訴，並經最高法院96年裁定駁回被告之上訴而告確定乙節，亦經本院調取96年度裁全聲字第202 號卷審閱無誤。準此，系爭假扣押裁定既非因丙○○○抗告後，經抗告法院依命假扣押時客觀存在之情形，認為不應為此裁定而撤銷，揆諸前開最高法院見解，丙○○○自不得依民事訴訟法第531 條第1 項規定，請求被告負損害賠償之責。至原告主張被告所提系爭案件最終敗訴，致系爭假扣押裁定被撤銷，即屬假扣押自始不當而撤銷云云，核與前揭最高法院見解相歧，尚非可採。

⒉次按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1 項前段及第195 條第1 項固有明文。然所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生，而其發生並不違背行為人之本意而言。本件被告聲請假扣押所依據之本案訴訟（即系爭案件），曾經高分院90年判決准許被告之請求，嗣雖經最高法院92年判決發回更審，並經高分院92年判決改判駁回被告之請求，被告對此不利判決之上訴，亦經最高法院96年裁定駁回被告之上訴而確定，然被告與丙○○○間就借款之有無乙節，既互為爭執，且曾經第二審認定借款關係存在等情，有90年高分院判決1 份在卷可稽（見本院卷一第13頁），況系爭案件雖因被告舉證不足而遭敗訴判決，然證據證明力之強弱，尚待法院調查審認，自不得僅憑系爭案件最終判決被告敗訴，即認其明知或可得而知無權利存在，而以提起訴訟或以實施假扣押為手段，侵害丙○○○權利。又提起訴訟或聲請假扣押究屬債權人依法保全其債權得受清償之正當方法，亦無背於善良風俗可言。是以，周陳美珠等人既未能舉出其他證據證明被告對丙○○○提起訴訟、實施假扣押，主觀上確有故意或過失，致侵丙○○○之權利，則彼等依民法第184 條第1 項、第195 條侵權行為及繼承之法律關係，請求被告負損害賠償責任，即非正當，不應准許。

五、從而，皇佳公司依民事訴訟法第395 條第2 項，請求皇佳公司給付69,009元，及自民事準備書狀起繕本送達翌日即97年1 月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。周陳美珠等人依民事訴訟法第531 條第1 項規定、民法第184 條第1 項、第195 條第1 項、第2 項及繼承之法律關係，請求被告給付500,000 元，並由戊○○代為受領，及自96年12月6 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、末按通常程序所命給付之金額未逾500,000 元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文，依上開規定，本件皇佳公司勝訴部分，本院自應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，爰宣告被告供主文第4 項所定之擔保金額後，得免為假執行。另本件皇佳公司勝訴部分應依職權宣告假執行，則皇佳公司雖陳明願供擔保聲請假執行，即核無必要再命其供擔保始得假執行，至於皇佳公司及周陳美珠等人敗訴部分所為假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回而失所依據，自不應准許，爰併予駁回。

叁、又本件判決結果已臻為明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認對於判決結果已不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第87條第1 項、第389 條第1 項第5 款、第392條第2 項判決如主文。