臺灣高雄地方法院97年度訴字第1762號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　97年度訴字第1762號

原告

重實公寓大廈管理維護有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

戊○○

被告

丁○○

被告

丙○○

上二人共同訴訟代理人

吳臺雄律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院民國98年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：訴外人許義勇為原告之受僱人，經原告派駐擔任鳳山市五甲F 型國宅之管理組長。詎許義勇竟利用職務之便，將代收五甲F 型國宅之民國95年7 月至96年3 月社區管理費新臺幣（下同）102,500 元、96年1 月至6 月第四台有線電視收視費64 7,580元予以侵占入己，且另於95年11月27日向原告借款180,000 元，迄今尚有99,835元未予清償，許義勇嗣於96年1 月29日起不假離職。而被告於95年11月13日簽立保證契約書、對保覆函，同意擔任許義勇之職務連帶保證人（下稱系爭職務保證契約），依約自應就上開款項負賠償之責。為此，爰依系爭職務保證契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告849,915 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

二、被告則以：原告所提出之保證契書及對保覆函上被告之簽名、印章及身分證影本雖均為真正，惟該保證契約書及對保覆函是在89年2 月間許義勇剛受僱於原告擔任守衛時所簽具，且簽立時並未押日期，對保覆函上之日期戳文應是原告嗣後才蓋上，已非真實，而該保證契約之期間約定為3 年，是被告就許義勇之職務保證期間至遲於92年2 月間即已屆滿，嗣許義勇擔任組長後，被告即未再就許義勇擔任組長業務為擔保及出具保證書，原告主張許義勇95年間至96年1 月29日離職前侵占五甲F 型國宅社區管理費102,500 元及第四台有線電視收視費647,580 元應由被告負保證清償之責，顯無理由。另許義勇向原告借款180,000 元，乃許義勇與原告間之消費借貸關係，並非許義勇因職務上之侵權行為而應對原告負損害賠償之範疇，即非職務保證契約應由職務保證人代負賠償責任之範圍。再者，系爭職務保證契約第1 項第4 款「一切溢支、借支之款項，逾期不歸還者」、第2 項「本保證書為雙方承諾約定，本人願連帶賠償責任（按指該契約書第1項所示範圍），並放棄先訴抗辯權。且聲明同意不受民法第739 條之1 、第756 條之4 、5 、6 、7 之限制及不受貴公司與其他公司合併或有類似情形之影響，仍願為該君之保證人並負連帶責任」之約定為附合契約，加重職務保證人之責任，並使職務保證人放棄先訴抗辯權，顯失公平，該部分約定應屬無效。又縱認被告就許義勇侵占及借款未償金額應負職務保證之責，原告既有就許義勇投保員工誠實險，原告應先向保險公司申請理賠，或先向許義勇訴請侵權行為損害賠償，不得逕向被告求償等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。

三、本件兩造不爭執事項及爭點：

㈠、不爭執事項：

1、許義勇於89年2 月15日進入原告公司，派駐在五甲F 型國宅社區服務，其於95年起至96年1 月28日止擔任該社區組長，嗣於96年1 月29日不假離職。

2、許義勇95年度薪資總計為256,900 元，96年1 月1 日至96年1 月28日應領薪資為17,865元。此有許義勇之薪資存摺影本、薪資清冊附卷可稽（見本院卷第90頁至第101 頁、第155頁至第164 頁）。

3、許義勇於95年11月27日向原告借款180,000 元，扣除還款41,000 元、95年12月薪資21,300元、96年1 月1 日至1 月28日止應領薪資17,865元後，尚餘99,835元。此有現金支借單、還款單在卷可憑（見本院卷第15頁、第180 頁、第233 頁）。

4、許義勇於95年起至96年1 月28日止侵占五甲F 型國宅95年7月至96年3 月之社區管理費102,500 元、96年1 月至6 月之第四台收視費647,580 元，合計750,080 元。此有五甲F 型國宅管理委員會出具之收據、鳳信有線電視股份有限公司（下稱鳳信公司）五甲F 型國宅申裝第四台客戶資料、五甲F型國宅住戶管理費繳交紀錄表、第四台收視費繳納表附卷足按（見本院卷第14頁、第119 頁至第143 頁、第168 頁至第179 頁、第189 頁至第194 頁、第231 頁至第232 頁）。

5、原告提出之保證契約書、對保覆函上被告之簽名、印文及身分證影本均為真正，此有保證契約書、對保覆函在卷可稽（見本院卷第6 頁至第11頁）。

㈡、爭點：

1、原告提出之保證契約書及對保覆函是被告於何時簽立？原告提出之蓋印95年11月13日期截文之對保覆函是否為真正（被告抗辯日期截文係原告事後蓋印，實際對保日期為89年2 月間許義勇至原告任職時被告才對保簽具）？被告於95年起至96年1月28日止是否仍為許義勇之連帶保證人?

2、許義勇向原告借款180,000 元未還餘款，是否為職務保證人應負保證責任之範圍？

3、就許義勇95年起至96年1 月28日止侵占五甲F 型國宅之社區管理費、第四台收視費合計750,080 元以及借款未償餘額99,8 35 元，原告有無其他途徑可資求償？

4、本件保證契約書第1 項第4 款「一切溢支、借支之款項，逾期不歸還者」、第2 項「本保證書為雙方承諾約定，本人願連帶賠償責任（按指該契約書第1 項所示範圍），並放棄先訴抗辯權。且聲明同意不受民法第739 條之1 、第756 條之4 、5 、6 、7 之限制及不受貴公司與其他公司合併或有類似情形之影響，仍願為該君之保證人並負連帶責任」之約定是否為附合契約？有無顯失公平而依民法第247 條之1 規定上開約定應屬無效？

四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其形式真正之責，為民法第277 條前段、第357 條所分別明定。次按，當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例意旨參照）。再按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。觀諸原告所提出被告簽立之保證契約書並未簽立日期，另被告簽立之對保覆函則以日期截章蓋印95年11月13日（見本院卷第6 頁、第8 頁、第10頁至第11頁），因被告並不爭執上開保證契約書、對保覆函上其簽名、印文及身分證影本之真正，僅抗辯原告所提出之保證契約書、對保覆函係其於89年2 月間許義勇初至原告公司任職時所簽立，並非於95年11月間所簽具，對保覆函之日期截文係原告嗣後蓋印上去，並非真實等語，原告亦不否認對保覆函之日期截文係其公司人員所蓋印，則依被告前揭所辯，堪認被告對於原告提出之保證契約書、對保覆函之形式真正並不爭執，至於原告提出之保證契約書、對保覆函是否為被告於95年11月間所簽立？該對保覆函上之日期截文是否為原告擅自蓋印而非實際對保日期？此乃該等文書實質證據力之問題，原告既主張依保證契約書、對保覆函被告就許義勇自95年起至96年1 月29日離職前侵占金額及借款未償餘額應負保證之責，自應由原告就保證契約書、對保覆函確係由被告於95年11月間簽立負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己前揭主張之事實為真實，依上開判例意旨，縱被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。

㈡、就此，原告聲請傳喚證人乙○○於本院到庭證稱：我於原告公司擔任總務，任職期間自87年7 月起迄今，原告公司之職務保證對保業務均由我承辦，沒有其他人辦理；原告公司職務保證之書面格式並無變動、更換過，書面格式即如原告提出由被告簽立之保證契約書、對保覆函（即本院卷第6 頁至第11頁）；如果被保證人即員工還在職的話，每年都要簽1次保證契約書、對保覆函；保證契約書、對保覆函都是由員工帶回尋找保證人，待員工找到保證人後，由保證人將保證契約書、對保覆函簽立完成後由員工帶回公司或寄回公司，我收到後，如果對保覆函沒有簽立日期時，我會在上面填寫日期，代表我有收到對保覆函，但保證契約書即使保證人沒有在上面簽立日期，我也不會在上面加註；原告提出被告擔任許義勇職務保證人之保證契約書是何時簽立的，從書面資料看不出來，因為公司有交待有問題的員工如有借款或通報之類，像這樣的人公司會拷貝出來，不會在保證契約書原稿上作任何註記，包括日期在內，被告於何時簽立原告所提出之保證契約書，因為事情過了很久，我記不清楚了；關於原告提出被告簽立之保證契約書、對保覆函，我不記得是被告到公司簽立或是由許義勇帶回去請被告簽立等語（見本院卷第251 頁至第254 頁），原告並據證人乙○○上揭證述，主張其所提出之保證契約書、對保覆函係由被告同時簽立，經乙○○收受後，乙○○隨即於對保覆函上蓋印收受日期即95年11月13日。按人事保證約定之期間，不得逾3 年，逾3 年者，縮短為3 年，民法第756 條之3 定有明文，而職務保證人僅就保證期間被保證人因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任，是職務保證契約關於保證期間之約定極其重要，依原告所提出之被告簽立之保證契約書亦首揭「本人同意自即日起繼續3 年擔任…」之保證期間約定文字，惟證人乙○○證稱原告交待有問題員工之職務保證契約書不要註記日期，此種作法就職務保證期間如何起算自易招致爭議，原告就此實難諉為不知，則原告故意不在保證契約書上註記日期之用意為何，著實豈人疑竇，而證人乙○○固證稱對保覆函如未經保證人簽立日期，其收受後會在上面加註收受日期，原告乃據此證詞主張其所提出之保證契約書及對保覆函係由被告在95年11月間簽立，惟證人乙○○既為原告之員工，其證詞之證明力尚屬有限，仍須佐以其他事證綜合判斷。就原告主張其公司之職務保證係1 年1 簽，保證契約書、對保覆函確係於95年間11月間簽立等語，以駁斥被告辯稱自許義勇至原告公司任職後僅有為許義勇簽立過1 次保證契約書、對保覆函乙情，固核與證人乙○○前揭證詞相符，惟觀諸保證契約書既約定保證期間為3 年，原告何有每年要求員工重新覓得保證人並簽立保證契約書及對保覆函之必要？又對照證人乙○○證稱原告交待有問題員工之保證契約書均不要填載日期，倘原告確實每年均重新使員工之保證人重新簽立保證契約書及對保覆函，依原告提出之保證契約書之制式條款約定保證期間為3 年，原告何須特別交待證人乙○○就有問題之員工不要在保證契約書上填載日期？此情顯與常情不符，且果爾，原告應可提出被告為許義勇簽立之其他歷年保證契約書及對保覆函以佐其說，然經本院命原告提出許義勇自任職迄今之保證契約書及對保覆函，原告起初陳稱可以提出，惟嗣後始終無法提供本院參考，已難認原告就許義勇之職務保證係1 年1 簽之主張為真。再者，被告辯稱於許義勇89年2 月間初至原告公司任職時，渠等有為許義勇簽立保證契約及對保覆函，既為原告所不爭執，且原告所提出蓋印95年11月13日截文由被告簽立之對保覆函，乙○○亦無法確認係其當場與被告對保且經雙方確認無誤始蓋印該日期截文，佐以原告囑咐乙○○就有問題員工之保證契約書不要加註日期，以及原告主張其員工之職務保證係1 年1 簽卻始終提不出被告為許義勇作保之其他年度保證契約書及對保覆函均核與常情不符觀之，被告辯稱原告所提出之保證契約書、對保覆函係渠等於89年2 月間許義勇初至原告公司任職時所簽立，即非全然無據。是以，原告主張其所提出之保證契約書、對保覆函係被告於95年11月間所簽立，尚屬無法證明，而依被告所辯，原告所提出之保證契約書、對保覆函係渠等於89年間所簽立，亦顯逾保證契約書所載3 年之保證期間。從而，原告主張被告於95年起至96年1 月28日止仍為許義勇之職務保證人，顯屬無據。

㈢、又原告既無法舉證被告於95年至96年1 月28日止仍為許義勇之職務保證人，被告就許義勇此期間之侵占金額及借款未償餘額自不負保證之責，本院自無庸就本件其他爭點關於兩造攻防及所提之證據資料予以審酌論述，附此敘明。

五、綜上所述，原告不能證明被告於95年至96年1 月28日止為許義勇之職務保證人。從而，原告依系爭職務保證契約，請求被告給付849,915 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、據上結論，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條條，判決如主文。