臺灣高雄地方法院98年度訴字第2068號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　98年度訴字第2068號

原告

憬鴻高科技有限公司

即反訴被告

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

范仲良律師

被告

嘉新洲企業有限公司

即反訴原告

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

黃東璧律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國99年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造之主張及答辯理由：

一、本訴部分：

㈠原告主張：被告前於民國96年11月12日向原告訂製特殊機械產品「PVC 彎管機械（下稱系爭機器）」1 台，雙方約定價金為新台幣（以下同）126 萬元，並簽訂產品買賣合約書（參見本院卷第8 至13頁，以下稱系爭契約），被告亦依約先支付上述價金30% 即37萬8000元作為定金。其後原告則於97年2 月19日將系爭機器交付予被告，除經被告受領檢查外，另由被告於97年3 月14日逕以系爭機器設定動產擔保抵押而向金融機構辦理借款，並持原告所開立之統一發票用以申報稅捐，足見系爭機器業已依約交付，且交貨時並未存有任何瑕疵。又原告雖有併同系爭機器交付可製作1 英吋（長）及4 分規格PVC 彎管之模具，衡情已堪供被告使用，但雙方並未約定系爭機器必須製作何種規格PVC 彎管，而原告僅係因被告表示4 分PVC 彎管要趕工，遂派員前往協助調整，詎被告非僅於97年4 月間要求原告調整系爭機器係數，更以調整後仍無法製造出良好彎管與其他規格產品為由，拒絕給付其餘價金。嗣於97年8 月底，原告乃依系爭契約第6 條第5 項規定將系爭機器取回並沒收定金，且依同項規定請求被告應依契約價金65% 即81萬9000元賠償原告所受損害等語，遂依系爭契約之法律關係提起本訴聲明請求：⑴被告應給付81萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；

⑵願供擔保請准宣告假執行。

㈡被告則以：系爭契約載明原告應自簽約日（即96年11月12日）起90日內、即97年2 月11日前交付系爭機器，然原告係於97年3 月8 日通知被告前往載運系爭機器組件返回公司並開始組裝，且遲至97年5 月15日方始完成系爭機器之組裝及測機生產，顯已逾該契約第3 條第5 項所定交付期間。又系爭機器原本依約定須得製作4 分、6 分、1 英吋（短）及1 英吋（長）等4 種規格PVC 彎管，但實際測試後發現僅能製作4 分規格PVC 彎管，且不良品比率高達30% ，亦無法製作其他規格PVC 彎管，事後雖經原告派員多次進行調整，仍無法達到契約所定生產效能，故系爭機器確有明顯瑕疵，被告自得拒絕給付其餘價金並解除兩造間系爭契約，亦無庸負損害賠償責任等語資為抗辯。並就本訴部分聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、反訴部分：

㈠反訴原告（即本訴被告）主張：反訴被告於97年3 月8 日始將系爭機器運至反訴原告公司進行組裝，且遲至同年5月15日始完成組裝及測機，顯已逾系爭契約第3 條第5 項約定交付期限。又系爭機器經測試後僅能製作4 分規格PVC 彎管，且不良比率高達30% ，顯有瑕疵而未達契約所定效能，反訴原告自得依系爭契約第11條及民法第227 條第1 項、第256 條規定解除契約，並以原調解聲請狀（本院98年度鳳調字第48號）之送達作為解除契約之意思表示，同時請求反訴被告返還已收受定金37萬8000元。再者，系爭機器自反訴被告於97年3 月8 日運抵反訴原告公司迄今均未經驗收合格，遲延期間共計422 日（自97年2 月12日起至98年4 月8 日止），反訴原告自得依系爭契約第7 條第1 、2 項規定，請求反訴被告賠償交付遲延違約金159萬5160元（每日依總價款千分之3 計算，126 萬元×千分之3 ×422 日＝159 萬5160元），並據此提起反訴聲明請求：⑴反訴被告應給付197 萬3160元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。

㈡反訴被告（即本訴原告）則以：系爭契約並未約定系爭機器須得製作4 分、6 分及1 英吋等規格PVC 彎管，亦無約定製作規格或生產效能。又系爭機器經反訴原告完成檢查後並無任何瑕疵，此部分應由反訴原告就存有瑕疵一節負舉證責任。況倘系爭機器果存有反訴原告所主張之瑕疵，反訴原告自無可能猶將系爭機器向銀行辦理動產抵押設定，是反訴原告此部分主張實不足採。其次，無論系爭契約性質屬於買賣契約或承攬契約，依民法第365 條及514 條規定，反訴原告之契約解除權均已罹於時效而告消滅，故反訴原告自不得主張解除契約等語資為抗辯。並就反訴部分聲明：⑴反訴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。

貳、兩造爭執與不爭執事項：

一、當事人不爭執事項：

㈠兩造前於96年11月12日簽訂系爭契約，約定由被告向原告訂購系爭機器，雙方約定總價為126 萬元，被告於簽約時已依約交付定金37萬8000元（即約定總價30 %）予原告收受在案。又依該契約第3 條第5 項規定，原告應自簽約之日起90天內交付系爭機器；第8 條第1 項則規定原告保證其所交付之產品（即系爭機器）具有約定之功能數量，規格若不符合視同未交付。另雙方約定系爭機器應由原告提供材料製作完畢後，再交予被告收受。

㈡被告除依系爭契約支付定金37萬8000元外，並未再支付任何款項予原告收受。

㈢被告於97年3 月10日向台灣中小企業銀行辦理貸款，並於同年月3 日以系爭機器併同其他彎管機械共同設定最高限額為780 萬元之動產抵押權予台灣中小企業銀行（參見本院卷第34至38、165 至183 頁）。

㈣系爭機器係於97年9 月3 日由本訴被告指派人員及車輛載運至本訴原告處（惟兩造針對該機器先前究係何時交付予本訴被告一節仍有爭執）。

㈤另於兩造簽訂系爭契約前，被告曾與另一競標廠商即訴外人己○○接洽，由己○○以可製作4 分、6 分、1 英吋（短）及1 英吋（長）等4 種規格PVC 彎管作為報價條件，並出具報價單記載報價金額為158 萬（參見本院卷第39至43、90至92頁）。

㈥被告前於98年4 月8 日具狀向本院聲請以98年度鳳調字第48號損害賠償事件進行調解，且其所提出之調解聲請狀嗣於98年4 月21日送達予原告收受在案（參見該案卷第9 頁）。

二、當事人爭執事項：

㈠本訴部分：

⑴系爭契約性質應屬於買賣契約、承攬契約，或買賣與承攬之混合契約？

⑵兩造於簽約之際有無約定系爭機器須得製作何種規格之PVC 彎管？

⑶系爭機器有無未達契約所定品質之瑕疵？

⑷原告得否依系爭契約第6 條第5 項規定請求損害賠償？

㈡反訴部分：

⑴反訴被告就系爭機器有無給付遲延之情事？

⑵反訴原告主張解除契約，有無理由？

⑶反訴原告請求返還定金37萬8000元及請求損害賠償159萬5160元，有無理由？

參、本院之判斷：

一、本訴部分：

㈠系爭契約性質應屬於買賣契約、承攬契約，或買賣與承攬之混合契約？按買賣關係重在財產權之移轉，承攬關係則著於勞務給付，若工作物全部材料由承攬人供給者，當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種，此有最高法院59年台上字第1590號判例及83年度台上字第1393號判決意旨可資參照。本件有關系爭契約之性質雖各據原告主張係承攬契約，及被告主張屬於承攬與買賣之混合契約云云（參見本院卷第29頁）。然審諸被告既向原告委託訂製系爭機器，但有關材料俱由原告單方面提供，俟製作完成後始交予被告收受，再由被告依約支付價金等情，業為兩造所不爭執，由此可知兩造訂約真意顯係重在系爭機器之交付、而非勞務給付甚明。另觀乎系爭契約主要約定內容均為系爭機器如何交付、以及交付後應如何進行安裝、測試等情事，要非著重於勞務給付相關約定，故本院乃認系爭合約書核其性質應屬上述「工作物供給契約」之類型，且因契約當事人意思重在工作物財產權之移轉，揆諸前揭說明，自應解為買賣契約之一種，並憑此作為爾後雙方權利義務之規範依據，合先敘明。

㈡兩造於簽約之際有無約定系爭機器須得製作何種規格PVC彎管？

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。本件固據被告提出PVC 彎管規格、功能及數量文件影本1 份（參見本院卷第102 頁），主張該份文件即為系爭契約附件，擬憑此證明兩造另有約定系爭機器尚須製作4 分、6 分及1 英吋（短）等其他規格PVC 彎管云云。然此份文書既經原告否認其形式上真正，且參以該文件影本顯係以一般打字列印方式所製作，既未經當事人蓋章確認，或在其上蓋用騎縫章足資推認果為兩造所訂合約內容之一部，復未據被告提出其他事證以實其說，自未可遽予採信前開文件影本果為系爭契約附件。又兩造於簽訂系爭契約前，被告雖有接洽另一廠商即己○○，委託其針對得製作4 分、6 分、1 英吋（短）及1 英吋（長）等4 種規格PVC 彎管之機器進行報價，並據其聲請傳訊證人己○○到庭證述在卷（參見本院卷第89至92頁），惟此情僅堪證明被告與己○○彼此間之洽商事項，要與原告無涉，縱令被告先前雖曾委託己○○針對可製作多種規格PVC彎管之機器進行報價，然是否得遽予推認兩造間亦有約定逕以相同規格作為系爭機器之設計條件，洵非無疑。再觀乎己○○所出具報價單記載設計機器造價為158 萬元（參見本院卷第40頁），及其到庭證稱：伊所設計之機器可以同時生產多種規格彎管，所以報價會比較高等語（參見本院卷第91頁）交參以觀，可知己○○所為報價158 萬元相較於系爭契約所記載總價126 萬元高出甚多，則被告事後既未與己○○簽約，反與原告簽訂系爭契約委由其生產系爭機器，適可推知被告當屬有意捨卻原本要求須得生產多種規格PVC 彎管之條件，改以委託報價較低、但僅能生產較少規格PVC 彎管之原告進行生產系爭機器，方稱允當。

⑵查被告乃係為因應製作PVC 彎管之需要而與原告簽訂系爭契約，全權委由原告代為設計並製作系爭機器，又參以系爭機器主要功能既為製作PVC 彎管，衡情應由原告依據被告指定所需PVC 彎管規格及效能而加以設計，方能符合雙方締約真意，斷無可能任由原告不問被告實際需求條件而擅行製作系爭機器之理。次依原告所提出系爭契約固未記載系爭機器是否應同時製作何種規格PVC彎管，然觀乎該契約第1 條已載明「規格、功能及數量：如詳細附件」，及第8 條亦記載「乙方（即本訴原告）保證其所交付之產品具有約定之功能數量」等語，據此可知渠等於簽訂系爭合約書之際當有約定系爭機器必須符合特定規格之意甚明。其次，被告雖聲請傳訊該公司員工庚○○到庭證述：伊負責系爭機器採購事宜，當時開出的條件是要以可以製作4 分、6 分1 英吋及1 英吋（長）等4 種規格，由兩家公司比價，因原告報價較低，所以由原告承作云云（參見本院卷第111 至112 頁）。惟參以被告多年均以從事PVC 彎管生產買賣為業，先前更曾向原告購買其他PVC 彎管機械，有卷附統一發票暨所購機器證明為證（參見本院卷第171 至176 頁），是其針對交易接洽過程及契約內容究應如何擬定一節，自難全然諉為不知。再依前開明細表其餘記載內容可知被告先前亦曾委託原告製作其他PVC 彎管機械，倘若被告於簽訂系爭契約之初，主觀上果有要求系爭機器除製作1 英吋（長）PVC 彎管外，尚須得製作其他規格PVC 彎管之意，理應自始即在系爭合約書內容詳予記載，俾以作為日後相關驗收測試及付款與否之具體依據，要無日後另行空言指摘系爭機器無法生產符合約定規格PVC 彎管之理。職是，本件固未據兩造提出系爭合約書附件以資審認，然本院審諸系爭合約書第5 條乃約定系爭機器於交付尚須進行測試，又參以證人即原告員工丁○○、丙○○均證述：系爭機器於安裝後均係以1 英吋規格PVC 彎管進行測試生產等語，且未經兩造就此加以爭執。復佐以證人丙○○亦證述系爭機器有測試過其他規格產品等情綦詳（參見本院卷第87、94至95頁），另證人即被告員工庚○○則證稱：系爭機器總共生產過1 英吋（長）及4 分等2 種規格之產品等語（參見本院卷第115 頁），及原告亦自承有併同系爭機器交付可製作1英吋（長）及4 分規格PVC 彎管之模具以供被告使用之情在卷（參見本院卷第193 頁），可見兩造當係本於契約內容而針對系爭機器得否製作4 分及1 英吋（長）規格PVC 彎管進行測試，益證兩造間確實僅就系爭機器約定須製作4 分及1 英吋（長）規格PVC 彎管即為已足。準此，本院乃認證人庚○○前揭關於系爭機器尚須製作6 分及1 英吋（短）規格PVC 彎管部份之證言既與前揭事實相悖，且與一般交易常情有違，自不得採為有利於被告之依據。故被告既未能證明兩造間果有約定系爭機器須得製作6 分及1 英吋（短）等其他規格PV C彎管之情為真，自應採信本件兩造間就系爭機器所約定者應以須可製作「4 分」及「1 英吋（長）」二種規格PVC 彎管，始與事實相符。

㈢系爭機器有無未達契約所定品質之瑕疵？

⑴蓋所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之約定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為有瑕疵。承前所述，兩造就系爭機器所約定製作者雖僅為4 分及1 英吋（長）規格PVC 彎管，然依系爭契約第4 、5 條乃規定原告於交付系爭機器後，尚須配合調整產品（即系爭機器）最佳使用狀況，並經被告測試後始能完成驗收簽核手續（參見本院卷第9 頁），依此可知原告基於系爭契約所負給付內容並非僅止於交付系爭機器，猶應配合調整暨測試系爭機器，使該機器所生產PVC 彎管成品合於被告所為之要求，並經本訴被告完成測試驗收合格後，方能謂已善盡系爭契約所定給付義務。職是，針對系爭機器是否未達被告要求而存有瑕疵一節，茲據證人丙○○具結證述：伊自97年4 月至7 月間受僱於原告，並在任職期間獲派前往被告維修系爭機器，被告要求須依照他們提供的樣品來生產，擴孔及彎管角度都要一樣，但成品品質並不穩定，無法完全符合被告要求之規格，一直到伊最後調整時，還是無法達到被告之要求等情綦詳（參見本院卷第93至97頁），另佐以系爭機器前自97年8 月間已由被告派員載運送回原告公司，此外復未見原告提出關於被告同意驗收完畢之相關證明以實其說，顯見該機器自交付時起迄今確有未能符合被告所要求效用與品質之瑕疵甚明。至被告於收受系爭機器後，雖曾將該機器向台灣中小企業銀行申請辦理動產抵押權，惟系爭機器既為動產，依法應於交付後即歸由被告取得所有權，故是否設定動產抵押權實乃涉及被告處分個人財產之範疇，要與系爭機器客觀上是否存有瑕疵一節不生任何關連，我國亦未明定凡有瑕疵之物即不得作為擔保標的物之法令限制，自未可徒以被告曾將系爭機器設定動產抵押權之舉，即率爾推認系爭機器並無任何瑕疵，是原告此部分主張誠非有據，委無足採。

⑵至證人即原告員工丁○○雖到庭證述：系爭機器約在運送至被告公司後約1 個月才安裝，安裝需時1 天後，隔日開始進行測試，所測試生產者為1 英吋規格PVC 彎管，伊亦有前往被告公司參加測試2 天，之後就不在現場，以1 英吋來講，依當時情況不需要調整，但如要生產其他規格就要調整，而伊亦曾聽聞被告公司廠長表示1英吋的可以云云（參見本院卷第86至87頁）。惟參以該證人既已自承僅前往被告公司參加現場測試2 天，其後即未再參與系爭機器測試過程等情屬實，則其前揭證言是否足堪證明系爭機器完整測試結果是否合於契約要求，即非無疑。況證人丁○○前揭證言非僅無從積極證明有關4 分規格PVC 彎管是否已達被告所要求品質之情事，又苟如其所述關於系爭機器所生產PVC 彎管已合於被告之要求云云，又何以原告猶仍指派丙○○長期派駐被告公司負責調整系爭機器，更須依照被告之要求迭次進行修改，亦無事後再由被告派員逕將系爭機械送回原告而未予投入生產運作之理。綜此可知證人丁○○前揭有關系爭機器是否存有瑕疵部分所為之證言，無非僅係其個人臆測之詞、抑或片面聽聞他人陳述再為轉述，要與事實有悖，自不得採為有利於原告之依據。是綜前所述，系爭機器確有未達契約所定品質之瑕疵一節，亦堪認定。

㈣原告得否依系爭合約書第6 條第5 項規定請求損害賠償？茲依系爭契約第6 條第2 項雖明定：「甲方應於乙方交貨/ 機/ 物品/ 零件後30日內寄附約定金額60% （公司支票）即新台幣75萬6000元整」，及同條第5 項亦規定：「乙方（即本訴原告）交付貨物如甲方（即本訴被告）遲延不給付票據或不兌現時，應於沒收訂購金額並取回物品，乙方可依法律提告甲方賠償責任，賠償總金額百分之65% 」，然該等規定在解釋上仍應以原告業已履行系爭契約所定給付義務作為前提，方得許由原告據此請求被告賠償因遲延付款所生之損害。惟本院審諸系爭契約第8 條乃明確規定：「乙方保證其所交付之產品具有約定之功能數量，規格若不符合視同未交付」，顯見兩造間確有針對原告是否完成交付系爭機器一節另為特別約定，要不以該機器客觀上是否業已置於被告之實力管領範圍為斷。再佐以系爭機器確具有未達契約所定品質之瑕疵，業如前述，是依系爭契約第8 條規定應視為原告尚未履行本件契約所定交付系爭機器之義務，則原告主張依系爭契約第6 條第5 項規定請求損害賠償云云，洵無理由，自不應准許。

二、反訴部分：

㈠反訴被告就系爭機器有無給付遲延之情事？

⑴本件兩造固未能提出相關書面簽收文件以資證明反訴被告實際交付系爭機器予反訴原告收受之正確日期，仍應由本院審諸其他證據方法以資推認。反訴被告雖辯稱其並未遲延交付系爭機器云云，並聲請傳訊證人丁○○到庭證述：伊約在97年農曆年後約1 星期左右交貨予反訴原告等語（參見本院卷第85頁），然該證人既無法陳述正確交貨日期，且所謂「農曆年後」究應自何時起算，概念上並非精確，亦無統一計算標準可資參考，自難逕以該證人所為證言作為認定事實之依據。故本院審諸系爭機器乃係由反訴原告派遣人員暨車輛派員前往反訴被告處載回安裝一節，業為兩造所不爭執，再參以反訴原告前於97年4 月3 日已將系爭機器持向台灣中小企業銀行辦理動產抵押權設定，並有系爭機器組裝完成照片5幀可證（參見本院卷第178 至180 頁），可知在此一日期之前反訴被告當已將系爭機器送往反訴原告之營業處所，復佐以證人甲○○及反訴原告公司員工庚○○均到庭證稱：渠2 人係於97年3 月8 日偕同駕車前往反訴被告公司將系爭機器載回等語屬實且互核相符（參見本院卷第109 、112 頁），自堪信為真實，亦核與卷附反訴被告所開立系爭機器之統一發票日期最後亦記載為「97年3 月8 日」（參見本院卷第177 頁下方所示發票），是反訴被告前揭所辯及反訴原告主張於同年5 月15方日始完成組裝及測機云云俱與事實有悖，尚無足採。故本件自應認定反訴被告至遲應於97年3 月8 日已由甲○○、庚○○將系爭機器載運送交予反訴原告之情無訛。

⑵其次，解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例。又當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人契約約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得任以捨卻當事人間之特別約定，而遷就法律規定內容予以比附適用。茲依系爭契約第3 條第5項規定：「甲方和乙方簽同意合約書，乙方應于當日開始計算90天內交付合約內容產品之驗收程序」，及兩造前於96年11月12日簽訂系爭契約等情交參以觀，本件反訴被告至遲應於第90日即98年2 月10日前交付系爭機器予反訴原告收受。再承前所述，系爭機器確因未能生產合於反訴原告所要求4 分及1 英吋（長）規格PVC 彎管，而有未達契約所定品質之瑕疵，且依兩造間所定系爭契約第8 條明定：「乙方（即反訴被告）保證其所交付之產品具有約定之功能數量，規格若不符合視同未交付」，業就反訴被告是否完成交付系爭機器一節另為特別約定，準此，反訴被告雖於97年3 月8 日已將系爭機器載運送交反訴原告收受，然系爭機器既存有未達約定功能之瑕疵，且迄今仍未據反訴被告完成修繕，依系爭契約第8 條規定自屬尚未交付，故反訴被告就系爭機器確有給付遲延之情事，至為明灼。

㈡反訴原告主張解除契約，有無理由？次按，物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359 條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，又前者應受民法第365 條除斥期間之限制，後者則無民法第365 條規定之適用。準此，反訴被告辯稱本件已罹於第365 條法定時效、反訴原告不得主張解除系爭契約云云，要與前揭說明相悖而無足採。次者，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，為民法第254 條所明定。是以當事人間若無特別之約定，契約當事人之一方欲解除契約者，原則上須他方當事人有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除其契約。查本件茲據反訴原告主張：反訴被告雖將系爭機器送至反訴原告處且開始進行測試，且所生產成品始終無法符合反訴原告之要求，遂依系爭合約書第11條及民法第227 條第1 項、第256 條解除契約等語。為此本院參諸反訴被告雖已將系爭機器送往反訴原告營業處所，並已完成組裝且開始進行成品測試，但迭經反訴原告通知修補後，始終未能製作符合反訴原告所要求品質之產品，應屬給付有瑕疵而該當民法第227 條所定不完全給付，且依系爭契約第8 條規定應視同未交付等節，已如前述。又參酌證人丙○○乃具結證述：系爭機器因輸送帶及彎管角度設計不良，以致無法完善調整等語屬實（參見本院卷第94頁），顯見上述瑕疵當係可歸責於反訴被告所致。另佐以系爭契約第11條所約定：「任何一方違反或不履行本合約時，他方得進行解除本合約」等語，僅係契約當事人約定解除權發生之事由、並非誤載之情，乃為兩造均是認在卷（參見本院卷第200 頁），故本件兩造既未特別約定當事人可無庸先行催告履行而逕行解除契約，復未見反訴原告主張系爭機器是否果有民法第255 條所定非於一定時期為給付即不能達成契約目的之情事，揆諸前揭說明，反訴原告自應依法先定期催告反訴被告履行交付系爭機器之義務，俟反訴被告猶未按期履行時，始得逕行主張解除契約。職是，反訴原告雖未能提出先前催告反訴被告履行交付系爭機器義務之相關事證（參見本院卷第194 至195 頁），且經反訴被告否認有反訴原告所稱曾以口頭催告履行之情事，然本院參酌反訴原告前自97年3 月8 日收受系爭機器後，即由反訴被告長期指派員工丙○○在反訴原告營業處所進行維修調整，直至97年9 月3 日方始載運返還予反訴被告，其間相隔幾近6 月，衡情可認反訴原告先前確已催告反訴被告進行修繕以履行系爭契約所定給付義務，且所定期間亦屬相當，故反訴原告爰以本院98年度鳳調字第48號損害賠償事件所附調解聲請狀之送達（即98年4 月21日，參見該案卷第9 頁）作為解除契約之意思表示，並據此主張解除系爭契約為有理由，應堪採認。

㈢反訴原告請求返還定金37萬8000元及請求損害賠償159 萬5160元，有無理由？

⑴返還定金部分：按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1 項第1 款定有明文。故當事人約定於契約成立後，定金即為價款之一部者，倘該契約嗣後經依法解除時，有關他方原受領之金錢即得依上述民法第259 條解除契約回復原狀之規定辦理。承前所述，反訴原告先前業已依約給付定金37萬8000元予反訴被告收受在案，且系爭機器亦因可歸責於反訴被告之事由以致給付遲延，又反訴原告既已依法解除系爭契約，則其依民法第259 條、第260 條請求反訴被告返還已受領定金37萬8000元即屬有據，應予准許。

⑵請求違約損害部分：

①按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。其次，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。

②茲依系爭契約第7 條1 項規定：「乙方（即反訴被告）同意物品／貨物／零件／機械／資料／交付遲延時，每1 日按合約總價款之千分之3 罰做違約金，甲方（即反訴原告）得（系爭契約誤載為「的」）自動扣減款並告知乙方，但因屬於天災、地災或可歸屬甲方或甲方使用等因素不在此限」等語觀之，可知兩造先前業已同意以上述標準作為計算違約金之依據，且為避免事後計算損害金額之繁複程序而預為損害賠償額之約定，實不容渠等事後再以「每日按合約總價款千分之3 」計算違約金之標準是否過高再行爭執。又承前所述，本件既係可歸責於反訴被告以致給付遲延，則反訴原告自可依據前揭規定請求反訴被告給付違約金。至反訴被告雖辯稱違約金數額過高云云，然其就此部分除主張反訴原告前於97年3 月14日已持系爭機器向銀行申請貸款而主張所有權，遂僅能計算至97年3 月14日等語外，俱未提出其他具體事證以資證明有何違約金過高之情事，惟本院既認定反訴原告持系爭機器向銀行申辦貸款之舉，要與反訴被告是否構成給付遲延一節不生直接關連，則反訴被告此部分主張即非有據。此外，反訴原告雖主張反訴被告遲延期間自97年2 月12日起至98年4 月8 日止共計422 日，依約計算應給付違約金159 萬5160元（每日依總價款千分之3 計算，126 萬×千分之3 ×422 日＝159 萬5160元）云云，然觀乎系爭契約所定總價不過僅為126 萬元，且參酌反訴被告先前更已依約先行墊付相關費用及提供材料用以製作系爭機器，倘認反訴原告除須返還上述所收定金37萬8000元外，尚須給付違約金159萬5160元，甚而逾越系爭機器原定總價款，實屬過高，對反訴被告而言亦有失公平。是本院審諸反訴被告前自97年3 月8 日將系爭機器交予反訴原告收受後，事後仍因未能確實履行修繕系爭機器之義務以致構成遲延交付，嗣於97年9 月3 日終因未能修補瑕疵而由反訴原告派員將系爭機器載運送交反訴被告，衡情可認兩造均自是日起當可知悉系爭契約實已無從履行，自可尋求其他途徑以謀減少自身經濟損失，要非逕以當事人各執有利於己之主張為據，更不容其中一方徒以個人因素任由損害擴大而得藉此請求高額違約金。故反訴原告雖遲至於98年4 月8 日方始以聲請調解作為解除系爭契約之意思表示，惟本院仍認有關違約金數額之計算仍應自97年9 月3 日為止，方稱公允，且得符合兩造。準此，茲依本件反訴原告主張應自97年2 月12日起算，直至97年9 月3 日止共計205 日，復依系爭契約第7 條1 項規定每日依總價款千分之3 計算，反訴被告原應給付違約金數額為77萬4900元（126 萬×千分之3 ×205 日＝77萬4900元），相較於我國社會經濟狀況及一般類似交易所約定之違約金計算標準暨數額均非過高，又反訴原告既未舉證其所受其他損害是否另有超過上述數額，故本院乃認反訴原告所得請求違約金數額以77萬4900元為適當，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。

㈣末按，依民法第229 條規定給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。查本件反訴原告合計得請求反訴被告給付115萬2900元（37萬8000元＋77萬4900元＝115 萬2900元），又反訴原告起訴後，反訴狀繕本乃於98年10月14日送達予反訴被告訴訟代理人收受在案（參見本院卷第44頁），故反訴原告請求反訴被告就上述應給付款項77萬4900元部分另自送達起訴狀繕本之翌日即98年10月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，亦屬有據。

肆、綜前所述，反訴原告主張解除依系爭契約，並請求反訴被告返還定金37萬8000元及給付違約金77萬4900元，合計115 萬2900元，及自98年10月15日起至清償日止按年息5%計算之利息部分為有理由，應予准許；逾此範圍外之其他請求則屬無據，依法應予駁回。另原告主張依系爭契約第6 條第5 項規定請求損害賠償81萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息部分則無理由，亦應駁回。

伍、此外，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就反訴原告勝訴部分，經核俱無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；至原告及反訴原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，均應予駁回。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390 條第2 項、第392 條第2 項、第78條、第79條，判決如主文。