臺灣高雄地方法院98年度訴字第488號

臺灣高雄地方法院民事裁定　　　　　　　 98年度訴字第488號

聲請人

丙○○

即原告

甲○○

即原告

丁○○

上一人法定代理人

乙○○○

共同訴訟代理人

紀錦隆律師

共同訴訟代理人

孫大昕律師

相對人

炳岡營造股份有限公司

即被告

　　　　　　　　　　　統一編號

特別代理人　戊○○　　更名前

上列聲請人就其與相對人炳岡營造股份有限公司間請求確認董監事關係不存在等事件，聲請選任特別代理人，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。次按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208 條第3 項、第21 3條分別定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴或應訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程式，公司董事雖不得以董事身份執行職務，而應由清算人執行清算事務，惟按公司之清算，原則上以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同，亦分別為公司法第322 條第1 項、第324 條所明定。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事長以清算人身份代表公司對其餘清算人即董事為應訴，亦難免有循私之舉，依同一法理，仍不應准許之。又按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，為公司法第26條之1 、第25條所明定。

二、經查：

㈠相對人即被告炳岡營造股份有限公司分別於民國96年3 月30日、96年6 月29日經中央主管機關命令解散及廢止登記，該公司之董事計有己○○、丙○○、甲○○共3 人乙節，有該公司登記案卷1 份在卷足憑，而被告公司迄未向法院聲報清算人或清算完結，此亦有本院民事紀錄科查詢表1 紙附卷可證。本件聲請人即原告丙○○、甲○○原係被告公司之董事，以炳岡營造股份有限公司為被告提起本件訴訟，核係董事擔任清算人與公司間之訴訟，依上揭規定，應以被告公司之監察人或股東會所選任之人代表公司應訴，苟該等法定代理人不能行使代理權，亦應循法定途徑解決之。次查，本件原告丁○○為監察人，自不得擔任被告公司之法定代理人，而原告所列被告公司之法定代理人係董事長，揆諸前開說明，亦不得為之，故被告公司於本件訴訟中無法定代理人。

㈡被告公司尚有股東戊○○、林宗慶、姚秀蘭及蘇進步等人，而戊○○之股份與原告丁○○相同，均為被告公司持股最多之股東，此有被告公司股東名簿在卷可考，為免被告公司無法定代理人行使職權，久延致原告受有損害，爰選任戊○○於原告與被告公司間本院98年度訴字第488 號確認董監事委任關係不存在等事件訴訟，為被告公司之特別代理人。

三、依民事訴訟法第51條第1 項、第5 項、非訟事件法第14條第1 項，裁定如主文。