臺灣高雄地方法院98年度重訴字第308號

• 裁判案由: 拆除地上物 等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 01 月 20 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　98年度重訴字第308號
原　　　告　高雄市政府
法定代理人　陳菊
訴訟代理人　林雪娟律師
被　　　告　瑞泰水泥製品股份有限公司
法定代理人　楊贄嘉
訴訟代理人　陳君聖律師
被　　　告　瑞華泰工程有限公司
法定代理人　楊正隆
訴訟代理人　吳采容
上列當事人間拆除地上物等事件，本院於民國99年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶將高雄市○○區○○段六小段ㄧ一二七地號土地上之地上物拆除，並將占有之該土地騰空返還予原告，及自民國九十八年十二月二十三日起至交還上開土地之日止，按月連帶給付新臺幣壹拾肆萬玖仟柒佰參拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳仟伍佰萬元為被告供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實與理由
壹、程序部分
被告瑞華泰工程有限公司經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
ㄧ、原告起訴主張：伊與被告瑞泰水泥製品股份有限公司（下稱瑞泰公司）於民國93年12月9 日簽定高雄市灣市三十八公有市場用地租賃契約（下稱系爭租賃契約），由被告瑞泰公司向伊承租坐落高雄市○○區○○段六小段1127地號，面積
1980.56 平方公尺之土地（下稱系爭土地）以設置、經營民有星光市場，租賃期間約定自94年1 月1 日起至103 年10月31日，並由被告瑞華泰工程有限公司（下稱瑞華泰公司）擔任被告瑞泰公司就系爭租賃契約所負義務之連帶保證人。詎伊於94年10月間發現被告瑞泰公司未經伊同意，擅自將「攤舖位分類分區配置圖」（下稱系爭配置圖）中原規劃臨榮總路側部分之A3至A7，5 處固定攤位變更為7 處店鋪，而原規劃A2與A3間之通道變更為飲食類舖位，與通道合併轉租予統一星巴克股份有限公司開設咖啡館（下稱星巴克咖啡館），另於臨榮耀街側部分擅自增設5 家店鋪。被告瑞泰公司前揭行為已違反系爭租賃契約第3 條第2 款、第11條第2 項第3
、4 、5 款之約定，故伊分別於94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26日及8 月14日函催被告瑞泰公司限期依系爭配置圖改善，然被告瑞泰公司均未有所作為。伊乃於97年7 月21日函知被告瑞泰公司終止系爭租賃契約，收回系爭土地，並依約沒收履約保證金及其孳息新臺幣（下同）6,036,459 元。伊與被告瑞泰公司間之租賃關係既已於97年7 月21日終止，而被告瑞泰公司迄今仍繼續無權占有使用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害，被告瑞泰公司自應返還此項不當得利。被告瑞華泰公司乃系爭租賃契約之連帶保證人，自應與被告瑞泰公司負連帶責任，為此爰依系爭租賃契約、不當得利及連帶保證之法律關係起訴請求，並聲明：（ㄧ）被告應連帶將坐落系爭土地上之地上物拆除，騰空後返還系爭土地予原告，並自起訴狀繕本送達之翌日起至返還系爭土地止，按月給付原告
149,730 元。（二）被告應連帶給付原告220 萬2480元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（三）願供擔保，請宣告准予假執行。
二、被告瑞泰公司及瑞華泰公司則均抗辯以：被告瑞泰公司經原告於95年8 月14日通知限期改善後，就臨榮耀街側部分已拆除，完成改善，雖臨榮總路側部分並未完成改善，然原告嗣後並未表示反對且仍繼續收取租金，足認原告已默示承認被告瑞泰公司之改善作為，是原告今竟仍執2 年前之事由主張被告瑞泰公司未改善而終止系爭租賃契約，實有違誠信原則，亦違反系爭租賃契約第11條第2 項所定終止系爭租賃契約應先以書面通知被告瑞泰公司改善之約定，故原告終止系爭租賃契約並非合法，不生效力。縱認原告與被告瑞泰公司間之租賃關係已於97年7 月21日終止，惟系爭租賃契約內就承租人違約則沒收履約保證金之約定，顯然加重被告責任而顯失公平，應屬無效，伊等應得主張以原告應返還之履約保證金抵銷其所請求相當於租金之不當得利。又系爭租賃契約所約定之履約保證金應屬違約金性質，原告所沒收之違約金數額達5,723,818 元，實屬過高，請求法院依職權予以酌減，並以酌減後，原告應返還之履約保證金與原告所得主張之不當得利金額相互抵銷。被告均聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項及爭執事項
（一）不爭執事項：
1.兩造於93年12月9 日訂定系爭租賃租約，於同日經本院公證處公證人以93年度雄院公字第009000579 號公證書公證在案。嗣於94年4 月22日再公證修改後之系爭租賃契約第2 條，其第1 項為「租賃期間：自民國九十四年一月一日起至一○三年十月三十一日止，共計九年十個月，並自使用執照取得日起由承租人依約繳納租金。」，公證書字號為94年度雄院公字第002000300 號。被告瑞泰公司並依據系爭租約第5 條第1 項給付原告
5,723,818 元作為履約保證金。
2.被告瑞泰公司於94年6 月17日取得使用執照，使用執照之附件即為系爭配置圖）。嗣後被告瑞泰公司未經原告同意，不依系爭配置圖之規劃營業，將系爭配置圖中原規劃臨榮總路側部分之A3至A7，5 處固定攤位變更為7
處店鋪，而原規劃A2與A3間之通道變更為飲食類舖位，與通道合併轉租予星巴克咖啡館，另於臨榮耀街側部分擅自增設5 家店鋪，已違反系爭租賃契約第3 條第2 款、第11條第2 項第3 、4 、5 款之約定。
3.原告轄下建設局市場管理處分別於94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、7 月19日、7 月26日及8 月14日以「未依原申請「攤舖位分類分區配置圖」規劃營業」為由，行文被告瑞泰公司促其改善、回復原狀。
4.原告於97年7 月21日依據系爭租約第11條第3 、4 、5
、7 款而以高市府建市字第0970036982號函向被告瑞泰公司為終止系爭租約、收回系爭之意思表示，並沒入被告瑞泰公司給付之履約保證金，該函於同年月23日送達被告瑞泰公司。
5.倘原告於97年7 月23日即終止系爭契約，至起訴狀繕本送達之日止，原告所受損害，即被告瑞泰公司所受有相當於租金之不當得利數額為2,202,480 元。
6.被告瑞泰公司現仍占有系爭土地，其上建物分別出租予超商一家、咖啡店一家、藥局三家、書局一家、小吃攤一家使用。系爭土地上之使用現況如楠梓地政事務所土地複丈成果圖所示。
（二）爭執事項：
1. 原告於97年7 月23日向被告瑞泰公司所為意思表示是
否即生終止系爭租賃契約之效力？
2. 系爭租賃契約所定被告瑞泰公司給付予原告之履約保
證金其性質為何？系爭租賃契第11條第2 項約定，被
告瑞泰公司有該項所定7 款情事時，原告得沒入履約
保證金，此項約定是否違反民法第247 條之1 而無效
？得否由本院依據民法第252 條規定予以酌減？若得
予以酌減，數額如何始為適當？
3. 原告請求被告按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起
至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利數額
為何？
4. 原告得請求被告連帶給付之總額為何？被告對原告有
無債權得主張抵銷？抵銷數額為何？
四、得心證之理由：
（一）原告於97年7 月21日向被告瑞泰公司所為，而於同年月23日到達之意思表示，是否已生終止系爭租賃契約之效力？1.被告瑞泰公司就自己有違反系爭租賃契約第11條第2 項第3 款、第5 款所定情事並不爭執（本院卷二第5 至6
頁參照），惟主張原告並未遵循系爭租賃契約第11條第2 項所定「書面通知乙方（即被告瑞泰公司）限期改善，逾期未改善時，甲方（即原告）得解除或終止租約」之「書面通知限期改善程序」。況系爭租約之附件乃「乙方（即被告瑞泰公司）提送甄選之開發經營計畫書（下稱經營計畫書）」，而非原告提出為使用執照附件之「攤舖位分類分區配置圖」（即系爭配置圖），被告瑞泰公司主張自己所興建之地上物，雖不符合系爭配置圖，然符合經營計畫書。從而，原告主張被告瑞泰公司違約亦無理由云云，以資抗辯。
2.按經營計畫書固為系爭租賃契約之附件，然其作用通觀全文十六條，應僅在於確定第3 條第1 項「本租約出租之用地，承租目的係為設置『民有星光市場』之經營（乙方提送之開發經營計畫書所列經營項目）... 未經甲方核准不得經營上述設置經營項目以外之商業行為，並應接受甲方業務之監督及輔導。」，至於被告瑞泰公司若欲興建地上物時，則於同條第2 項另有約定「乙方如須興建建物營業時，建物應以乙方為起造人，限興建地上三層以下建物，並依都市計畫法、建築法、高雄市零售市場管理自治條例、高雄市攤販管理自治條例及其他有關法令規定辦理」。以此約定，原告與被告瑞泰公司雖將經營計畫書列為系爭租賃契約之附件，惟非謂原告即同意被告瑞泰公司得逕依該經營計畫書興建建物，締約當時原告及被告瑞泰公司之真意當為：於符合「都市計畫法、建築法、高雄市零售市場管理自治條例、高雄市攤販管理自治條例及其他有關法令規定」時，被告瑞泰公司得「興建地上三層以下建物」，且經營計畫書亦載有「本基地之初步規劃配置圖如下圖所示」此語（本院卷一第287 頁參照），更可肯認該經營計畫書僅為被告瑞泰公司就興建暨經營民有星光市場之目標展望向原告所為之例示而已，此即為何被告於締約後尚提出系爭配置圖向原告轄下市場管理處申請開發許可之原因。（本院卷一第224 至230 頁參照）。
3.從而，該經營計畫書雖為系爭租賃契約之附件，惟其並不生「原告無條件同意被告瑞泰公司依該經營計畫書興建地上物」之效力。被告瑞泰公司所興建之地上物及其用途仍須於締約後，於符合「都市計畫法、建築法、高雄市零售市場管理自治條例、高雄市攤販管理自治條例及其他有關法令規定」之前提下，另行擬定計畫並經主管機關所許可建築者，始符合契約之約定，被告瑞泰公司實際興建暨經營民有星光市場應遵循者，乃系爭規劃圖，而非經營計畫書。故被告瑞泰公司辯稱其未違反系爭租賃契約所定興建建物之限制云云，並不可採。
4.次按行政程序法第2 條第2 項就行政機關定義為「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」，是行政機關不具獨立法人格，非屬行政主體，亦無權利能力，然可代表其所屬行政主體為意思表示或受意思表示，其所為或所受意思表示均直接對其所屬行政主體生效。無論原告或原告轄下之建設局市場管理處，均僅為行政機關，真正為權利主體者，乃高雄市此一公法人，原告或原告轄下之建設局市場管理處所為意思表示，均為高雄市之意思表示，反之，其等所受意思表示，亦是對高雄市生效，從而，系爭租賃契約形式上之出租人雖為高雄市政府，真正出租人乃為高雄市，此為法規解釋及法理之當然。此觀諸行政程序法第135 條至第149 條行政契約之規定，尤其是第148 條第2 項「前項約定，締約之一方為中央行政機關時，應經主管院、部或同等級機關之認可；締約之一方為地方自治團體之行政機關時，應經該地方自治團體行政首長之認可；契約內容涉及委辦事項者，並應經委辦機關之認可，始生效力。」及地方制度法第55條及第62條之規定益明。直轄市政府置市長一人對外代表該市，綜理事務，而市政府此地方行政機關為處理事政，本於行政一體之原理乃再分設各局處等行政機關代表地方自治團體對外為或受意思表示。
5.原告轄下行政機關之建設局市場管理處於94年12月21日、95年3 月20日、同年6 月19日、同年7 月19日、同年7 月26日及同年8 月14日共計6 次，以「未依原申請「攤舖位分類分區配置圖」規劃營業」為由，行文被告瑞泰公司促其改善、回復原狀，如前所述，此項意思表示無論由原告親為或建設局市場管理處所為，其意義均代表系爭租賃契約之真正出租人高雄市向被告瑞泰公司為系爭租賃契約第11條第2 項「書面通知限期改善程序」，故被告瑞泰公司抗辯原告未踐行此項程序，其於97年7 月23日到達之終止系爭租賃契約之意思表示不生效力云云，亦不足採。
6.然而，原告於其轄下建設局市場管理處於95年8 月14日最後一次發函要求被告瑞泰公司改善未果後，遲至近2
年後之97年7 月21日始行使依據系爭租賃契約第11條第2 項取得之終止系爭租賃契約權。被告瑞泰公司於98年11月10日就此抗辯以原告於發出該函後，並未終止租約，仍繼續收取租金，顯已默示承認被告之改善作為，已喪失終止權，故97年7 月21日原告終止系爭租賃契約之意思表示不生效力（本院卷一第58頁參照），後於同年11月16日準備程序開庭時亦抗辯以系爭土地上臨榮耀街部分建物於原告通知後已經拆除，臨榮總路部分原告未再通知拆除，且繼續收取租金，被告瑞泰公司認為原告已默示同意被告改善作為（本院卷一第65頁參照），進而主張原告於97年7 月21日行使終止系爭租賃契約之權利，有違誠信原則，應不生效力。然查：「任何人行使權利均不得主張自己之不法」之法理，被告瑞泰公司先有違反系爭租賃契約第11條第2 項第3 、4 、5 款之情事，嗣後經原告屢次限期要求改善均置若罔聞，迄今違約狀態猶為持續，足徵被告瑞泰公司長期欠缺履行系爭租約之意，其違約之情況持續，並因其違約興建店舖而持續收取高額之租金，被告顯係為自己之利益違法違約而拒不改善，倘准許其對原告行使前揭抗辯權，不啻鼓勵被告瑞泰公司違約獲利，形同鼓勵不法，被告主張原告原告續收租金後再終止租約，請求拆屋違反誠信，並非有據。
7.綜上所述，因被告瑞泰公司有違反系爭租賃契約第11條第2 項第3 、4 、5 款約定之情事，且別無足可抗辯原告終止系爭租賃契約之權利可茲行使，則原告於97年7
月23日到達被告瑞泰公司之終止系爭租賃契約意思表示，即已生效，則被告瑞泰公司自該時起，即屬無權占有系爭土地，原告請求被告瑞泰公司拆除地上物返還系爭土地及無權占用系爭土地期間所獲相當於租金之不當得利，即屬有據。
（二）系爭租賃契約所定被告瑞泰公司給付予原告之履約保證金其性質為何？系爭租賃契第11條第2 項約定，被告瑞泰公司有該項所定7 款情事時，原告得沒入履約保證金，此項約定是否違反民法第247 條之1 而無效？得否由本院依據民法第252 條規定予以酌減？若得予以酌減，數額如何始為適當？
1.「再按一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之。」（最高法院91年台上字第901 號判決要旨參照），從而，履約保證金之性質，由於法無明文，須由締約雙方當事人之真意及契約之文義解釋予以推求，或為擔保契約履行之從契約，或為一方債務不履行所致他方損害之賠償預備，或為懲罰性違約金，或為違約定金，難以一概而論。
⒉本件二造系爭租約之履約保證金依契約第5 條規定係繳納基地當期公告現值10％作為履約保證金，共572 萬
3818元，依第5 條第3 項規定「租賃期間屆滿，扣除違反契約應扣之款項及其他必要費用後，無息退還餘額」，而在「高雄市政府未開發公有市場用地出租民間開發經營標租甄選須知」（下稱甄選須知，卷一第158 至
168 頁），其中「捌、履約保證金」項下第二點「前項履約保證金，於契約終止並扣除違反契約應扣之款項及其他必要費用後，無息發還餘額。」系爭二造租約雖僅就租期屆滿履約保證金之發還予以規定，然就租約終止時依二造招標時之意思表示，亦應為相同之解釋，故本件之履約保證金並非違約金損害賠償總額之預定，或懲罰性違約金總額之預定，而係從屬於租賃契約之押租金擔保契約，此從租約關係消滅時應扣除違反契約應扣之款項及必要費用如第六條之保險費後無息發還予被告之規定即可得知。
⒊有爭議者乃兩造租約第11條第2 項在承租人有所定1 至7 款之事由時，經原告書面通知限期改善，逾期未改善時，原告解除或終止租約，收回租賃物時，履約保證金約定要沒入不予發還之規定是否無效之問題。
3.1、系爭租賃契第11條第2 項約定，被告瑞泰公司有該項所定7 款情事時，原告得沒入履約保證金，此項約定是否違反民法第247 條之1 之規定，而為無效？
（1）、按「所謂加重他方當事人之責任，乃係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地者而言」、「是該法條第一款所謂：「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」，及第三款所謂：「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，應係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之。」（最高法院94 年 度台上字第23 40 號、同院96年度台上字第168 號裁判要旨參照），是知民法第247 條之1 列舉各款之適用，著重於「一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地」，反面言之，倘該契約條款雖是一方預定，然為他方明確知悉或有磋商變更之餘地，則該契約之條款自非屬民法第247 條之1 規範對象。
（2）、93年5 月13日被告瑞泰公司經甄選取得優先承租權（本院卷一第186 至192 頁參照），同年9 月17日原告與被告瑞泰公司召開系爭租約議約會議，原告由市場管理處第一科、第二科、行政室及財政局、法制局、建設局人員與會，被告瑞泰公司則由現任董事長楊贄嘉出席，會中就「契約書草案共十六條條文，提請逐條討論」（本院卷一第172 至175 頁參照），從而，可認系爭租賃契約第11條第2 項雖是原告所預先擬定，然於締約前，被告瑞泰公司已明確知悉且有磋商變更之餘地，自非民法第247 條之1 所欲規範而無效者，是被告瑞泰公司此部抗辯，洵不足採。
3.2 、得否由本院依據民法第252 條規定予以酌減？若得予以酌減，數額如何始為適當？
（1）、符合此項沒入履約保證金不予發還之情形有：「1.積欠租金額達三期以上。2.營運期間無故停止營運逾三個月以上者。3.乙方使用基地違反法令者。4. 乙
方違反本租約約定者。5.未徵得出租人同意及經建管機關核准而增建、改建或重建或自行改變建物硬體結構，經限期恢復原狀，逾期未恢復原狀。6. 違 法陳售違禁品，經限期改善，逾期未改善。7.其他合於民法或其他法令規定，得予終止租約者。」，此7 項原因而中止或解除租約，除該約定部分條款過於抽象並未具體明確而可得特定者，如第3 、4 、6 、7 款之規定；至於明確者，如第1 、2 、5 款，若有違反，被告瑞泰公司造成原告之損害亦屬有限，況且有履約保證金可以求償，則原告竟得不問損害額之大小而ㄧ律予以沒入，顯然違反比例原則而顯失公平。若該7
款終止或解除租約之情形有課予懲罰性違約金之必要，其不問違約程度而約定一律沒入，亦難謂合理。再徵諸原告ㄧ方為行政機關，依行政程序法第4 條、第7 條規定，其所為雖為私經濟行為，但仍應受法律及ㄧ般法律原則之拘束，則系爭租約本項約定應區分違約程度及出租人所受損害情形而課予違約人損害賠償義務或懲罰性違約金，而不應一律予以沒入履約保證金，該約定違反比例原則，乃可確定。
（2）、違約金額過高之酌減：
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。本件被告自94年起租不久就開始違反契約，興建未經核准建物出租獲利，顯有故意。迄今並未改善而繼續收租營運獲取之利益大於其繳付予原告之租金甚多，違約情節嚴重，其違約不但違反建管及消防法規，公眾之生命財產構成威脅，也有損原告作為公權力機關之威信，此種不法不應鼓勵，應予遏止，其違約金之部分雖得予酌減，但衡量被告違約之情節重大，獲取利益不少，租期為十年違約迄今已經六年，本院認其違約金應酌減為十分之六即343
萬4291元為適當，超過部分，乃屬過高，不應准許。（三）原告請求被告按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利數額為何？
1.按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，亦為同法第739 條及第
740 條所明定。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀諸民法第272 條第1 項規定連帶債務之文義即明，有最高法院45年台上字第1426號判例意旨可資參酌。依系爭租賃契約第12條約定「本契約簽訂前，應由乙方（即被告瑞泰公司）覓妥連帶保證人經甲方（即原告）同意後始得簽約。保證事項如下：一、連帶保證人（即被告瑞華泰公司）對乙方如有積欠租金，不繳納違約金或不履行本租約各項約定及因解除、終止租約後發生之ㄧ切義務均負連帶保證責任。....」，是原告於系爭租賃契約終止後至被告瑞泰公司返還系爭土地前，被告瑞泰公司無權占有使用系爭土地期間所獲之利益，自得本於該條約定請求被告瑞泰公司及瑞華泰公司按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利。
2.原告請求被告按月連帶給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止之相當於租金之不當得利數額為何？
①按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念；城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，土地法第97條第1 項、第148 條固分別定有明文，惟基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，最高法院61年台上字第1695號、68年台上字第3071號判例意旨可資參照。
②原告主張「因本件土地自民國96年起至今之申報地價為每平方公尺9,072 元，有土地登記謄本為憑（證六），則系爭土地之租金即年息百分之十為149,730 元... 」（本院卷一第8 頁參照），經本院審酌，依二造租賃契約每月租金費率已約定按申報地價年息10％計收，如遇政府調整費率及公告地價時，租金隨同調整（租約第4 條），終止租約後之不當得利數額不應低於租金，否則無異鼓勵違約；以及系爭土地地目為「建」，面積廣達1980.56 平方公尺，三面臨路，臨近高雄榮民總醫院，人潮眾多，商業發達等情狀，則依該區之開發現況、地處位置、使用限制、公告現值及社會經濟狀況，況且被告違約興建大量店舖獲取之租金遠高於付給原告之租金，原告就系爭土地請求以土地申報地價年息10％之租金率計算其不當得利仍屬偏低，而無過高之情。
③從而，原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付149,730 元，洵屬正當。
（五）原告得請求被告連帶給付之總額為何？被告對原告有無債權得主張抵銷？抵銷數額為何？
1.原告於97年7 月23日即終止系爭契約，至起訴狀繕本送達之日，即98年10月22日止，原告所受損害，即被告瑞泰公司所受有相當於租金之不當得利數額為220 萬2480元（149730×14又22/31 月＝0000000 元），此為兩造
所不爭執。
2.被告瑞泰公司固主張其自97年7 月至原告起訴前，按月持續有給付租金予原告，惟迄言詞辯論期日終結之時，始終未提出給付收據為憑，難以採信。
3.原告應依系爭租賃契約第5 條第3 項約定無息退還被告瑞泰公司履約保證金5,723,000-0000000 ＝0000000 元，已如前述，而被告瑞泰公司亦主張以此與原告之上述請求互為抵銷，則抵銷後，原告已無餘額可以請求。原告此部分之請求，為無理由。
五、據上論結，原告本於系爭租賃契約及連帶保證之法律關係請求被告連帶將坐落系爭土地上之地上物拆除，騰空後返還系爭土地予原告及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月23日起至交還上開土地之日止，按月給付149,730 元，為有理由，惟請求被告連帶返還被告瑞泰公司無權占有使用系爭土地期間相當於租金之不當得利部分，經與原告應返還予被告瑞泰公司之履約保證金債務抵銷後，已無餘額可以請求，原告請求，在此部分，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，於原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額，准予宣告假執行；至於原告其餘假執行之聲請，因其訴為無理由，而失所附麗，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項、第390 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日民事第四庭法 官 陳樹村
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日書記官 葉姿敏