臺灣高雄地方法院99年度簡上字第431號

• 裁判案由: 確認本票債權不存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高雄地方法院
• 裁判日期: 100 年 12 月 28 日
• 法官: 黃宏欽、謝宗翰、楊淑儀
• 當事人: 秉伸興業股份有限公司、宏昇營造股份有限公司

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度簡上字第431號上　訴　人　秉伸興業股份有限公司
法定代理人　吳燭瓊
訴訟代理人　宋明政律師
被　上訴人　宏昇營造股份有限公司
法定代理人　郭倍宏
訴訟代理人　蔡惠子律師
上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於民國99年9 月24日本院99年度岡簡字第263 號簡易程序第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於民國100 年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾柒萬捌仟柒佰玖拾壹元及自民國九十九年十一月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘之變更之訴駁回。
第一審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔百分之七十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第4 款定有明文，又此些條文依同法第436 條之1 第3 項之規定於簡易程序第二審亦有準用。查上訴人原起訴請求確認如下所述之系爭本票債權不存在，嗣於提起上訴後，因被上訴人業持系爭本票聲請強制執行經裁定獲准，並經執行程序獲償完畢，上訴人乃改依不當得利之法律關係請求被告返還新臺幣（下同）232,215 元及自被上訴人領取該款項翌日起至清償日止計算之利息，嗣並將利息起算日更正為民國99年11月2 日，經核屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人簽訂國立高雄第一科技大學（下稱高雄科大）學生活動中心新建建築工程（接續工程）之防火門工程及木門工程合約（下合稱系爭合約），伊並依約於訂約時開立票據號碼0000000 、0000000 號，票載金額156,000 元、69,000元，發票日均為95年3 月20日之本票2
紙（下稱系爭本票）予被上訴人供作履約保證金，嗣伊業已於95年4 月施工完畢，並經業主高雄科大於99年2 月23日通知可領取保固保證金，伊之履約責任自已終止，又兩造間簽訂之國立高雄第一科技大學學生活動中心新建建築工程（接續工程）協議書（下稱系爭協議書）所約定之額外費用負擔債權金額尚未結算，被上訴人應不得據此以系爭本票向伊請求，另被上訴人尚積欠伊估驗保留款224,679 元，伊應得就此與上開額外費用為抵銷，此外被上訴人迄今始持系爭本票向伊請求亦已罹於時效，是系爭本票債權不存在，為此爰依非訟事件法第195 條之規定提起本訴等語。並聲明：確認系爭本票債權不存在。
二、被上訴人則以：高雄科大學生活動中心新建建築工程（下稱系爭工程）原為訴外人榮久營造股份有限公司（下稱榮久公司）承作，伊僅為榮久公司之下包廠商，惟嗣榮久公司因經營不善而遭高雄科大解約，改由伊承攬接續工程，伊因此於95年2 月27日與含上訴人等原榮久公司之下包廠商簽訂系爭協議書，約定由其等繼續施作原承作工程，並確認為完成接續工程所需之全部項目及金額，且約定伊若有發現有非上開經確認之工程項目，或於施作完成後結算分項金額超過上開經確認金額，或因簽約任一廠商不願意繼續施作，而伊必須另行發包而增加價金時，簽約廠商同意依照如協議書附件二所示之額外費用（下稱系爭額外費用）分擔比例負擔，且伊得自履約保證金及估驗保留款扣除，嗣伊承攬上開接續工程額外支出費用為19,963,317元，則依系爭協議書附件二上訴人應負擔比例2.35% 計算，上訴人應給付伊469,138 元，惟上訴人竟於給付68,024元後即拒絕給付，伊自得依系爭協議書之約定自上訴人給付之履約保證金扣除，另上訴人於系爭工程完工時即得請求給付估驗保留款，其迄未請求給付早已罹於時效，應不得主張抵銷等語資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審判決就上訴人之聲明請求為全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之主張及陳述外，另補稱：依系爭合約之約定，估驗保留款需於伊出具保固切結書、保固本票，完成保固手續始得領取，是伊應於98年11月1 日方得請求給付估驗保留款，其該款項請求權於伊主張抵銷時應仍未罹於時效，且系爭額外費用之分擔，其性質應屬被上訴人居於承攬人之地位所生之墊款，依民法第127 條第7 款之規定，其消滅時效期間亦為2 年，則被上訴人於95年11月3 日工程完成、正式驗收合格即得向伊請求給付該項額外費用，其迄99年5 月始向伊請求亦已罹於時效，另被上訴人就伊應分擔之額外費用金額亦未舉證證明，此足認系爭本票債權應不存在，惟被上訴人竟持以聲請強制執行，並於第一審言詞辯論終結後獲償232,215 元，則其無法律上之原因，而受有利益，並致伊受有上開金額之損害，伊應得為訴之變更，並依不當得利之法律關係請求其返還之等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人232,215 元及自99年11月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人對上訴人之上訴則聲明：上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人原為榮久公承作系爭工程之下包商，嗣榮久公司因經營不善倒閉，乃遭業主解約，而由被上訴人接續該工程。
㈡被上訴人接續該項工程後，同意上訴人及其他原榮久公司之下包商繼續承作，並於95年2 月27日與上訴人等廠商簽訂協議書，並約定「接續工程施作期間，被上訴人若發現有附件二所未載明之工程項目、於施作完成後結算分項總額超過附件二所列之金額、或因簽約任一廠商不願意繼續施作，而被上訴人需另行發包而增加價金時，簽約廠商同意依協議書附件二所列之額外分擔比例負擔此額外費用，且同意被上訴人得自行自簽約廠商在接續工程之履約保證金及估驗保留款扣除，如有不足，簽約廠商同意被上訴人得自行向業主請領先期工程保留款」等語，而依此協議書附件二所列上訴人系爭額外費用分擔比例計為2.35% ，並業已遭被上訴人扣款68,024元。
㈢被上訴人於接續該項工程後，與上訴人簽訂系爭合約，上訴人並依該二合約第5 條約定簽發系爭本票作為履約保證金。㈣被上訴人持系爭本票聲請准許對上訴人為強制執行，業經本院鳳山簡易庭以99年度司票字第3255號民事裁定准許之，嗣被上訴人持該裁定聲請強制執行強制執行而受償執行費、票款、手續費計232,215元（下稱系爭強制執行程序）。
㈤系爭工程業經業主95年11月2 日驗收合格。
五、得心證之理由
㈠被上訴人得否依系爭協議書向上訴人請求給付系爭額外費用？金額為何？是否已罹於時效？
按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第125 條、第127 條第7 款分別定有明文。經查：
⒈被上訴人接續該項工程後，於95年2 月27日與上訴人等廠商簽訂協議書，並約定「接續工程施作期間，被上訴人若發現有附件二所未載明之工程項目、於施作完成後結算分項總額超過附件二所列之金額、或因簽約任一廠商不願意繼續施作，而被上訴人需另行發包而增加價金時，簽約廠商同意依協議書附件二所列之額外分擔比例負擔此額外費用，且同意被上訴人得自行自簽約廠商在接續工程之履約保證金及估驗保留款扣除，如有不足，簽約廠商同意被上訴人得自行向業主請領先期工程保留款」等語，而依此協議書附件二所列上訴人之系爭額外費用分擔比例計為2.35% 等情已如前述，則上訴人既同意系爭協議書所載內容而與被上訴人共同簽訂該協議書，其即應該協議書之約定給付被告系爭額外費用。
⒉上訴人固主張依被上訴人於原審所提民事答辯㈠狀之記載，上訴人就額外費用之金額仍未結算，其應無庸負擔系爭額外費用云云，惟被上訴人係於其上開書狀先以經下包廠商自救會於95年3 月24日開會時概估之金額14,651,768元計算原告至少尚積欠被告276,292 元等語，並於此段後書明其實際額外支出費用高達19,963,317元，且提出宏昇營造實際支出實際支出明細表附卷為憑（見原審卷第35頁、第132 至141 頁），又被上訴人亦係以上開結算金額19,963,317元為計算基準，向另二家亦同意簽訂系爭協議書之廠商即訴外人亞大金屬股份有限公司、中日工程顧問有限公司請求給付額外費用負擔，此亦經本院依職權調取本院99年度建字第30號卷宗核閱屬實，則依上開明細表所示，被上訴人應確已進行結算，且衡情被上訴人於未經結算前，應難明確知悉其額外費用支出之金額為何以向簽訂系爭廠商請求給付，今其既均以上開金額為計算基準而於本件及本院99年度建字第30號民事事件為請求，且均無陳明係屬一部請求，此自足認其業已結算該額外費用無訛，況以上訴人於95年6 月27日自高雄科大取得第一期工程款項時，即償還被告部分系爭額外費用68,024元，應足認兩造並無約定需被上訴人結算後始得請求給付系爭額外費用之情，上訴人上開主張自非可採。
⒊被上訴人抗辯其接續承攬系爭工程額外支出之費用應為19,963,317元云云，惟被上訴人則主張該些費用有浮報之處等語，而查：
⑴本件兩造原係合意以本院99年度建字第30號給付工程款民事事件囑託鑑定結果作為本件分擔系爭額外費用之計算基礎，惟本院於該事件囑託之台北土木技師公會採為鑑定依據之資料，包括93年1 月27日榮久公司與高雄科大簽立之採購契約、95年3 月1 日被上訴人與高雄科大簽立之系爭工程接續契約，除指明接續工程契約之單價係延用榮久公司與高雄科大簽立之採購契約外，並就系爭工程接續契約書之詳細價目表、單價分析表，分別按物價指數調整法及營建物價調查法，計算接續完成系爭工程各工項之合理必要費用，依序各為75,209,123元及76,484,036元，而採其平均值，計算出合理必要費用為75,846,580元，此有該鑑定報告書影本附卷可稽。然依系爭協議書第1 條、第5 條之約定，係由被上訴人出面向業主承攬系爭工程之接續工程，上訴人等廠商則依先前與榮久公司所簽訂分項工程合約之相同條件與被上訴人簽約，繼續施作；被上訴人就承攬接續工程支出之費用，以6,000 萬元為限，超過部分之費用，由上訴人等廠商（不包括其後因退出而由被上訴人另行發包者，下同）按附件二約定比例負擔、支付予被上訴人，此有系爭協議書在卷可稽（見原審卷第68至81頁）。則無論被上訴人與高雄科大簽立之接續工程契約或向被上訴人轉包系爭工程之上訴人等廠商，其單價均與榮久公司承攬施作當時無異，並無變動，即其物價漲跌之風險，已由上訴人等廠商吸收，而無再按鑑定報告所示之物價指數調整法及營建物價調查法予以調整之必要，是該鑑定報告所鑑定者既未參考系爭協議書之內容，而非以被上訴人所提出之憑證是否為接續系爭工程所必要且合理之支出，此自難採為認定真實費用之依據，並參諸本院於上開民事事件原係囑託台北土木技師公會鑑定被上訴人提出之書證資料是否屬系爭協議及接續系爭工程應施作範圍以及該些費用是否合理必要，嗣該公會於100 年7 月20日自行與上開民事事件之被告將鑑定內容變更為被上訴人完成接續系爭工程之合理必要費必要費用為若干，此亦有上開鑑定報告書影本在卷可查，則台北土木技師公會擅自變更鑑定內容自為兩造所難預期，且以非兩造原欲合意做為本件計算基準之鑑定結果，是上訴人嗣主張該鑑定報告難為計算系爭額外費用之基礎應屬可採，被上訴人抗辯兩造既已合意採用上開民事案件鑑定結果為計算額外費用之基礎，上訴人嗣復主張不依該鑑定結果計算，有違誠信原則云云顯非可採。
⑵又上訴人自認被上訴人接續系爭工程額外施作支出之金額應為14,651,768元（見本院卷㈢第66頁），而被上訴人就其抗辯額外費用已高達19,963,317元云云，雖提出工程契約、請款單及發票等資料為證，惟上訴人就其該些支出係屬完成系爭工程所合理必要之費用乙節並未舉證以實其說，且於上開民事事件之鑑定報告有前開錯誤後，亦未聲請鑑定上開工程契約、請款單及發票是否係屬完成系爭工程之必要費用，此自難認被上訴人已盡其舉證之責，是系爭額外費用自仍應以14,651,768元為計算基礎，又依系爭協議書之約定上訴人系爭額外費用分擔比例計為2.35% ，並業已遭被上訴人扣款68,024元等情亦如前述，則上訴人現積欠被上訴人之系爭額外費用應為276,293 元（計算式：00000000×2.35% -68024＝
276293）。
⒋上訴人復主張系爭額外費用應屬上訴人居於承攬人之地位所生之墊款，其請求權時效期間亦為2 年，上訴人迄今始為請求，應已罹於時效云云，惟系爭額外費用係因被上訴人接續承攬系爭工程而與上訴人等原下包廠商，就接續工程而生之上開協議書所載費用，約定由所有下包廠商共同分擔而生，尚非因居於承攬人之地位而就承攬之工作墊付的款項而生之請求權，況上訴人亦非系爭工程之定作人，被上訴人對其本無所謂承攬之墊款請求權，是系爭額外費用請求權應非屬承攬人之墊款請求權，而其時效期間於法律上又無特別規定，自應適用民法第125 條之規定而為15年，故而被上訴人現向上訴人請求給付額外費用自仍未罹於時效，上訴人上開主張並非可採。
⒌綜上所述，上訴人仍積欠被上訴人系爭額外費用276,293
元，且被上訴人該項請求權仍未罹於時效。
㈡上訴人之估驗保留款返還請求權是否已罹於時效？得否以此與上開額外費用負擔互為抵銷？
按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第127 條第7 款、第334 條第1 項前段、第335 條第1 項第337 條分別定有明文。經查：
⒈上訴人固主張其尚未完成保固程序，依約仍不得請求估驗保留款，是其估驗保留款請求權應仍未罹於時效云云，惟系爭協議書第3 條雖係約定被上訴人將於接續工程完工，經業主驗收合格付款，並完成保固手續後，將剩餘之保留款依合約退款方式一次無息退還等語，然於系爭協議書後簽訂之系爭合約則均於第7 條第6 項約定估驗保留款經被上訴人與業主全部工程完成，並經驗收合格後退還等語，此有系爭協議書、合約書附卷可憑（見原審卷第5 至15頁），則系爭合約關於估驗保留款退還之條件，僅約定需於系爭工程全部完工，且經驗收合格等條件，而已刪除於系爭協議書上需「完成保固手續」之條件，是衡以系爭合約係兩造於系爭協議書後簽訂，其所載約定內容應係兩造就合約條件最新之真意，兩造既於此刪除原系爭協議書退還估驗保留款之「完成保固手續」要件，其等應有以系爭合約變更系爭協議書關於估驗保留款退還之條件，而無再以「完成保固手續」為退還估驗保留款之要件，故而上訴人應於系爭工程完工，且經業主高雄科大驗收合格即得請求被上訴人退還估驗保留款，又依前所述，系爭工程業主係於95年11月2 日驗收合格，且估驗保留款原係屬應收承攬報酬之一部，其消滅時效期間為2 年，是以上訴人遲至99年間提起本件訴訟始為請求自已罹於時效。
⒉被上訴人固抗辯上訴人之估驗保留款請求權業已罹於時效，且其已為時效抗辯，上訴人應不得主張抵銷云云，惟上訴人之估驗保留款請求權係於97年11月2 日始罹於時效，而依系爭協議書之約定：「接續工程施作期間，被上訴人若發現有附件二所未載明之工程項目、於施作完成後結算分項總額超過附件二所列之金額、或因簽約任一廠商不願意繼續施作，而被上訴人需另行發包而增加價金時，簽約廠商同意依協議書附件二所列之額外分擔比例負擔此額外費用，且同意被上訴人得自行自簽約廠商在接續工程之履約保證金及估驗保留款扣除，如有不足，簽約廠商同意被上訴人得自行向業主請領先期工程保留款」等語，則被上訴人應於發現有額外費用時，即得向上訴人請求依系爭協議書所約定之分擔比例負擔額外費用，又依被上訴人與自救會於95年3 月24日之會議記錄：「此部份之詳細金額於本工程完成、正式驗收合格後，由宏昇營造依實際施作金額結算」等語，此有該會議紀錄在卷可按（見原審卷第81頁），並衡以系爭工程完工且於95年11月2 日驗收合格後，被上訴人即已無需再就系爭工程支出費用，並得結算而向上訴人等與其簽訂系爭協議書之廠商請求給付額外費用，故被上訴人至遲應於95年11月2 日即得就全部額外費用為請求，是於上訴人之估驗保留款請求權罹於時效前，被上訴人即已得向其請求給付系爭額外費用，故而在估驗保留款請求權時效未完成前，上訴人之系爭額外費用債務已適於抵銷，則依上開條文之規定，上訴人自已得以此與系爭額外費用為抵銷，況依系爭協議書之第5 條約定，被上訴人就系爭額外費用本須先自履約保證金及估驗保留款扣除（見原審卷第69頁），是被上訴人抗辯上訴人之估驗保留款請求權業已罹於時效而不得主張抵銷云云洵非可採。⒊被上訴人另抗辯其之系爭額外費用債權業經系爭強制執行程序獲償，於該獲償範圍內，上訴人應不得請求抵銷云云，惟依前開條文規定，抵銷應於向他方為意思表示時，即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，又上訴人係於原審在99年8 月20日言詞辯論程序時即主張抵銷（見原審卷第91頁），而被上訴人自陳係於99年11月1 日始經由強制執行程序而自上訴人處取得232,215 元，此為上訴人所不爭執，則系爭額外費用債權自於上訴人主張抵銷時即溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，被上訴人應不得以其嗣後經強制執行取得之款項而抗辯系爭額外費用業經受償消滅而不得主張抵銷，是被上訴人上開抗辯亦非可採。
⒋綜上所述，上訴人應得以系爭額外費用債務與被上訴人之估驗保留款債務互為抵銷，又估驗保留款之金額為224,679 元，此為兩造所不爭執，則經抵銷後，上訴人應仍積欠被上訴人系爭額外費用51,614元。（計算式：000000-000000 ＝51614 ）
㈢上訴人得否依不當得利之法律關係請求被上訴人返還232,215 元及自99年11月2日起算之利息？
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第179
條前段、第182 條第2 項分別定有明文。次按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取；民事強制執行，其執行標的金額或價額未滿新臺幣五千元者，免徵執行費；新臺幣五千元以上者，每百元收七角，其畸零之數不滿百元者，以百元計算，強制執行法第28條第1 項、第28條之2 第1 項亦有明文規定。又依臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準，業將執行標的金額或價額五千元以上者，加徵原訂數額七分之一。經查：
⒈上訴人固主張系爭本票原未填載到期日，屬見票即付之本票，被上訴人現始為請求，其票據請求權業已罹於時效，而不得持票請求給付，然被上訴人竟持以聲請強制執行程序受償，應屬不當得利云云，惟上訴人於交付系爭本票時業授權被上訴人於其違反系爭合約書所約定事項時，得自行在系爭本票上填載到期日，並予提示，此有授權書附卷可稽（見原審卷第52頁、第67頁），此足見系爭本票並非見票即付之票據甚明，是上訴人上開主張尚非可採。
⒉又上訴人現既積欠被上訴人系爭額外費用51,614元，依前所述，被上訴人就此自得自行自上訴人在接續工程之履約保證金及估驗保留款扣除，則被上訴人就此金額依約既得從履約保證金中扣除，其持上訴人簽發供作履約保證金之系爭本票，依上開授權書授權填載到期日，請求被上訴人給付上開金額，並於聲請強制執行後，依前開強制執行法之規定，由執行債務人即上訴人負擔執行費，即非無法律上之原因，惟除此之外，其持上開本票取得之逾51,614元的票款本金及相關利息、執行費用，即無法律上之理由，且已致上訴人受有損害，上訴人自得依上開法條規定，請求被上訴人返還該利益，又上訴人應知兩造間債權債務關係，而知悉受領該些款項係無法律上之原因，是依前開條文規定，上訴人應並得請求被上訴人給付自受領上開不當得利時起之利息。
⒊被上訴人於系爭強制執行程序受償執行費、票款、手續費計232,215 元，其中含票款本金225,000 元、141 日利息5,215 元、執行費用1,800 元及手續費200 元，此業經本院依職權調取該強制執行事件卷宗核閱屬實，則以被上訴人之系爭額外費用債權依前所述僅餘51,614元，其有權受償之金額應為票款本金51,614元、利息1,196 元（計算式：51614 ×6%×141/365 ＝1196）及執行費414 元（計算
式：51700 ÷100 ×0.8 ＝414 ），是被上訴人逾此範圍
受償之票款本金、利息及執行費計178,791 元（計算式：000000000000 ＋000000000＋00000000 ＝178791）即
屬不當得利。至被上訴人所受償之手續費200 元，係銀行因強制執行而收取之手續費用，此為強制執行所必要之費用，且不因執行標的金額而有異，則依前開條文規定，此執行必要之費用本即需由執行債務人即上訴人負擔，被上訴人就此係依法受償，應非無法律上之原因，故而上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還此手續費即非有據。
⒋綜上所述，被上訴人於系爭強制執行程序中受償之178,791 元應屬不當得利，又被上訴人係於99年11月1 日受領，此為兩造所不爭執（見本院卷㈢第49頁），是依前所述，上訴人應得請求被告返還178,791 元及自99年11月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
六、從而上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人給付178,791 元及自99年11月2 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條之規定，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 謝宗翰
法 官 楊淑儀
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日書記官 林秀泙