臺灣高雄地方法院99年度訴字第197號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　 99年度訴字第197號

原告

甲○○

訴訟代理人

林柏祥律師

訴訟代理人

王銘鈺律師

被告

勝藝實業股份有限公司

法定代理人

乙○○

上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國99年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被告於民國（下同）78年8 月5 日經主管機關核准解散之登記，並於78年7 月25日選任負責人即乙○○為清算人，故本件應以乙○○為被告之法定代理人，合先敘明。

二、原告起訴後，言詞辯論終結前，除維持原聲明「確認被告就原告所有坐落高雄縣茄萣鄉○○段757 地號土地及其上32建號即門牌號碼高雄縣茄萣鄉○○路83巷32號建物上所設定第一順位新台幣（下同）200 萬元最高限額抵押權所擔保之債權（下稱系爭抵押債權）不存在」外，並追加第二項聲明「被告應將上開抵押權予以塗銷。」，與民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第7 款之規定，核無不合，應予准許。

三、原告起訴主張：坐落高雄縣茄萣鄉○○段757 地號土地及其上32建號即門牌號碼高雄縣茄萣鄉○○路83巷32號房屋（下稱系爭房地）原為其父即訴外人郭正良所有，嗣郭正良過世後由其單獨繼承取得所有權，而郭正良生前擔任訴外人勝宏針織有限公司（下稱勝宏公司）之負責人，與被告有業務往來，故可能為擔保如期交貨之履約責任而提供系爭房地設定200 萬元最高限額之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），惟當時並無確定之抵押債權存在，直至今日亦無任何契約賠償責任發生，系爭抵押權既無擔保之抵押債權存在，其設定即屬無效。又縱被告對訴外人勝宏公司確有擔保債權存在，惟該請求權亦已因時效屆滿而消滅，而系爭抵押權亦因除斥期間屆滿而消滅。按系爭房地雖無抵押債權存在，但有抵押權之設定登記，如不予除去，依一般經驗法則，確有害於系爭房地之交易行情，所有權人自可請求除去其侵害，爰先依民法第767 條或備位依民法第880 條之法律關係，聲明求為判決：（一）確認被告就原告所有坐落高雄縣茄萣鄉○○段757 地號土地及其上32建號即門牌號碼高雄縣茄萣鄉○○路83巷32號建物上所設定之第一順位200 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。（二）被告應將上開抵押權予以塗銷。

四、被告則以：原告之被繼承人即其父郭正良生前因經營事業，向被告借款200 萬元，而以當時其所有之系爭土地設定200萬元最高限額抵押權予被告經營之公司以為擔保，係屬常情，郭正良死亡後，被告一直向原告之母追償卻未獲清償。原告繼承郭正良遺留債務之前，因未參與借款一事，而不知借款細節，固有可能，惟依民事訴訟法第355 條及土地法第43條之規定，系爭土地之謄本既已明白記載被告之系爭抵押權存在，應即發生公文書記載事項推定為真正之效力及土地登記之絕對效力，是以原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民事訴訟法第277 條之規定，應由原告就系爭抵押權所擔保之借款債權已清償一事，負舉證責任。此外，上開謄本之公文書既已足證明抵押債權之關係存在甚為明確，原告私法上之地位即無受侵害之危險，參照最高法院42年台上字第1031號判例意旨，原告自無提起本件消極確認之訴之必要。另原告主張抵押債權已罹於消滅時效云云，惟原告於87年6 月30日概括繼承郭正良債務，消滅時效重新起算迄今，未逾15年，不生消滅時效之效力，又縱使抵押債權已罹於消滅時效，僅生債務人得拒絕給付之抗辯權，抵押債權本身仍屬存在，是以原告以消滅時效為由，請求確認系爭抵押債權不存在，顯無理由。又被告反對原告追加聲明請求塗銷爭抵押權登記，原告之訴為無理由，爰答辯聲明：原告之訴駁回。

五、兩造爭執與不爭執之事項：

（一）不爭執事項：系爭房地原為原告之父即訴外人郭正良所有，嗣郭正良過世後由原告單獨繼承取得，而郭正良生前以系爭房地設定最高限額抵押權200 萬元予被告。

（二）爭執事項：

1、被告與郭正良間有無借貸關係存在？其金額為若干？

2、承上，若有借貸關係存在，被告之請求權是否已罹於時效？系爭抵押權是否亦因而消滅？

3、原告得否請求被告塗銷系爭抵押權？

六、法院之判斷：

（一）按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者」，民事訴訟法第247 條第1、2 項定有明文。本件原告就系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在不明，確實影響系爭抵押權應否塗銷，而致其所有系爭房地之他項權利狀態不明，且非以法院判決無法除去該不確定狀態，足認原告確有即受確認判決之法律上之利益，其提起本件確認之訴，為有理由，應予准許。

（二）按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」、「修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，民法第881 條之1第1 、2 項及民法物權篇施行法第17條分別定有明文。是以最高限額抵押權設定時，未必先有債權之存在。惟於實行抵押權時或抵押權存續期日屆至時，所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之，故有確定發生抵押之期日與範圍之必要，合先敘明。

（三）經查，原告主張系爭房地設定予被告200 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在一節，為被告所否認，依民事訴訟法第277 條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之規定及主張權利發生事實者，就該積極事實應負舉證責任之舉證責任分配法則，被告就系爭抵押債權存在之事實，應負舉證責任。被告雖辯稱依民事訴訟法第355 條第1 項公文書得推定為真正之規定及土地法第43條之規定，應認系爭房地謄本既已有抵押權之登記，已足推斷所擔保之抵押債權存在，原告主張債權不存在，應就清償之事實，負舉證責任云云。惟上開公文書登記之推定真正效力，僅於普通抵押權之場合，有其適用之餘地，至於當事人設定最高限額抵押權之場合，因最高限額抵押權並非普通抵押權，抵押人於設定最高限額抵押權時，未必先有抵押債權之存在，故不得因土地、建物謄本上有最高限額抵押權之記載，即適用民事訴訟法第355 條及土地法第43條，推定抵押債權存在為真正。被告上開辯稱，於法不合，不足採信。

（四）又查，被告就系爭房地最高限額抵押權所擔保之系爭抵押債權存在與擔保範圍為何，應負舉證責任已如前述，則被告即應提出系爭抵押債權存在之相關事證供本院審酌，惟被告迄今仍無法提出相關債權證明文件或證據供本院審酌，足認被告無法舉證證明系爭200 萬元最高限額抵押權所擔保之債權存在。

（五）按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」，民法第870 條定有明文，此即所謂抵押權之從屬性。是以倘最高限額抵押權於抵押權存續期限屆至時，所欲擔保之抵押債權尚未發生或確定不發生而不存在，該抵押權即無獨立存在之可能與必要。惟抵押權之存在登記，對於所有權之行使，依吾人之社會經驗確有妨礙，從而原告依民法第767 條「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」之規定，請求確認系爭抵押債權所擔保之抵押債權不存在並請求塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原告既已受勝訴之判決，其餘民法第880條備位請求部分，即無審理之必要，併予敘明。

七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

民事鳳山分庭法 官 吳文婷