臺灣高雄地方法院99年度醫字第17號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　　99年度醫字第17號

原告

王美玉

被告

傅得虎

被告

財團法人長庚紀念醫院高雄分院

法定代理人

陳肇隆

共同訴訟代理人

朱俊嘉

　　　　　　李曉萍

當事人間損害賠償事件，本院於民國101 年2 月21日言詞辯論終

結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：伊於民國95年1 月23日晚間返家途中發生車禍，身體遭受重擊，經送往被告財團法人長庚紀念醫院高雄分院（下稱高雄長庚醫院）救治，當時由被告傅得虎醫師進行急救，詎傅得虎非骨科專業醫師，僅就伊左髕骨骨折進行手術（下稱系爭手術），且手術期間未依循骨科手術標準作業流程，造成伊術後左髕骨癒合不良，顯有疏失，並造成伊膀胱功能受損，且須長期服用止痛藥及肢體殘障等後遺症。又傅得虎對伊當時身體其餘受傷部位，僅表示為肌肉拉傷，後伊因背、腰部疼痛，於同年6 月間，至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）就診，經高醫診斷結果為第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症，究其因乃傅得虎之延誤治療疏失，致伊腰部神經病變，喪失工作能力，精神痛苦不可言喻。爰請求工作損失新台幣（下同）3,317,760 元、就醫支出車資36,180元及精神慰撫金3,000,000 元，並依不當得利關係，請求高雄長庚醫院返還因系爭手術溢收之止痛劑費用2,700元；再高雄長庚醫院為傅得虎之僱用人，就傅得虎執行職務之侵權行為，應負連帶賠償責任，又傅得虎對於系爭手術實施及延誤治療過程既有過失，高雄長庚醫院亦應依民法第224 條規定負同一過失責任。爰依民法第184 條第1 項、第188 條、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第231 條第1 項，醫療法第82條規定，擇一訴請被告連帶賠償前開金額。並聲明請求：㈠被告應連帶給付原告6,317,760 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡被告高雄長庚醫院應給付原告2,700 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。

二、被告則以：依原告於95年2 月8 日在高雄長庚醫院門診Ｘ光檢查報告，傅得虎縱未向原告說明其患有「第3 、4 節腰椎椎間盤狹窄，第3 、4 節腰椎椎間盤滑脫」病症，原告嗣因腰椎病灶前往高醫醫院住院治療，遲至95年3 月31日出院時當已獲悉其脊椎病症，且既另於95年6 月9 日為此於高醫醫院進行手術，復於96年1 月4 日進行術後回診追蹤，原告實無法諉為不知其患有腰椎病疾，竟遲至98年7 月30日提起本訴，顯已罹於2 年之消滅時效。又傅得虎具有外傷科、外科及骨科等專科醫師證書，本即有對原告實施系爭手術之資格，並無可議，系爭手術過程短暫、順利，且未有疏失，經判斷後尚無須對原告插入倒尿管之必要，另依護理紀錄所載，原告主張未導尿致其膀胱受損，亦無理由。縱認伊等仍須負侵權行為損害賠償之責，則參酌高醫醫院所開具診斷證明書記載，工作能力喪失僅50％，原告此部分請求應予酌減50％，又伊等否認原告提出計程車車資收據為真正，至所請求精神慰撫金部分，核與其所受之損害、身分及收入顯不相當，應予酌減。另依住院收費明細表所示，高雄長庚醫院依原告簽署同意使用自控式止痛術，按原告使用之劑量依規定收取費用，並無原告所稱超收費用等語，資為抗辯。並均聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠原告於95年1 月23日晚間因車禍受傷，經送至被告高雄長庚醫院，由被告傅得虎為被告實施系爭手術治療。

㈡原告於同年6 月間經高醫醫院診斷，其第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症。

四、本件之爭點：

㈠被告主張時效抗辯，有無理由？

㈡被告傅得虎為原告實施系爭手術，有無過失？

㈢原告主張其左髕骨癒合不良、膀胱受損及肢體殘障等後遺症，是否係因被告傅得虎之過失所致？

㈣原告主張其第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症，是否與被告傅得虎為其進行治療行為有因果關係？

㈤原告主張依兩造間醫療契約請求債務不履行之損害賠償，有無理由？

㈥原告依不當得利法律關係請求被告高雄長庚醫院返還因系爭手術溢收2,700 元止痛劑，有無理由？

五、就兩造爭執事項之判斷：

㈠關於原告對被告之請求已否罹於時效？被告抗辯：原告於95年6 月9 日因腰椎疾病至高醫醫院進行手術，復於96年1 月4 日進行術後回診追蹤，原告無法諉為不知其患有腰椎病疾，竟遲至98年7 月30日提起本訴，顯已罹於2 年之消滅時效，原告主張：伊於96年8 月3 日因上述車禍事故須調解事宜，須被告傅得虎開立診斷證明，然遭被告高雄長庚醫院拒絕，斯時被告傅得虎始告知伊骨頭有退化性問題，伊始確認被告傅得虎執行系爭手術應有過失，確認被告傅得虎應負損害賠償責任，故98年7 月30日對被告提起訴訟，尚未罹於時效。經查：按民法第197 條第1 項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅」，所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，此有最高法院72年台上字第1428號判例可資參照。雖原告95年6 月至高醫醫院就診時即知悉罹患第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症等疾病，然斯時並無證據證明原告已知悉伊罹患上述疾病係因被告傅得虎執行系爭手術有過失所致，而被告並未舉證證明原告在98年7 月30日起訴之2 年前，即已明確知悉被告傅得虎為本件之賠償義務人，依上開最高法院判例所示，難認本件原告對被告之損害賠償請求權，業因罹於時效而得加以抗辯，是被告所辯自無可採。

㈡被告傅得虎為原告實施系爭手術，有無過失？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號判決意旨可參）。又行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院54年台上字第1523號判例意旨參照）。次按，關於過失之判定，係以行為人是否已盡善良管理人之注意義務為認定之標準，亦即行為人所負者，乃抽象輕過失之責任。行為人已否盡善良管理人之注意義務，應依事件之特性，分別加以考量，因行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免危害之代價，而有所不同（最高法院93年度台上字第851 號判決意旨參照）。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但吾人同時必須體認受限於醫療行為有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為（例如投藥、實施手術）之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生（例如併發症、甚而提高致死之風險），因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程、要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於倘若醫師在實施醫療行為過程中業已恪遵醫療規則（一般醫療常規），且已善盡其應有之注意義務者，即可對於行為之危險免除過失責任。故如病患主張醫事人員於執行業務之過程中，不法侵害其權利，揆諸前開裁判意旨，至少應舉出具體事實，並就所主張之該具體事實為一定程度之舉證，不能僅以單純其後身體所出現之變異情況而遽認從事醫療行為之醫事人員於執行醫療業務之過程中，確有疏失。

㈡原告固主張被告傅得虎非骨科專業醫師，且僅就伊左髕骨骨折進行手術，而手術期間未依循骨科手術標準作業流程，造成伊術後左髕骨癒合不良，顯有疏失，而造成伊膀胱功能受損，且須長期服用止痛藥及肢體殘障等後遺症，顯有過失云云，然此為被告傅得虎所否認，並以上開情詞置辯。惟查：

⒈被告傅得虎具有外傷科、外科及骨科等專科醫師資格，此有專科醫師證書附卷可參，是原告主張被告傅得虎未具骨科專業醫師資格即施行系爭手術，自有過失云云，並無可採。

⒉原告另主張手術期間被告傅得虎未使用假骨塊填充，有違背骨科手術標準作業流程，造成伊術後左髕骨癒合不良云云。惟對於醫學爭議之認定與判斷，屬於專門知識之範圍，必依賴特別知識經驗，由具有特別知識經驗之專家，依現代醫學予以鑑定，提出專業知識以供參酌。而我國醫審會之成員，係來自各方，與行政院衛生署或各該醫療訴訟事件之醫方並無任何利害關係，行政院衛生署依醫療法第73條規定設置醫審會，司法或檢察機關委託鑑定事項為其任務之一，該會置主任委員1 人，委員14人至24人，均由行政院衛生署署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為 1年。前項委員至少應有3 分之1 以上為法律專家及社會人士。醫事鑑定小組為該會因應醫事鑑定事項所設置。上開小組置委員21人至27人，並以1 人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之。醫事鑑定小組分組委員至少應有3 分之1 以上為法律專家或社會人士。以上可參醫審會組織規程第1 至4 條之規定即明。另醫療糾紛鑑定作業要點第3 、4 、5 、7 點分別規定：司法或檢察機關委託鑑定，應敘明鑑定範圍或項目，並提供下列相關卷證資料：㈠完整之病歷資料，應並附護理紀錄，Ｘ光片等。㈡訴狀、調查或偵查相關卷證。㈢法醫解剖或鑑定報告。㈣其他必要之卷證資料；本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，應提交本署醫事審議委員會醫事鑑定小組召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行交由相關科別專長之醫師審查，研提初步鑑定意見；本署受理委託鑑定機關委託鑑定案件，流程如下：㈠檢視委託鑑定機關所送卷證資料。㈡交由初審醫師審查，研提初步鑑定意見。㈢提交醫事鑑定小組會議審議鑑定，作成鑑定書。㈣以本署名義將鑑定書送達委託鑑定機關，並檢還原送卷證資料；鑑定書，應載明下列事項：㈠委託鑑定機關。㈡委託鑑定範圍或項目。㈢案情概要。㈣鑑定意見。

㈤原送鑑定之相關卷證資料。㈥鑑定之年月日。是以醫審會依上揭規定組成，並依上開作業要點之規定作成鑑定意見，其鑑定書自具有證據能力及相當之證明力。本件前經本院送請醫審會鑑定被告傅得虎執行系爭手術有無過失乙節，據該院鑑定結果認：㈠依據2007年由DR.S. Terry Canale &James H. Beaty主編第十一版Campbell’s Operative Orthopedi cs中，由Dr.George W.WoodⅡ主編撰寫50章General Principles of Fracture Treatmeent 骨折治療原則第3047頁描述，開放性骨折屬於骨折急診手術之適應症，依同一教科書由Dr. A.Pa ige Whitte 撰寫，第51章Fractures of theLower Extremi ty（下肢骨折）第3162頁描述，開放性髕股骨折，應緊急開放性復位併內固定。依此，高雄長庚傅得虎醫師對於病人之左側臏骨粉碎性第二型開放骨折施行緊急手術治療，並無疏失。㈡依病人術後X 光檢查及報告，及左側髕骨之復位屬臨床可接受範圍病人於術後一年因骨癒合而拔除鋼釘，96年4 月26日高醫之左膝及及兩側髕骨X 光檢查，結果發現左膝輕度性關節炎兩側髕股為關節炎及左臏骨有陳舊性。97年10月2 日高醫之兩膝X 光檢查。結果發現病人兩膝第二、三級退化性關節炎及左側髕骨有陳舊性骨折輕度變形。綜合上述，並無癒合不良之紀錄，故傅得虎醫師之治療上未發現有何疏失之處。是依上開鑑定報告，被告傅得虎為原告實施系爭手術上並無過失，則原告主張被告傅得虎執行系爭手術有過失是否為真，已有可疑。

⒊再者，一般患者須施行於骨折經復位後仍有缺損，或骨折經治療後遺存不癒合、延遲癒合之情形始須再進行骨移植手術，本件原告經診斷為左髕骨開放性骨折，而依原告之手術記錄單記載「Open wound about 2cm in size」（中譯略為：2 公分的開放性傷口）、「Fixation with 4.5cm cannulated screw + wiring」（中譯略為：使用4.5 公分之中空型螺絲釘及鋼絲固定髕骨）。依上開紀錄，依原告斯時之傷勢，並無須進行骨移植手術，簡言之，原告所受開放性髕骨骨折之傷勢，僅需清創、螺絲釘及鋼絲固定即可，無需進行骨移植手術，是原告主張被告傅得虎執行系爭手術未依循標準作業程序云云，並無理由。況觀諸原告於95年6 月7 日髕骨X 光影像所拍攝之醫學影像，原告左髕骨癒合良好，並無骨裂情形，是原告主張其目前仍存有骨裂情形云云，亦非可採。

⒋另原告主張伊因系爭手術致膀胱受損而尿失禁，可見被告傅得虎執行系爭手術確有過失云云。惟依原告病歷紀錄，原告於96年7 月26日第1 次至高醫泌尿科門診就診時，僅有主訴有恥骨上疼痛、頻尿及夜尿之情，並無陳述伊有尿失禁之記載，倘原告確因系爭受術致受有尿失禁之情，為何伊於述後第1 次至泌尿科就診時，未曾有此主張？甚原告直至97年6月13日之前，亦未曾因尿失禁之問題就診，是原告主張伊因系爭手術致膀胱受損而尿失禁云云，亦無理由。又原告亦無提出證據證明伊事後受有肢體殘障係肇因於系爭手術，況原告於95年1 月23日車禍受傷，致左髕骨開放性骨折，接受被告傅得虎手術治療後，又分別於95年3 月27日至31日、同年6 月8 日至21日於高醫醫院住院治療，而依該院之病歷記載皆認為原告雙下肢為正常，是難認原告直至95年9 月被判定肢體障礙乙節與系爭手術有關。是原告主張伊因系爭手術受有肢體殘障及尿失禁云云，並不足採。而上述鑑定報告，亦採此一相同見解，益徵原告主張被告傅得虎執行系爭手術有過失云云，並無理由。

㈣原告主張其第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症，是否與被告傅得虎為其進行治療行為有因果關係？

⒈原告雖主張伊罹患第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症肇因為被告傅得虎延誤治療等語，然原告就此部分並未提出證據證明，況原告95年3 月17日由訴外人翁聆修醫師診治，依該次門診病歷記錄記載：「Lower back painsince operationand the X ray show the L34 DDD and spondylolisthesisand the left patellar fracture s/p with limited range of motion and suggest medication and PT programafter operation of left patellar」等語（中譯略為：手術之後有下背痛情形，X 光影像分別顯示為第三、四節腰椎椎間盤退化性病變及腰椎滑脫，左髕骨骨折術後左膝關節活動度受限，建議以藥物及物理復健治療）。是依上開病歷紀錄，原告腰椎病狀經另位骨科醫師診治，亦認為是退化性病變，且同樣建議以復健方式進行治療，是以被告傅得虎主張伊無延誤治療原告等語，應可採信。

⒉再者，原告於95年3 月27日前往高醫醫院急診，並於同月28日至31日住院治療，其急診及住院病歷皆記載為「L3、4Spondylolisthesis」，中譯則為「第三、四節腰椎滑脫症」，且高醫醫院於95年3 月27日之X 光影像報告記載「Spondylos is deformans of the T,L spine.degenerative discdisease of L3-4」等語（中譯略為：胸椎及腰椎關節黏連退化、變形。第三、四節腰椎椎間盤退化性疾病），又根據高醫醫院95年3 月28日之脊椎MRI 磁振造影報告，其記載為「Grade 1spondylolithes is of L3 on L4 and OA change ofbilateral L3-4 facet joints with spinal stenosis andL4 nerve rootscompres sion」（中譯略為：第三、四節腰椎第1 階段滑脫及第三、四節腰椎雙邊退化性關節炎，腰椎椎管狹窄及第四腰椎神經壓迫」等語。綜合上開資料，高醫醫院亦認為原告之腰椎疾病係因退化所致。參以原告於95年3 月28日至31日在高醫醫院之住院期間，其雙下肢肌力（muscle power）皆為5 分（滿分）、雙下肢（Lower leg ）深部 肌腱反射正常、直抬腿測試（SLRT）達90°（正常值），其理學檢查（身體檢查）並未有任何肢體障礙或手術後遺症的描述，且高醫醫院給予原告之治療亦為藥物（analgesic ）及復健（rehabilitation）治療。可見高醫醫院對原告腰椎症狀之治療方式均與被告傅得虎相同，益徵被告傅得虎主張伊無延誤治療，並無疏失等語，應可採信。參以上述鑑定報告亦認：「依95年3 月27日腰椎X 光檢查及95年3 月28日磁振造影掃瞄檢查結果，病人之第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症，係由退化係病變所造成。因此，病人之第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症，與傅得虎醫生所為之治療行為無關」等語。綜上，原告於此並未能舉證證明被告傅得虎在實施醫療行為過程中有何疏失，已如前述，則原告主張被告傅得虎有不法侵權行為，並無理由。雖經本院函詢高醫醫院關於原告腰椎病灶原因為何，是否肇因於95年1 月車禍事故等情，據該院函覆稱：王君腰椎病灶係椎骨移位，以外力造成居多等語。惟依上開函文，並無法明確判定原告受有腰椎傷勢肇因於95年1 月車禍事故，自難以上開函文認定原告事後受有腰椎病灶係因系爭車禍事故，逕而推斷被告傅得虎未診斷出原告腰椎傷勢，自有過失一事。

⒌末按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，此有最高法院48年台上字第481 號判例要旨可資參照。被告傅得虎診療過程並未違反醫療常規，且被告傅得虎之醫療行為，與原告有排尿困難、肢體殘障及第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症並無關連，則其請求被告傅得虎及其僱傭人即被告高雄長庚醫院連帶賠償6,317,760 元，自屬無據。

⒍又被告傅得虎為被告高雄長庚醫院之受雇醫師，其為原告施行醫療行為，係基於被告高雄長庚醫院之指派，而非個別與原告訂有醫療契約，故原告依醫療契約，主張被告傅得虎應負不完全給付之賠償責任，於法無據，應予駁回。

㈤原告主張依兩造間醫療契約請求債務不履行之損害賠償，有無理由？按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227 條定有明文，是以債務人須於履約時具有可歸責之事由，方負不完全給付之債務不履行損害賠償責任。又不完全給付係指債務人之給付未符合債之本旨而言。但所稱債之本旨，應係指債務人給付之品質、數量、方法、時期或附隨義務等不合於雙方原約定之意旨，且有可歸責於債務人之行為存在，始應負不完全給付之責任。而病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，受僱於醫療機構之醫師為病患診治，該醫師為該醫療機構關於醫療契約之履行輔助人。經查，被告傅得虎對於原告已盡醫療上之注意義務，本件原告有排尿困難、肢體殘障及第三、四腰椎滑脫及椎管狹窄病症之損害，並非因被告傅得虎醫療行為所致，已如上述，足認被告高雄長庚醫院於履行債務時已盡善良管理人注意義務，無可歸責之處，被告高雄長庚醫院醫院對原告自不負債務不履行損害賠償之責。

㈥原告依不當得利法律關係請求被告高雄長庚醫院返還因系爭手術溢收之2,700 元止痛劑，有無理由？

⒈本件原告於96年1 月31日簽具同意書，要求使用自控式止痛，是被告傅得虎即於醫囑記載「Morphine 80mg + 0.9% NS70ml+ Novamine 2pc for PCA」，中譯略為「自控式止痛：嗎啡80mg +生理食鹽水70ml +止吐藥2 劑」等語，有病人自控式止痛術同意書及醫囑單附卷可參，可認斯時係原告自願同意使用止痛劑。又原告並不否認伊確有使用止痛劑，而觀之被告高雄長庚醫院提出出院收費明細表，其上記載PGG048P （止吐藥Novamine）2pc 2 支46元，PGD028P （嗎啡Morphine）1pc 8 支312 元，PIG016P （生理食鹽水Normal Saline）1pc 1 支26元，S53-103 （技術費用）1 次4,000 元，合計為4,384 元，此與上開醫囑單上記載原告施打之紀錄相符，自難認被告高雄長庚醫院有溢收止痛劑費用之情。

⒉雖被告高雄長庚醫院曾告知原告使用止痛劑3 日費用約為5,500 元，然原告並未舉證證明被告高雄長庚應院曾告知伊上述5,500 元費用係以日計價，則原告主張伊僅有使用一天止痛劑，僅可收取2,750 元，並無理由。

六、綜上所述，原告本於侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告應連帶給付原告6,317,760 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；另依不當得利之法律關係，請求被告高雄長庚醫院給付2,700 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，均無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。

八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。