臺灣高雄地方法院99年度重訴字第12號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第12號

原告

連年發建設股份有限公司

法定代理人

蘇堅梁

訴訟代理人

駱怡雯律師

訴訟代理人

吳政遇律師

被告

吳美

訴訟代理人

呂郁斌律師

被告

吳晃榮

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年6 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按原告或被告無訴訟能力者，應由法定代理人合法代理，此為訴訟成立要件，其有無欠缺，法院不待當事人之主張，應依職權調查之。又按，公司解散後，除因合併、分割或破產而解散外，應行清算程序，了結其法律關係，且在清算範圍內，視為尚未解散，此觀公司法第24條、第25條規定自明。而公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用上開規定，亦為公司法第26條之1 所明定。換言之，公司解散或經撤銷、廢止登記者，均應行清算程序，且在清算完結前，公司之法人人格於清算範圍內仍然存續，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。再按，股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。公司法第322 條第1項及第334 條準用第85條第1 項段亦有明定。經查被告經經濟部於民國90年12月27日以經授中字第09034732100 號函為廢止登記在案，此有被告公司變更登記表在卷可稽（見本院四卷第61頁至第63頁），而被告有召開股東會選任蘇堅樑擔任清算人，亦有被告公司99年11月30日股東臨時會議事錄、出席股東簽到簿附卷可參（見本院四卷第129 頁至第130 頁），揆諸前揭規定，原告以清算人蘇堅樑為法定代理人提起本件訴訟，於法並無不合。

二、本件被告吳晃榮經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：兩造於81年12月30日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由被告吳美提供其所有坐落高雄市○○區○○段3207、3215、3217地號土地、被告吳晃榮提供其所有同段3220地號土地（以下合稱系爭土地），由原告負責在其上興建地下1 層至地上12層之電梯大樓（下稱系爭建物），被告取得系爭建物1 至4 樓及系爭土地應有部分3 分之1 ，原告取得系爭建物餘5 至12樓及系爭土地應有部分3 分之2，並約定於系爭建物使用執照核發之日，被告應即提供必要證件、印鑑等交與陳維傑代書事務所並同意將原告分的土地產權分別移轉予原告或原告指定之第三人。原告於85年10月5 日取得系爭建物使用執照及所有權狀，已依約將系爭建物1 至4 樓所有權依被告指示移轉登記予被告吳晃榮，詎被告遲不將系爭土地應有部分3 分之2 移轉登記予原告，原告起訴請求被告履行，經本院以96年度重訴字第195 號判決原告勝訴確定，兩造於上開判決後之97年3 月26日就系爭土地移轉登記爭議成立和解，並經公證（下稱系爭和解契約），被告方於97年4 月間依系爭和解契約將系爭土地應有部分3 分之2 移轉登記予原告。然被告依系爭合建契約本應於85年10月5 日原告取得使用執照時，將系爭土地應有部分3 分之2移轉登記予原告，卻遲至97年4 月間始履行，而原告就系爭建物5 樓至12樓為預售屋時已售出68戶，出售總價為新台幣（下同）97,378,000元（每戶出售金額詳如附表所示），因被告遲不移轉系爭土地應有部分予原告，致承購戶無法向銀行貸款，造成原告對承購戶違約，因此無法收取買賣尾款，依預售屋出售總價扣除原告已收取之價金29,534,000元（每戶已收取之價金詳如附表所示，嗣於審理中更正為29,614,000元）及建造成本38,764,311元後，原告受有29,079,689元之損害，依被告吳美、吳晃榮提供系爭土地之面積比例分別為409/471 、62/471，被告吳美應賠償25,251,789元，被告吳晃榮應賠償3,827,899 元。為此，爰依給付遲延之債務不履行損害賠償法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠、被告吳美應給付原告25,251,789元，被告吳晃榮應給付原告3,827,899 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面：

㈠、被告吳美辯稱：依系爭合建契約第5 條約定，原告至遲應於84年7 月14日完工並取得使用執照，惟原告係於85年7 月1日申報完工，已逾期超過4 個月以上，依系爭合建契約第18條約定，視同違約，則本案原告所建系爭建物之5 樓至12樓應歸被告所有，被告有權拒絕移轉系爭土地所有權，被告並無債務不履行情事，原告尚且需賠償被告鉅額之違約金。惟兩造為求和諧解決本件糾紛，已於97年3 月26日在公證人面前簽署系爭和解契約，並於契約第5 條載明：「對於本合建事件訴訟之全部爭議，雙方同意以此和解書所載和解條件作為解決全部爭議之合意」，故原告再提起本件訴訟請求損害賠償，自無理由。又原告在87年8 月17日即就所分得系爭建物分5 至12樓中之53戶房屋以信託登記之方式移轉登記予訴外人林太陽，甚至於96年3 月28日將上開53戶房屋提供予訴外人蘇國嘉設定12,000,000元之抵押權，足見原告早已將分得之系爭建物部分挪為私人用途，因而無法對承購戶履行買賣契約；且被告將系爭土地應有部分3 分之2 移轉予原告後，原告不但未向全體購買戶履約，反而將土地出賣予訴外人梁氏資產管理有限公司及蘇國嘉；另系爭建物迄今尚未完工，整棟建物宛如一片廢墟，無水、無電，地下室亦未完成任何車位之歸劃，根本無法使用居住，且依承購戶即訴外人陳郭嘉美、郭美青於87年5 月17日與原告達成調解之調解書記載，以及陳郭嘉美、郭美青向被告提出訴訟之訴狀記載內容，足證原告當初無法交屋之原因，係因原告週轉不靈、工程延宕、迅即倒閉等因素始然；故原告對承購戶違約與被告是否移轉系爭土地所有權無關。況且，縱認原告得請求被告賠償遲延移轉系爭土地之損害，因原告提供予蘇國嘉抵押之53戶房屋業經法院拍賣，此部分用以抵償原告積欠之債務及原告出售系爭土地應有部分3 分之2 所得價金均為原告所受利益，自應予以扣除。另原告主張系爭建物之建造成本為38,764,311元，其所提出之成本試算表，僅為原告單方面製作，不能認為真正，且該試算表諸多大額支出未經原告提出任何支出憑據，而檢附之與訴外人台灣史特麗有限公司所簽訂總額2,514,600 元之買賣合約，則無廠商已交貨及原告已付款之紀錄，均無法證明原告已支出38,764,311元之建造費用等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡、被告吳晃榮未於最後言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本件兩造不爭執事項及爭點：

㈠、不爭執事項：

1、兩造於81年12月30日簽訂系爭合建契約，約定由被告吳美提供其所有坐落高雄市○○區○○段3207、3215、3217地號土地、被告吳晃榮提供其所有同段3220地號土地（即前稱之系爭土地），由原告負責在其上興建地下1 層至地上12層之電梯大樓之系爭建物，被告取得系爭建物1 至4 樓及系爭土地應有部分3 分之1 ，原告取得系爭建物餘5 至12樓及系爭土地應有部分3 分之2 ，並約定於系爭建物使用執照核發之日，被告應即提供必要證件、印鑑等交與陳維傑代書事務所並同意將原告分的土地產權分別移轉予原告或原告指定之第三人。此有系爭合建契約在卷可稽（見本院一卷第15至17頁）。

2、原告於簽訂系爭合建契約後，於82年1 月10日與訴外人連年連發建設股份有限公司（下稱連年連發公司）簽訂「房地委託建築及銷售合約書」，由原告委託連年連發公司於系爭土地內建築定名為「碧雲小築」之地下1 層至地上12層之電梯大樓（即系爭建物），並代理銷售。此亦有上開合約書在卷可參（見本院四卷第151 頁至第153 頁）。

3、原告於85年10月5 日取得系爭建物使用執照及所有權狀（見本院一卷第42頁）。

4、連年連發公司代理銷售原告就系爭建物分得部分共計68戶，總成交金額為97,378,000元，已收價金為29,614,000元，兩者差額為67,764,000元（詳如附表所示，原告就其中編號15即代號C8、編號21即代號D6之「已付金額」均由原先之350,000 元更正為390,000 元，故「合計已付金額」欄更正為29,614,000元，「合計尚欠金額」欄更正為67,764,000元）。此有原告提出之房屋、土地買賣契約65份及本院88年度訴字第1799號判決可參（見本院二、三卷及四卷第182 頁、第197 頁至第213 頁）。

5、原告曾經起訴請求被告移轉系爭土地應有部分3 分之2 予原告，經本院於97年2 月29日以96年度重訴字第195 號判決原告勝訴確定，業經本院依職權調取上開民事卷宗，核閱無誤。

6、兩造於97年3 月26日簽訂系爭和解契約，並經本院所屬民間公證人蕭家正為公證，亦有卷附和解書、公證書可參（見本院一卷第20至24頁）。

7、被告依系爭和解契約之約定，於97年4 月間移轉系爭土地應有部分3 分之2 予原告。

㈡、爭點：

1、本件訴訟原告請求是否業經兩造和解而不得再行提起？

2、承上若否，被告就系爭土地移轉乙事是否應負給付遲延之債務不履行損害賠償責任？

3、承上若是，原告得請求損害賠償金額如何計算？

四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：

㈠、本件訴訟原告請求是否業經兩造和解而不得再行提起？

1、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條分別定有明文。而民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解（最高法院99年度台上字第14號判決意旨參照）。和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620 號判例意旨參照）。換言之，和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參照）。

2、經查，系爭合解契約記載：「本和解書源引於81年12月30日之合建契約書內容即吳美、吳晃榮（以下簡稱甲方）所提供土地高雄縣岡山鎮○○段3027、3215、3217、3220地號計4筆土地與連年發建設股份有限公司，法定代理人蘇堅樑（以下簡稱乙方），雙方所立之合建房屋契約書；乙方已於85年7 月1 日完工並領得高雄縣政府建設局使用執照，後因甲方未配合乙方辦理土地依約辦理持分共有移轉登記等事項，致延遲至今雙方和解而書立本和解書，雙方和解條件如下：一、甲方自簽立和解書完成公證程序之翌日起3 日內應提供上述4 筆土地辦理所有權全部3 分之2 比例移轉登記為持分共有之所需證件予雙方指定之代書，以便辦理所有權移轉登記予乙方或乙方指定之人。惟土地增值稅及過戶費用由乙方負擔。二、乙方負責完成合建房屋之公共設施、水電、電梯初步工程完工符合使用，期限以捌個月為限，乙方應將上開合建房屋中編號5 樓I 棟及H 棟等2 間房屋產權移轉予甲方，惟甲方須負擔房屋契稅及過戶費用。三、雙方同意全部車位分配方式，係以各方持有房屋比例作為依據，即甲方取得全部車位3 分之1 ，乙方取得全部車位3 分之2 。四、雙方所立合建契約書時，乙方給予甲方新台幣300 萬元保證金事件，今由雙方再作成決議，上開保證金抵償乙方向甲方借款新台幣肆拾萬元與承諾增建予甲方吳晃榮所有參層樓房之對價，決議後不得再有任何爭議之。五、本件合建爭議業經台灣高雄地方法院97年2 月29日96年度重訴字第195 號判決在案，甲方同意不上訴，乙方放棄判決主文權益，對於本件合建事件訴訟之全部爭議，雙方同意以此和解書所載之和解條件作為解決全部爭議之合意。六、如有未盡事宜，悉依現有法令作為解決爭議之根據。七、本和解書係經雙方一致同意，於簽署後應辦理公證，互不反悔，雙方各執乙份為憑。」等語，此有該和解契約在卷可參（見本院一卷第23頁至第24頁）。觀諸系爭和解契約首揭該和解契約源於兩造所簽訂之系爭合建契約而來，並指明原告已於85年7 月1 日完工並領得高雄縣政府建設局使用執照，惟因被告未配合辦理系爭土地應有部分移轉登記予原告手續，而有延遲情事，兩造遂行和解而簽立系爭合解契約，約定和解條件如上述，是依系爭和解契約首揭文意，可知兩造係為解決被告遲延移轉系爭土地予原告或其指定之人乙事所生爭議而簽訂系爭和解契約，而兩造既於系爭和解契約書內肯認被告確有遲延移轉系爭土地情事，關於因此可能造成原告損害乙節，亦屬被告遲延移轉系爭土地爭議之一環，自為兩造於簽訂系爭和解契約書均應明確認知之基礎事實，且此由本院96年度重訴字第195 號案件審理中，原告一再主張被告遲延移轉系爭土地達10餘年，致使原告無法辦理系爭大樓預售屋承購戶之銀行貸款，造成原告重大損失達50,000,000元以上，原告公司因此被拖垮等情（見該案卷宗第76頁、第82頁、第120 頁、第126 頁），被告並就原告上開主張予以防禦爭執，亦可證之。是以，兩造於簽立系爭和解契約書前，既曾就被告遲延移轉系爭土地予原告或其指定之人，因此造成原告損害等情，於本院96年度重訴字第195 號審理中案件中予以攻防，嗣經該案於97年2 月29日判決原告勝訴後，兩造方於97年3 月26日簽訂系爭和解契約書，由系爭和解契約首揭文意及前揭事實經過觀之，已堪認定兩造有就被告遲延移轉系爭土地所致原告損害部分一併和解之真意，且參以系爭和解契約第5 條載明：「本件合建事件訴訟（即本院96年度重訴字第195 號民事案件）之『全部爭議』，雙方同意以此和解書所載之和解條件作為解決『全部爭議』之合意」，益徵被告遲延移轉系爭土地所致原告損害之爭議確由兩造合意悉以系爭和解契約解決，要無疑義。準此，被告抗辯原告本件訴訟之請求業經兩造成立和解，可堪採信。

3、又觀諸系爭和解契約所定和解條件，除約定被告應於3 日內提供將系爭土地應有部分3 分之2 移轉予原告或其指定之人所需之證件外，其餘內容亦已變更系爭合建契約原定條款（如土地增值稅、過戶費由原先按雙方分得比例各自負擔變更為被告負擔，系爭建物5 樓部分由原先全歸原告所有變更為其中I 棟、H 棟2 間房屋產權歸被告所有，以及停車位一律以被告取得3 分之1 ，原告取得3 分之2 的比例分配，不再以車位總數是否達24個以上而異其分配比例）或增加系爭合建契約所無約定之事項（如原告簽立系爭合建契約時給付予被告之保證金，用以抵償原告向被告借款400,000 元及承諾增建予被告吳晃榮所有3 層樓房之對價，以及就本院96年度重訴字第195 號民事判決，被告同意不上訴，原告放棄該判決主文權益），顯見系爭和解契約係就系爭合建契約所定被告應於系爭建物使用執照核發之日配合辦理移轉系爭土地予原告或原告指定之人乙事，依上開和解條件創設新的法律關係，以代系爭合建契約之原先約定，故兩造所簽訂之系爭和解契約性質上屬創設性之和解，而非確認原來合建關係之認定性之和解甚明。準此，揆諸前揭判例意旨，針對被告遲延配合辦理系爭土地移轉手續乙事，原告自不得再依原先之法律關係即系爭合建契約主張被告應負遲延責任，而因系爭和解契約並未約定被告應賠償原告此部分損害，堪認原告已於和解時拋棄此項請求權，自不得再請求被告賠償。從而，原告主張因被告遲延移轉系爭土地應有部分3 分之2 致其受有無法收取系爭建物預售屋買賣尾款之損害，依據系爭合建契約請求被告賠償，洵屬無據。

㈡、兩造業已就被告遲延移轉系爭土地所生全部爭議達成創設性和解，原告不得再依系爭合建契約請求被告賠償遲延給付所致損害，已如前述，則關於被告就系爭土地移轉乙事是否應負給付遲延之債務不履行損害賠償責任及原告得請求之賠償金額如何計算等爭點，本院自無庸予以審究論述，附此敘明。

五、綜上所述，原告依據系爭合建契約債務不履行之法律關係，請求被告吳美給付25,251,789元、被告吳晃榮給付3,827,899 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應駁回。

六、本件為判決基礎之事實及法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、所提之證據及調查證據之聲請，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385 條第1 項前段，判決如主文。