臺灣高雄地方法院99年度重訴字第300號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第300號

原告

達茂營造股份有限公司

法定代理人

陳建榮

訴訟代理人

楊申田律師

訴訟代理人

吳淑靜律師

被告

統一木業有限公司

法定代理人

陳宏德

訴訟代理人

陳正男律師

　　　　　　朱淑娟律師

　　　　　　侯勝昌律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國100 年6月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。本件原告主張因向訴外人高雄市政府（即合併前之高雄縣政府）承攬阿公店溪及滯洪池河岸生態工程（下稱系爭工程），而向被告購買系爭工程需用如附表所示之塔巴尼木及塔達木，系爭工程完工後原告遭檢舉其施工之木材非塔達木，造成原告對高雄市政府就系爭工程負瑕疵擔保及不完全給付之損害賠償之虞，故聲請就本件訴訟對高雄市政府為訴訟告知，經核原告所為聲請，合於法律規定，應予准許。復經本院將原告提出之民事告知訴訟狀繕本及開庭通知期日送達於高雄市政府，且經高雄市政府分別於民國100 年3 月21日及100 年4 月20日收受乙節，有送達證書2 紙在卷可稽（見本院卷第166 、170 頁），然高雄市政府均未於本件言詞辯論終結前參加訴訟，合先敘明。

二、原告主張：原告前於94年6 月1 日向高雄市政府承攬系爭工程，而向被告購買系爭工程需用如附表所示之塔巴尼木及塔達木（下稱系爭買賣契約），系爭工程於95年12月12日竣工驗收完畢後，原告遭檢舉於系爭工程使用之塔達木與工程圖說之材料說明規範（下稱系爭規範）不符，經高雄市政府與訴外人即系爭工程之監造單位鴻威國際工程顧問股份有限公司（下稱鴻威公司）會同原告於99年1 月多次至系爭工程施工現場採樣，原告將採樣之木材送請訴外人國立中興大學森林系（下稱中興大學）及訴外人國立屏東科技大學（下稱屏科大學）鑑定之結果，均認系爭工程現場施作之木材非「塔達木」，高雄市政府復於99年4 月1 日召開系爭工程協調會（下稱系爭會議），決議應將系爭工程使用不合系爭規範之木材拆除重作，並選定科皮木為拆除後重作之材料。原告於99年6 月1 日以存證信函催告被告交付合於系爭工程使用之科皮木，被告均置之不理。被告就系爭買賣契約交付不合約定品名之木材，亦欠缺保證品質之瑕疵，原告因被告就系爭買賣契約有不完全給付及債務不履行之情事，造成原告將系爭工程使用未合系爭規範之「塔達木」全數拆除並更換科皮木後，受有支出系爭工程拆除重建費新台幣（下同）12,034,092元之損害。為此，爰依民法第360 條及第227 條之規定，提起本訴等語。並聲明：㈠被告應給付原告12,034,092元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。

三、被告則以：系爭買賣契約之木材均經原告自行送驗確認係塔巴尼木及塔達木後，兩造始簽訂系爭買賣契約，被告自簽約後迄至95年12月12日系爭工程完工經驗收合格止，原告均未反應系爭買賣契約之塔達木有品質不符之情。又原告本應從速檢查受領之物有無瑕疵，況由原告提出中興大學及屏科大學鑑定報告以觀，木材自送鑑至取得報告止僅需時約24日，即便原告收受被告交付之塔達木後，至遲亦應於1 個月內確認木材樹種是否合於系爭買賣契約之約定，原告於99年始通知被告該塔達木未合契約之約定，自有怠於檢查通知義務，依法應視為原告承認受領被告交付之塔達木，自不得要求原告負物之瑕疵擔保責任。況原告所提中興大學及屏科大學之鑑定報告，乃原告自行送鑑，未曾會同被告採樣，尚難遽認中興大學及屏科大學所鑑定之木材係被告依系爭買賣契約交付原告之木材，自難僅憑中興大學及屏科大學之鑑定報告即認被告有不完全給付之情事。再者，被告亦否認原告受有12,034,092元之損害等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

四、兩造不爭執之事項：

㈠原告前於94年6 月1 日向高雄市政府承攬系爭工程，而向被告購買系爭工程需用如附表所示之塔巴尼木及塔達木，各木材之數量、單價及金額亦如附表所示。

㈡系爭工程於94年6 月7 日開工，於95年5 月5 日竣工，於95年6 月28日開始驗收，於95年12月12日驗收完畢，結算工程總價為96,058,000元。

㈢原告於99年6 月1 日以路竹一甲郵局95號存證信函（下稱第95號信函）通知被告，表示原告承攬系爭工程已於95年12月12日竣工驗收完成，但經高雄市政府（即合併前之高雄縣政府）會同監造單位多次至現場採樣送鑑後，原塔達木材質認定不符契約要求，原告受要求應拆除重新施作，被告依兩造買賣契約約定，負有交付合於約定木材之義務，被告於該函送達日起7 日內應處理，逾期將於原告更換完成後向被告請求全部費用。

㈣被告於99年6 月8 日以本院郵局第1092號存證信函（下稱第1092號信函）通知原告，表示原告於系爭工程施作之木料，均經被告將樣本交付原告送鑑確認無訛後，兩造始簽訂系爭買賣契約，工地現場之監工於每次出貨時都確認木頭種類無誤，均同意原告施工，被告無債務不履行情事。

㈤兩造為系爭買賣契約前，原告已先將被告之塔達木送國立嘉義大學（下稱嘉義大學）鑑定，嘉義大學之鑑定報告認該樹種確屬塔達木，兩造始簽訂系爭買賣契約。

㈥系爭工程就塔達木之施工過程，原告於施工前、中及後，均將被告交付之塔達木送嘉義大學鑑定，鑑定結果均認定送鑑木材屬「塔達木」，原告前開三度送嘉義大學鑑定時，均未會同被告。

㈦原告於99年1 月會同系爭工程之監造單位即鴻威公司至系爭工程施工現場取樣後，原告就送中興大學及屏科大學鑑定時，未會同被告。

㈧原告於99年1 月至系爭工程施工現場取樣時，有派訴外人楊清發通知被告。

㈨原告於95年5 月5 日系爭工程完工後，會同鴻威公司在系爭工程施工現場取樣，並自行將取樣之木材送嘉義大學鑑定，嘉義大學於95年7 月7 日之鑑定報告認該樹種確屬塔達木。

㈩原告已將系爭工程施工現場之塔達木全數更換科皮木完畢。訴外人進國企業有限公司已更名為被告。原告於99年7月29日提起本件訴訟。

五、爭執事項：

㈠被告交付原告如附表之塔達木是否確屬「塔達木」（是否品名不符）？有無缺少保證品質或不完全給付之情況？

㈡原告依民法第360 條、第227 條規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任，有無理由？

六、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：

㈠被告交付原告如附表之塔達木是否確屬「塔達木」（是否品名不符）？有無缺少保證品質或不完全給付之情況？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第227 條、第356 條、第360 條分別定有明文。又依民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

⒉原告主張被告於系爭買賣契約中交付之木材非塔達木，其於系爭工程驗收完畢後遭人檢舉始悉上情。又兩造成立系爭買賣契約前、施工中及施工後，雖有將被告之塔達木送嘉義大學鑑定，但首次鑑定時，係被告建議由嘉義大學鑑定，且經鴻威公司同意，而施工中及施工後仍送嘉義大學鑑定乃係信賴嘉義大學首次之鑑定結果。嗣於99年1 月間訴外人法務部調查局嘉義市調站（下稱嘉義市調站）接獲檢舉時，通知兩造共同至系爭工程施工現場就施作之塔達木採樣，嘉義市調站再將採樣之木材送嘉義大學鑑定確認非塔達木後，原告為求慎重，自行另將前揭採樣之木材送中興大學及屏科大學鑑定，結果亦認採樣之木材非塔達木，顯見被告先前有勾結嘉義大學偽造鑑定報告之虞，且被告就系爭買賣契約所給付之木材有瑕疵，具不完全給付之情事，亦欠缺保證品質云云，固提出中興大學及屏科大學之鑑定報告為證（見本院卷第39至46頁）。然為被告所否認，並以前詞置辯。

⒊經查，依系爭工程契約第11條第2 點觀之（見本院卷第21頁），載明乙方（即原告）自備材料、機具、設備在進場前，應將有關資料及可提供之樣品，先送甲方（即高雄市政府）工程司審查，如需辦理檢（試）驗之項目，應會同甲方工程司或其代表人取樣，會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場，足見原告於系爭工程施作之塔達木需先經由高雄縣政府之工程司會同取樣送驗合格後，始得就原告購買之塔達木進行施工。而兩造為系爭買賣契約前，原告已先將被告之塔達木送嘉義大學鑑定，經鑑定確認該樹種屬塔達木，兩造始簽訂系爭買賣契約，且原告就系爭工程關於塔達木之施工過程中，於施工前、中及後，均將被告交付之塔達木送嘉義大學鑑定，鑑定結果均認定送鑑木材屬「塔達木」，而原告前開三度送嘉義大學鑑定時，均未會同被告，又系爭工程於94年6 月7 日開工，已於95年12月12日驗收完畢乙節，為兩造所不爭，堪認原告自系爭工程施作前迄至施工完畢止，已3 次自行取樣，且於被告不知情之情況下，自行將被告交付之木材送嘉義大學鑑定確屬塔達木無誤，況原告自系爭工程開工起至驗收完成止之1 年半期間內將被告之木材送驗至少3 次，應認原告已具相當充裕之時間得檢查自被告處受領之塔達木是否具瑕疵。然原告於99年6 月1 日以第95號信函通知被告，表示被告交付之塔達木不符契約要求，被告依約應另交付合於約定之木材乙節，為兩造所不爭，縱被告交付之木材具瑕疵，惟原告自系爭買賣契約成立前至系爭工程95年12月12日驗收完畢止，已有相當充裕時間可檢查被告交付之木材有無瑕疵如上，自難謂原告就被告交付之木材已盡從速檢查義務，依上開說明，應認原告已承認所受領之物。至原告主張初次鑑定係由被告建議送嘉義大學，被告與嘉義大學有勾結偽造鑑定報告之虞云云，則為被告否認，而原告未曾提出具體證據證明被告曾建議送鑑單位以實其說，且原告於本院審理中自承原告經鴻威公司同意於木材進場前送嘉義大學鑑定等語（見本院卷第179 頁），換言之，原告是否選定嘉義大學為鑑定機構取決於鴻威公司是否同意，且原告三度取樣送嘉義大學鑑定時均未會同被告如前，衡情，被告自無從知悉及干預原告取樣方式，亦無從得知原告選定之送鑑單位，本院尚難遽認被告有與嘉義大學勾結以偽造鑑定報告之情，原告此部分主張，自非可採。

⒋次查，原告主張嘉義市調站於99年1 月通知至系爭工程施工現場取樣時，被告有會同取樣，但由嘉義市調站將木材送嘉義大學之鑑定報告及原告提出中興大學及屏科大學鑑定報告，均認現場取樣木材非塔達木，則為被告否認，並辯稱嘉義市調站有通知被告到場，但被告當日之出席代表遭原告斥回等語。而依原告提供99年之取樣照片觀之（見本院卷第119 、121 、123 、126 、129 、132 、135 、187 頁），被告於取樣日有派員出席，但原告於系爭工程不同地點取樣時，取樣之木材上僅註記原告代表與鴻威公司代表，倘上開木材取樣時，被告代表有在場，衡諸常情，原告為證明確以被告交付之木材施工以減少兩造日後爭議，自無可能未同時要求被告代表於取樣木材上簽名，則被告辯稱當日派員代表遭原告斥回應屬可採。又原告於99年1 月至系爭工程施工現場取樣後，原告就送中興大學及屏科大學鑑定時，未會同被告乙節，為兩造所不爭，且被告代表於99年1 月間未參與系爭工程現場木材之取樣過程如前，則原告所提中興大學及屏科大學之鑑定報告非法院囑託所為之鑑定，且為被告否認，自不得遽為不利被告之認定。另本院依原告聲請分別向高雄市政府水利局、嘉義市調站及高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）調取99年1 月間取樣木材送嘉義大學之鑑定報告，分別經高雄市政府水利局及高雄地檢署函覆本院稱：嘉義大學之鑑定報告係94年12月2 日及95年6 月26日製作，鑑定結果均認該木材屬塔達木等情（見本院卷第145 至147 、203 至205頁），是本件查無系爭工程施工現場於99年1 月間採樣送嘉義大學之鑑定報告，則原告主張99年1 月間採樣木材經嘉義市調站送請嘉義大學鑑定認非塔達木云云，自不足採。

⒌再查，原告已將系爭工程施工現場之塔達木全數更換科皮木完畢乙節，為兩造所不爭，則本院已無從至系爭工程現場重新採樣以鑑定木材種類，且原告自承已拆換木材僅存留部分，其餘均贈與他人（見本院卷第198 頁），然被告否認該木材為被告因系爭買賣契約所交付（見本院卷第208 頁），原告亦未能提出具體證據證明原告現留存之木材係被告所交付，是本件並無具體證據證明被告依系爭買賣契約交付之木材非塔達木，則原告主張被告未依約交付塔達木云云，即非可採。

㈡原告依民法第360 條及第227 條規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任，有無理由？原告並未舉證證明被告依系爭買賣契約交付之木材非塔達木如前，自難遽認被告有債務不履行之情事，則原告主張依民法第360 條及第227 條規定，請求被告負債務不履行損害賠償責任云云，自屬無據。

七、綜上所述，原告依據民法第360 條及第227 條之規定，請求：被告應給付原告12,034,092元，及自99年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。原告雖請求傳喚證人即原告經理廖國慶證明系爭工程施工木材係被告交付及目前原告留存木材亦屬被告交付云云，然原告自承廖國慶因系爭工程遭人檢舉一事已到嘉義市調站製作筆錄（見本院卷第180 頁），且廖國慶就本件訴訟與原告具相當利害關係，自難期待廖國慶為客觀證述，況系爭工程採樣之木材送嘉義大學鑑定後，均認定該木材屬塔達木如前，本院自無傳喚廖國慶作證之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。