高雄簡易庭100年度雄訴字第9號

• 裁判案由: 回復原狀
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 高雄簡易庭
• 裁判日期: 101 年 03 月 21 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　100年度雄訴字第9號原　　　告　蔡淑娟
蔡淑玲
李美雲
共　　　同
訴訟代理人　黃小舫律師
被　　　告　台灣大哥大股份有限公司
法定代理人　蔡明興
訴訟代理人　簡珮如
陶秋菊
被　　　告　遠傳電信股份有限公司
法定代理人　徐旭東
訴訟代理人　翁文超
李先進
被　　　告　威寶電信股份有限公司
法定代理人　許勝雄
訴訟代理人　簡竹君
複　代理人　董孝文
被　　　告　吳妍儀
訴訟代理人　林伯祥律師
複　代理人　溫大瑋律師
被　　　告　陳宏成
上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國101 年2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告台灣大哥大股份有限公司應將門牌號碼高雄市○○區○○街四十三巷六號頂樓建物（基地坐落高雄市○○區○○段六二九、六三○地號土地）之屋頂平臺如附圖編號D 部分，面積五平方公尺之行動電話基地台及其附屬機具設備拆除，並將該部分屋頂平臺返還原告及其他共有人。
被告遠傳電信股份有限公司應將前項建物之屋頂平臺如附圖編號E 部分，面積五平方公尺之行動電話基地台及其附屬機具設備拆除，並將該部分屋頂平臺返還原告及其他共有人。
被告威寶電信股份有限公司應應將第一項建物之屋頂平臺如附圖編號C 部分，面積六平方公尺之行動電話基地台及其附屬機具設備拆除，並將該部分屋頂平臺返還原告及其他共有人。
被告台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、威寶電信股份有限公司應將第一項建物之屋頂平臺如附圖編號A 、B 部分，面積各為一、十六平方公尺之行動電話基地台天線及其他附屬機具設備拆除，並將該部分屋頂平臺返還原告及其他共有人。被告陳宏成應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各新臺幣壹拾萬捌仟陸佰陸拾貳元、給付原告李美雲壹拾叁萬陸仟柒佰壹拾元，及均自民國一○○年八月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告台灣大哥大股份有限公司、被告遠傳電信股份有限公司、被告威寶電信股份有限公司各負擔百分之十七，被告陳宏成負擔百分之十九；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告台灣大哥大股份有限公司如以新臺幣壹拾肆萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告遠傳電信股份有限公司如以新臺幣壹拾肆萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項得假執行。但被告台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、威寶電信股份有限東司如以新臺幣肆拾玖萬叁仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項得假執行。但被告陳宏成如分別各以新臺幣壹拾萬捌仟陸佰陸拾貳元為原告蔡淑娟、蔡淑玲，以新臺幣壹拾叁萬陸仟柒佰壹拾元為原告李美雲預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹.程序事項：
一、被告陳宏成經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。經查：原告原起訴請求被告台灣大哥大股份有限公司、威寶電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司（下各稱台哥大公司、威寶公司、遠傳公司；合稱電信業者）拆除如附圖編號A 至E 所示基地台及附屬機具設備，將占有頂樓平臺部分返還全體共有人外，並請求被告吳妍儀返還出租頂樓平台之利益，嗣分別於100 年6 月21日、同年8 月3 日具狀聲請追加原告李美雲及被告陳宏成，請求返還出租頂樓平臺之利益，核屬聲明之擴張，且請求之基礎事實均為請求拆除建物屋頂平臺上之行動電話基地台及附屬設備，並返還如附圖所示之建物屋頂平臺予全體共有人，暨給付不當得利，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：（見本院卷一第3-5 、209-212 頁；卷二第156-162 頁）坐落高雄市○○區○○段629 、630 、631 地號上門牌號碼高雄市○○區○○街43巷6 號、2 號及球場路文中一巷24號之建物為真善美大廈（下稱系爭建物），區分所有權人有伊3 人、被告吳妍儀、訴外人徐珮玲、黃慧菁、涂建鴻、吳秋芳共8 人。詎被告陳宏成、吳妍儀明知系爭建物頂樓平臺為區分所有權人所共有，且未定分管契約，竟未得同意，將之出租予被告電信業者（租賃情況及請求金額暨其計算式如附表所示）。被告電信業者無權占有如附圖編號A 至E 系爭建物之屋頂平臺，侵害伊之所有權，爰依民法第767
條、第82 1條提起本訴，請求被告電信業者拆除所設置之行動電話基地台及附屬設備，並返還屋頂平臺予全體共有人，並依不當得利之法律關係請求被告吳妍儀、陳宏成返還如附表所示出租頂樓平臺所得租金之利益。並聲明（見本院卷二第156-15 7頁）：
（一）被告台哥大公司應將系爭建物頂樓平臺如附圖編號D （面積5 平方公尺）所示行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並返還原告及其他共有人。
（二）被告遠傳公司應將系爭建物頂樓平臺如附圖編號E （面積5 平方公尺）所示行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並返還原告及其他共有人。
（三）被告威寶公司應將系爭建物頂樓平臺如附圖編號C （面積6 平方公尺）所示行動電話基地台及附屬機具設備拆除，並返還原告及其他共有人。
（四）被告電信業者應將系爭頂樓平臺如附圖編號A 、B 所示（面積各為1 、16平方公尺）行動電話基地台天線及其他附屬機具設備拆除，並返還原告及其他共有人。
（五）被告吳妍儀應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各95,331元，原告李美雲119,939 元，及各自原告100 年8 月2 日民事聲請狀繕本送達被告吳妍儀之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
（六）被告陳宏成應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各108,662 元，原告李美雲136,710 元，及各自100 年8 月2 日民事聲請狀送達被告陳宏成之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
（七）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告各以：
（一）被告台哥大公司：（見本院卷二第11-17 、220-228 頁；卷三第160-185頁）
1.系爭建物100 年2 月17日之區分所有權人會議已決議通過出租樓頂平臺予伊架設基地台，並授權被告吳妍儀代表簽約並收取租金，伊與吳妍儀簽定之租約既經區分所有權人會議之決議確認，要屬合法有效，伊占用系爭頂樓平臺自有合法權源。
2.又目前蜂巢式大哥大系統，是將服務區域分割成一塊塊小型地理區，每地理區分由一個基地台服務，而此基地台是在低功率狀態下運行，故系統中間隔適當距離的其他基地台可重複使用相同的無線頻道。行動電信基地台係為細分成小區域且於低功率之狀態下運行，並非如一般廣播電台或電視發射台擁有強大發射功率，顯見被告台哥大所架設之基地台係屬於低功率之電信設備，非「強波發射設備」，不適用公寓大廈管理條例第33條第2 款，無須得頂層區分所有權人之同意。
3.再者，伊之基地台及相關設備均架設在系爭建物昌武街43巷2 號之樓頂平臺，該頂樓住戶為被告吳妍儀，未與原告李美雲所有之昌武街6 號建物屋頂有直接接觸，即便認定本件有公寓大廈管理絛例第33絛第2 款規定之適用，亦無須取得原告李美雲之同意。
4.況且，被告台哥大公司係於95年1 月10日與當時之頂層區分所有權人即被告陳宏成（吳妍儀之前手）簽定租約，承租系爭樓頂平臺架設基地台，當時有取得原告李美雲之同意，且於前開租約履行期間，原告李美雲從未提出反對之意。嗣後租約屆滿，被告台哥大公司與被告吳妍儀重新於99年間簽訂租約，亦有徵得原告李美雲之同意，則原告李美雲自應受其同意之意思表示所拘束，不得任意反悔變更，現原告李美雲於伊設置基地台長達數年後，始不同意100 年2 月17日區分所有人會議之出租決議，有違誠信原則。
5.又原告提起本訴請求伊拆除所架設之基地台及相關設備等，除伊需另覓架設處所外，系爭建物日後之公共基金收入勢將減少，一般公眾收訊之權利亦將受損害，足證原告提起本訴違反公共利益，顯屬權利濫用甚明。
6.綜上，伊與被告吳妍儀之租約效力業經100 年2 月17 日
區分所有權人會議決議確認，要屬合法有效，伊依該租約使用系爭樓頂平臺，自屬有權占有。
7.並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利判決，願供擔保免予假執行。
（二）被告威寶公司：（見本院卷一第54-57頁；卷二第54-58）被告威寶電信公司係於96年間，和住戶徐珮玲簽訂基地台租約。嗣於99年間和徐珮玲終止租約，改與被告吳妍儀簽約。系爭建物100 年2 月17日之區分所有權人會議已決議通過出租樓頂平臺予伊架設基地台，並授權被告吳妍儀代表簽約並收取租金，伊與被告吳妍儀簽定之租約既經區分所有權人會議之決議確認，要屬合法有效，伊占用系爭頂樓平臺即有合法權源等語，茲為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（三）被告遠傳公司：（見本院卷第133-134 、227-228 頁；卷二第130-132 頁）系爭建物100 年2 月17日之區分所有權人會議已決議通過出租樓頂平臺予伊架設基地台，並授權被告吳妍儀代表簽約並收取租金，伊與吳妍儀簽定之租約經區分所有權人會議決議確認，且伊設置之基地台係置於被告吳妍儀昌武街2 號之樓頂，未直接接觸原告李美雲所有昌武街6 號房屋樓頂，無須得其同意，是出租決議既得被告吳妍儀同意，當屬合法有效，伊占用系爭頂樓平臺係有合法權源等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（四）被告吳妍儀：（見本院卷一第149-159 、250-257 頁；卷二第89-97頁；卷三第146-152頁）
1.伊分別自97年3 月15日及99年11月1 日起，將系爭頂樓平臺出租予被告電信業者架設地基台及附屬設備使用，租期均5 年，除簽約當時得多數住戶同意外，該租約並於100
年2 月17日之區分所有權人決議追認通過，出租行為合法。
2.因系爭建物僅7 戶，未成立管理委員會，亦未訂定規約，多年來電梯、水塔、樓梯間電燈等公共設備維修費用，均由訴外人吳曜明（即被告吳妍儀之父）先行代墊（尚未向各住戶求償），惟此費用長久來已為一筆負擔。是自95年起，吳曜明便與其他住戶商量出租頂樓平臺，以租金收益作為公共費用，經同意後推舉伊代表與電信業者簽約，故基地台均架設在伊所有之昌武街2 號4 樓頂樓。
3.嗣為求程序周延杜絕爭議，被告吳妍儀以召集人身分分別於100 年1 月19日、100 年2 月17日召開區分所有權人會議，表決討論「擬將本大樓頂樓平臺出租予行動電話業者架設基地台」議案，依公寓大廈管理條例第32條第1 項規定，作成同意出租之決議，是伊出租頂樓平臺予電信業者一案已通過追認，出租即為合法。
4.又基地台等設備實際均設置在伊所有昌武街43巷2 號之頂樓，僅需得伊同意即可，無須得到昌武街43巷6 號之頂樓所有權人即原告李美雲之同意。縱認該出租決議應得原告李美雲之同意始生效力，因其早於99年11月4 日在有關出租頂樓平臺予電信業者之同意書上簽名用印，雖其於100
年2 月17日之區分所有權人會議中表示不同意，基於禁反言原則，亦應認原告李美雲於99年11月4 日之同意已先為生效，不因其後再為反對表示而受影響。
5.縱認出租決議未經原告李美雲之同意而無效，然伊於99年11月4 日即依修正後民法第820 條第1 項規定取得過半數且應有部分亦過半之共有人同意，出租共有頂樓平臺之管理行為即屬合法，伊收取租金即非無法律上之原因，原告請求被告電信業者拆除設備並向伊請求返還不當得利，均無理由。
6.退步言，縱認伊無權出租頂樓平臺而應返還不當得利予原告，惟伊自97年起代住戶墊付電梯養護費用145,900 元、公梯及水塔清潔費24萬元、地下室抽水及發電機維修費431,000 元，共計816,900 元。則原告自應就上開公共費用依其應有部分比例負擔之，原告各依其應有部分應償還該費用予伊之金額各為: 蔡淑娟、蔡淑玲各100,642 元（計算式均為: 816,900 元x1232/10000 =100,642元），李美雲126,620 元（計算式: 816,900 元x1550/10000=126,620 元）。故縱認原告主張不當得利有理由，伊應支付不當得利數額為：原告蔡淑娟、蔡淑玲各95,331元，原告李美雲利119,939 元，二者經抵銷後，伊無需支付原告任何金錢。
7.並聲明：原告之訴駁回。
（五）被告陳宏成未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀答辯略以（見本院卷二第169-173 頁）：伊於94年11月1 日起至99年10月31日間將系爭頂樓平臺出租予被告台哥大公司架設基地台使用，每月收取租金18,0 00 元。伊除原告蔡淑娟、蔡淑玲未居住此處而無法徵得其意見外，同意之住戶有原告李美雲、徐佩玲、吳秋芳、黃彗菁、涂健鴻及伊共計6 戶，應有部分共7536/10000，共有人數及應有部分均過半，符合修正後民法第820 條第1 項多數決之規定，自屬合法，若適用公寓大廈管理條例第33條第2 款規定，伊亦有得頂樓所有權人即原告李美雲之同意，原告請求不當得利給付無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；願意供擔保免為假執行宣告。
三、兩造爭點整理：（參兩造爭點整理狀：原告部分見本院卷二第189-191 頁；被告吳妍儀見本院卷二第174-176 頁；被告台哥大公司見本院卷二第222-223 頁：被告遠傳公司見本院卷二第210 頁；被告威寶公司見本院卷三第4 頁）
（一）不爭執之事項：
1.系爭建物坐落高雄市○○區○○段629 、630 、631 地號土地上，為一雙拼電梯之「真善美大廈」，共7 戶，區分所有權人共8 人：原告3 人（蔡淑娟、蔡淑玲共有1 戶）、被告吳妍儀、訴外人徐珮玲、黃慧菁、涂健鴻、吳秋芳。其中被告吳妍儀、原告李美雲為頂樓所有權人。應有部分為：蔡淑娟、蔡淑玲各1232/10000；李美雲、吳妍儀各1550/10000 ； 徐珮玲、黃慧菁、涂健鴻各為1074/10000；吳秋芳1214/1 0000 。
2.系爭建物之區分所有權人未成立管理委員會，亦未訂定住戶規約，其頂樓平臺為共有且共同使用。
3.系爭頂樓平臺有被告電信業者設置之行動電話基地台及其附屬機具設備，其占用情形如下：
⑴如附圖所示編號D 部分（面積5 平方公尺）為被告台哥大公司占用。
⑵如附圖所示編號E 部分（面積5 平方公尺）為被告遠傳公司占用。
⑶如附圖所示編號C 部分（面積6 平方公尺）為被告威寶公司占用。
⑷如附圖所示編號A 、B 部分（面積各為1 、16平方公尺），為被告電信業者共同占用。
4.關於被告吳妍儀將頂樓平臺出租予被告電信業者議案，業經住戶召開100 年1 月19日、100 年2 月17日區分所有權人會議，依公寓大廈管理條例第32條1 項規定決議通過。5.原告李美雲（頂樓所有權人之一）曾於99年11月4 日於同意書簽名表示同意出租頂樓平臺予出租業者。而於100 年1 月19日召開區分所有權人會議時未出席，嗣於同年2 月17日之區分所有權人會議中出席並就出租決議表示反對。6.被告吳妍儀自97年3 月15日起至102 年3 月14日將系爭頂樓平臺出租予被告遠傳公司設置行動電話基地台及其附屬設備，租金每年收取29萬元；自99年11月1 日起至10 4年10月31日出租予被告台哥大公司、威寶公司，租金分別為每月18,000元、14,000元。
7.如原告對被告吳妍儀主張不當得利有理由，則就出租予被告台哥大所得利益部分，被告吳妍儀應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各8,870 元、原告李美雲11,160元；出租予被告遠傳公司所得利益部分，被告吳妍儀應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各86,461元、原告李美雲108,779 元。（見本院卷二第218 頁）
8.原告未曾支付系爭大廈之公共事務費用。
（二）本件之爭點：
1.被告電信業者應否拆除如附圖編號A 至E 所示之基地台暨附屬設備，並各返還占有部分予共有人全體？
⑴本件出租議案應適用民法第820 條之規定，抑或公寓大廈管理條例之規定？
⑵上開設備是否為「無線電台基地台等類似強波發射設備」，而有公寓大廈管理條例第33條之適用？
⑶原告李美雲是否為公寓大廈管理條例第33條第2 款所定之「頂層區分所有權人」？出租決議是否應得其同意？⑷原告李美雲不同意該出租決議有無權利濫用或違反誠信原則？
2.被告吳妍儀將系爭屋頂平臺出租予被告電信業者並收取租金，是否構成不當得利？應返還金額若干？
3.被告陳宏成將屋頂平臺出租予被告台哥大公司並收取租金，是否構成不當得利？應返還金額若干？
四、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）本件應適用民法第820 條之規定，抑或公寓大廈管理條例之規定？
被告吳妍儀辯稱出租議案依依民法820 條規定通過而有效云云，然按公寓大廈管理條例係屬民法之特別法，為加強公寓大廈之管理維護，提昇居住品質，應優先適用公寓大廈管理條例，於該條例所未規定或與其規定要件不符者，始回歸適用民法之規定，此觀公寓大廈管理條例第1 項第2 項規定：「本條例未規定者，適用其他法令之規定」自明。本件住戶就系爭頂樓平臺未訂定分管契約，而為其住戶共同使用部分，為兩造所不爭執，則出租系爭頂樓平臺雖屬公寓大廈共用部分之管理行為，亦屬民法第820 條第1 項所定之共有物管理行為，然因公寓大廈管理條例對此有特別規定，故應優先適用之。是本件被告電信業者既以其與吳妍儀訂定之租約為占有之權源，則審究該出租議案是否合法有效，自應依公寓大廈管理條例認定之。被告吳妍儀前開抗辯，顯屬誤會。
（二）被告電信業者所設置者是否為「無線電台基地台等類似強波發射設備」，而有公寓大廈管理條例第33條之適用？
1.按公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。區分所有權人會議之決議，未經依上開程序辦理者，不生效力。公寓大廈管理條例第33條第2
款定有明文。
2.被告電信業者均不爭執其等設置於系爭頂樓平臺者，係屬「無線電台基地台」（見本院卷三第267-268 頁），則依前開規定，「無線電台基地台」既為「類似強波發射設備」之例示性規範，自有公寓大廈管理條例第33條第2 款規定之適用。
3.被告電信業者雖辯稱上開設備非強波設備，並引相關資料為證，然參酌上開公寓大廈管理條例第33條第2 款規定為92年12月31日修正時新增，立法目的在於保護具利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層之區分所有權人以事不關已而以多數決方式強行通過公寓大廈之外牆面、樓頂平臺設置廣告物或設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人權益，而關於公寓大廈樓頂平臺或屋頂，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，始需應經頂層區所有權人同意。準此，縱被告抗辯該基地台等設備非強波設備等情為真，然以基地台之設備勢必佔據頂層空間，使住戶使用空間受限，屋頂平臺之構造設計更有其原有功能，其使用應按其本來之用法使用之，不容任意加蓋任何事物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，而基地台之設置復與頂層廣告物之設置有相類似之情形，故縱然確無強波干擾，亦應與廣告物之設置為相同之解釋較為妥適，更何況上開規定已將無線電台基地台以例示規範之立法例為之，自有公寓大廈管理例第33條第2 款規定之適用，應屬無疑。被告此部分抗辯，並無足取。
（三）原告李美雲是否為公寓大廈管理條例第33條第2 款所定「頂層區分所有權人」？該出租決議應否得其同意？
1.被告抗辯其設置之無線電基地台等設備與原告李美雲所有昌武街43巷6 號頂樓之房屋未直接接觸之事實，固有本院勘驗測量筆錄及現場照片在卷可稽（見本院卷一第202-207 頁）。然查，系爭建物為一雙併大廈，雖門牌號碼編列有昌武街2 號及6 號，但有共同之基礎、主要樑柱、承重牆及屋頂，且原告李美雲所有上開房屋與該大廈其他房屋共7 戶，同屬前高雄縣政府工務局83高縣建局建管字第
1449 號 使用執照所興建之大廈之一部，有系爭建物第二類謄本在卷可參（見本院卷一第24-35 頁）。再者，昌武街43巷2 號、6 號之住戶係一同討論該大廈之公共事務，並有共用之電梯，地下室亦互通等情，為兩造所不否認（見100 年6 月21日言詞辯論筆錄；本院卷二第119 頁），系爭建物自符合公寓大廈管理條例第3 條第2 款所定「數人區分『一建築物』而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權」之情形甚明，則該建築物頂樓天花板以上之空間，皆屬屋頂之範圍，是不論該基地台等設備坐落樓頂之何位置，系爭建物無論是昌武街2 號或是6
號之頂層，任一之頂層區分所有權人均應認係公寓大廈管理條例第33條第2 款所定之「頂層區分所有權人」。
2.況且，被告電信業者設置在如附圖編號A 、B 部分之天線等設備，係坐落頂樓平臺突出之處，其垂直下方之頂樓房屋與基地台間亦尚有一屋突相隔，亦有上開勘驗測量筆錄及現場照片可佐，則若如被告所辯，則區分所有權人會議作成同意設置無線電台基地台等設備之行為時，豈非無需經任何區分所有權人同意，而有失公寓大廈管理條例第33條第2 款立法之本意？是渠等以上開基地台等設備與原告李美雲房屋天花板未直接接觸，抗辯其非公寓大廈管理條例第33條第2 款所定之頂層區分所有權人，而認出租決議無須得其同意，應無可取。臺灣高等法院98年度第231 號判決亦同此見解。
（四）原告李美雲不同意出租決議有無權利濫用或違反誠信原則？
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148 條第1 項固有明文；惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。
2.經查，原告請求被告電信業者應回復原狀之頂樓平臺之面積合計雖僅33平方公尺，且其中置於屋頂突出物上方如附圖編號A 、B 部分，面積即占17平方公尺，此經本院會同地政機關勘驗測量明確，有勘驗筆錄、相片及土地複丈成果圖（見本院卷一第202-207 、221 頁）附卷可稽，堪認原告於行使權利後，可得利用之經濟價值非高，然被告電信業者租用系爭屋頂平臺之目的，乃設置無線電信通訊之基地台及其附屬設備，已如前述，雖被告電信業者提出相關資料說明設置之基地台無明確數據證明其對身體有害，然仍為目前社會之一般大眾普遍之疑慮，而該設置既造成原告心理層面之影響，影響其主觀上使用房屋之權利，其請求拆除，尚難認為專以損害他人為目的。
3.再者，92年12月31日既修正公寓大廈管理條例第33條第2
款規定如前所述，是應尊重頂樓區分所有權人之意願，而有限縮公共利益之必要。且被告電信業者於本件權利之行使，縱將影響渠等所提供鄰近居民通訊之品質，然其非不得另覓其他適合之地點以為設置。從而，被告抗辯原告李美雲不同意出租議案係屬權利濫用，即屬無據。
4.至被告抗辯：原告李美雲曾於上開區分所有權人會議召開前之99年11月4 日於吳妍儀代為出租頂樓平臺之同意書上簽名，基於誠信原則，自不得再對100 年2 月17日區分所有權人會議之出租議案表示反對云云，原告李美雲則主張：99年11月4 日當時尚未有出租決議存在，伊於決議後當可為同意與否之表示等語。本件原告李美雲固曾於區分所有權人會議召開前就出租事宜在同意書上簽名表示同意，然按公寓大廈管理條例之設置，係針對公寓大廈之住居型態，為求個人權利與公共利益之平衡，而就住戶權利義務及管理維護等事項為規範，而其中關於共同事務規範應以召開會議之方式決之者，即是為使住戶能在權利制衡之框架下，進行資訊分享、充分討論，以求決定之正確性。而議事活動亦當依議事規則運轉，並依規定認定決議之效力，以避免會而不議、議而不決、決而不行之弊。會議之召開當有其價值存在，是住戶於召開會議前後所表示之意見縱有不同，尚難認即有反於誠信原則。再者，公寓大廈管理條例第33條第2 款係對區分所有權人會議決議之效力限制，是該條文之適用，以有召開區分所有權人會議及作成決議之事實為前提。而本件事涉基地台等設備之設置，其對健康究竟有害與否，仍為一般大眾普遍之疑慮，亦如前述，則原告李美雲出席100 年2 月17日區分所有權人會議，復就同意出租之決議，依上開公寓大廈管理條例第33條第2 款規定為同意與否之決定，於法並無不合，無須受其99年11月4 日簽署同意書之表示之限制。被告此部分抗辯，亦不足取。
（五）小結：按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條、第821 條定有明文。本件原告為系爭頂樓平臺之區分所有權人，而被告電信業者占用該屋頂平臺各如前開兩造不爭執事項（三）所示之位置及面積，且其占有權源之租賃契約對全體區分所有權人不生效力，已認定如前，是其占有自屬無權占有。從而，原告依民法第767 條、821 條規定，請求被告電信業者拆除基地台及其附屬設備，並將占用部分返還原告及其他共有人全體，並聲明如主文第1 至4 項所示，於法並無不合。
（六）被告吳妍儀將系爭建物之屋頂平臺出租予被告3 家電信公司並收取租金，是否構成不當得利？應返還金額若干？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求為民法第821 條所明定，惟請求不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號裁判意旨參照）。查被告電信業者無權占有系爭屋頂平臺如附圖編號A 至E ，已如前述，而被告吳妍儀就該部分無法律上之原因受有自被告電信業者取得之租金利益，應按原告對系爭屋頂平臺之應有部分返還之。次查，依應有部分計算後（如附表編號2 至4 所示），就出租予被告台哥大所得利益部分，原告主張被告吳妍儀應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各8,870 元、原告李美雲11,160元；出租予被告遠傳公司所得利益部分，被告吳妍儀應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各86,461元、原告李美雲108,779 元，為被告吳妍儀所不爭執（見本院卷二第218 頁），則原告依該比例請求前開租金收益之不當得利，自屬有據。
2.又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334
條定有明文。被告吳妍儀抗辯：伊自97年起代住戶支出電梯養護費145,900 元、公梯水塔清潔費24萬元、地下室抽水及發電機維修費431,000 元，共816,900 元云云，原告雖不爭執吳妍儀有代墊費用，且原告未曾支出公共費用之事實（見100 年8 月25日言詞辯論筆錄；本院卷二第218
頁），惟就被告吳妍儀得抵銷之金額有爭執。經查：
⑴被告吳妍儀提出之尊第有限公司免用統一發票收據、百朝股份有限公司出具之電梯保養收費明細表、安昌環保工程有限公司請款單之影本在卷可憑（見本院卷二第1-115 頁；前開公司以下各簡稱為尊第公司、百朝公司、安昌公司）。並有本院依職權向百朝公司調取之收費表、電梯保養契約書、統一發票（見本院卷三第15-101頁）在卷可稽。⑵依被告吳妍儀聲請傳訊之證人吳耀州到庭結證稱：①我之前在尊第公司擔任經理，被派至真善美大廈負責淹水處理、電梯保養清潔。上開尊第公司之收據是在被告吳妍儀支付費用後，我交付給吳妍儀的等語。②（經本院提示原告請其他業者估價後所提出之報價單、估價單）系爭建物很容易淹水，淹水過好幾次，每次有淹水至少需動用抽水機3 台，還要作清潔工作，處理時間通常需約5 至6 天，1
次抽水費用約需5 萬多，不可能像上開估價單所示這麼便宜。印象中淹水如使發電機、馬達毀損，也要修理，修理費用沒有一定，要看損壞位置，如果是電源控制盤更換就要3 萬元等語。（見100 年9 月29日言詞辯論筆錄；本院卷三第108-112 頁）
⑶依被告吳妍儀聲請傳訊之證人林詩芊到庭結證稱：①我在安昌公司任職10年了，真善美大廈之電梯、水塔清潔工程有好多年都是由安昌公司處理，是我派工的。上開請款單是安昌公司開立，由我承辦，只是約略開，實際上該大廈支付的費用不止這些，付費事宜是跟吳曜明接洽（即被告吳妍儀之父）等語。②費用的計算要看情況，電梯或水塔間隔愈久清理，就越難清理，費用也就越高，系爭建物的水塔很老舊，底部瓷磚水泥有漸漸剝落情況，這部分不好處理，費用也會隨其漸漸剝落情況逐年遞增，幾千元到上萬元不等。③（經本院提示原告請其他業者估價後所提出之報價單、估價單）這種工程沒有公定價，報價多少跟客戶要求的工作內容有關，工程有粗有細，公梯清潔可以只用拖把拖，但安昌公司是連同蜘蛛網、窗戶甚至鞋櫃都會移開清理等語。（見100 年9 月29日言詞辯論筆錄；本院卷三第114-115頁）
3.本院參酌上開單據及證人之證述，堪認被告吳妍儀辯稱有代墊公共費用共816,900 元之事實可採。原告雖主張：經伊向其他單位請求估價，與被告吳妍儀主張之費用差距甚大，上開費用太高不合理等語，並提出一誠清潔有限公司出具之報價單、恕成行估價單等件為證（見本院卷二第
192-194 頁）。然系爭建物確因電梯、水塔及淹水修復等維護管理事項有上開費用之支出，且收費方式及該報價並無不合理之處等情，業經證人吳耀州前開⑵－②、林詩芊上開⑶－②③之證述明確，且經本院函詢尊第公司是否確曾派吳耀州負責真善美大廈地下室抽水、馬達及發電機維修事宜及收受款項等，經尊第公司函復：伊確實全權委由前任經理吳耀州處理真善美大廈地下室積水修復事宜，且所報維修金額共431,000 元，亦與伊實際收受之款項相符等語（見本院卷三第229-230 頁），是原告此部分主張，尚無可取。
4.原告又主張：依證人林詩芊證述費用是向吳曜明收受，既非吳妍儀給付，其應不得主張抵銷云云，被告吳妍儀則辯稱：是伊自收取之租金中，將所需維護費用交付父親吳曜明代為支付給安昌公司等語。查，被告吳妍儀確有代住戶支付系爭建物之公共費用，為原告所不爭執，且與被告電信業者簽訂租約並收取租金之人亦為被告吳妍儀，又吳曜明非系爭建物之區分所有權人，本無義務負擔公用部分維修管理費用，在被告吳妍儀出租系爭頂樓平臺而有經費來源之情形下，實難期待吳曜明仍自行墊付公共費用，是被告吳妍儀抗辯：費用是由伊支付，吳曜明僅是代繳費用之人等語，較符常情，應可採信。原告此部分主張，亦無可採。
5.至原告主張吳妍儀未得同意之出租構成侵權行為不得主張抵銷一節。按因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。為民法第339 條所明定。然查，被告吳妍儀出租頂樓平臺縱與公寓大廈管理條例之規定尚有不符之處，而認其出租行為不合法，已詳如前述，然自被告吳妍儀代住戶處理公共事務，並以租金收入支付公共費用等情，尚難認其有何主觀上故意侵害原告及其他共有人權利之不法行為存在，而原告復未提出任何證據證明被告吳妍儀有何故意之侵權行為，自難認原告此部分之主張可採。
6.小結：按公寓大廈管理條例第10條第2 項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。」而原告蔡淑娟、蔡淑玲之應有部分各1232/10000，李美雲為1550/10000，為兩造所不爭，已如前述，依此計算後，原告各依其應有部分應負擔費用為蔡淑娟、蔡淑玲各100,642 元（計算式均為：816,900 元x1 232/10000 =100,642 元），李美雲126,620 元（計算式:816,900元x1550/10000=126,620
元）。又原告得向被告吳妍儀請求之不當得利數額為原告蔡淑娟、蔡淑玲各95,331元，原告李美雲119,939 元，已如前述，是被告吳妍儀主張抵銷之結果，造成原告上開不當得利之債權因抵銷而消滅，即免被告吳妍儀應給付原告不當得利之義務。是原告此部分之請求，即屬無據。
（七）被告陳宏成將屋頂平臺出租予被告台哥大公司並收取租金，是否構成不當得利？應返還金額若干？
1.原告主張被告陳宏成自94年11月1 日起至99年10月31日，將系爭頂樓平臺出租予被告台哥大公司架設基地台使用，每月並收取租金18,000元等情，為被告陳宏成所不爭執，然辯以：除原告蔡淑娟、蔡淑玲外，伊有得其他區分所有權人之同意，出租行為符合修正後之民法第820 條第1 項規定云云。然其僅提出原告李美雲於95年1 月10日出具之同意書1 紙為證（見本院卷二第173 頁），難認其所辯稱有得到多數區分所有權人同意一節可採。再者，本於特別法優於普通法原則，本件應適用公寓大廈管理條例之規定，已說明如前㈠所述，是被告陳宏成辯稱其出租行為符合民法第821 條第1 項規定，已有誤會。況且，98年1 月23日修正後之民法第820 條第1 項始就共有物之管理改以多數決為之，而被告陳宏成出租行為應適用修正前所定應得共有人全體同意之規範，是其爰引修正後民法第820 條第1 項規定抗辯出租行為合法，亦屬誤會。
2.從而，被告陳宏成無權出租系爭頂樓平臺予被告台哥大公司，原告依不當得利之法律關係，按原告之應有部分比例計算後，請求被告陳宏成應給付原告蔡淑娟、蔡淑玲各108,662 元、原告李美雲136,710 元，於法並無不合。（計算式如附表編號1 所示
五、綜上所述，被告電信業者在系爭樓頂平臺設置基地台及其附屬設備並無正當權源等情，業詳如前述，從而，原告依民法第767 條、第821 條及第179 條規定，請求被告電信業者拆除上開設備，將樓頂平臺回復原狀返還予原告及其他區分所有權人全體，及被告陳宏成各應給付原告如主文第5 項所示之不當得利，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。至本判決第5 項所命被告陳宏成給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，原告此部分陳明願供擔保聲明假執行，核無必要，惟被告陳宏成聲明願供擔保請准免為假執行之宣告，核無不合，應予准許
八、訴訟費用負擔之依據民事訴訟法：第79條。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日高雄民事庭 審判長法官 林玉心
法 官 朱世璋
法 官 李宜璇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 21 日書 記 官 廖佳玲
附表
┌──┬───┬───┬─────┬────┬────┬────────┐
│編號│出租人│承租人│ 租賃期間 │租金 │請求金額│計算式（元以下四│
│ │ │ │ │ │ │捨五入） │
├──┼───┼───┼─────┼────┼────┼────────┤
│1 │陳宏成│台哥大│94年11月1 │每月 │蔡淑娟、│⑴僅請求95年7 月│
│ │ │公司 │日至99年10│18,000元│蔡淑玲各│至99年10月部分：│
│ │ │ │月31日止 │ │108,662 │49 月 ×每月18,0│
│ │ │ │ │ │元；李美│00 ＝882,000元。│
│ │ │ │ │ │雲136,17│⑵蔡淑娟、蔡淑玲│
│ │ │ │ │ │0元 │：應有部分1232/1│
│ │ │ │ │ │ │0000×882,000 ＝│
│ │ │ │ │ │ │108,662 元。 │
│ │ │ │ │ │ │⑶李美雲應有部分│
│ │ │ │ │ │ │1550/10000×882,│
│ │ │ │ │ │ │000 ＝136,710 。│
├──┼───┼───┼─────┼────┼────┼────────┤
│2 │吳妍儀│台哥大│99年11月1 │每月 │蔡淑娟、│⑴僅請求99年11月│
│ │ │公司 │日至104 年│18,000元│蔡淑玲各│1日 至100 年2 月│
│ │ │ │10月31日止│ │8,870 元│28 日 部分：4 月│
│ │ │ │ │ │；原告李│×每月18,000＝72│
│ │ │ │ │ │美雲11,1│,0 00 元。 │
│ │ │ │ │ │60元 │⑵蔡淑娟、蔡淑玲│
│ │ │ │ │ │ │應有部分1232/100│
│ │ │ │ │ │ │00×72,000＝8,87│
│ │ │ │ │ │ │0 元。 │
│ │ │ │ │ │ │⑶李美雲應有部分│
│ │ │ │ │ │ │1550/10000×72,0│
│ │ │ │ │ │ │00＝11,160元。 │
├──┼───┼───┼─────┼────┼────┼────────┤
│3 │吳妍儀│威寶公│99年11月1 │每月 │未請求 │（註：因威寶公司│
│ │ │司 │日至104 年│14,000元│ │前係向徐珮玲出租│
│ │ │ │10月31日止│ │ │，此部分原告已與│
│ │ │ │ │ │ │徐佩玲和解，並撤│
│ │ │ │ │ │ │回該部分訴訟） │
├──┼───┼───┼─────┼────┼────┼────────┤
│4 │吳妍儀│遠傳公│97年3 月15│每年29萬│蔡淑娟、│⑴僅請求97年6 月│
│ │ │司 │日至102 年│元 │蔡淑玲各│25 日 至100 年2 │
│ │ │ │3 月14日止│ │86,461元│月28 日 部分：29│
│ │ │ │ │ │；李美雲│萬×2.42年＝701,│
│ │ │ │ │ │108,779 │800 元。 │
│ │ │ │ │ │元 │⑵蔡淑娟、蔡淑玲│
│ │ │ │ │ │ │應有部分1232/100│
│ │ │ │ │ │ │00×701,800 ＝86│
│ │ │ │ │ │ │,461元。 │
│ │ │ │ │ │ │⑶李美雲應有部分│
│ │ │ │ │ │ │1550/10000×701,│
│ │ │ │ │ │ │800 ＝108,779 元│
│ │ │ │ │ │ │。 │
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