高雄簡易庭101年度雄勞簡字第71號

臺灣高雄地方法院簡易民事判決　　　 101年度雄勞簡字第71號

原告

李茂翠

訴訟代理人

任進福律師

被告

富閎美濃客家菜股份有限公司

法定代理人

邱育芳

訴訟代理人

梁智豪律師

複代理人

吳忠諺律師

上列當事人間給付加班費等事件，本院於民國102 年12月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按簡易訴訟之訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436 條第2 項、第255 條第1 項但書第3 款分別定有明文。本件原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下同）262,056 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，嗣於起訴狀送達被告後，減縮請求被告給付231,376 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息（見本院卷第121 頁），經核其性質屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，與法尚無不合，應予准許。

二、原告主張：原告自民國97年5 月起至100 年10月10日止，受雇於被告擔任服務生工作，97年5 至12月間月薪20,000元（底薪18,000元+ 全勤獎金2,000 元），98年1 月至100 年10月10日間月薪則為22,000元（底薪20,000元+ 全勤獎金2,000 元），每月僅能休假4 日，每日工作時間為上午9 時至下午2 時，下午2 時30分至晚上9 時，合計9.5 小時，每日延長工時1.5 小時，但被告從未給付原告加班費。又原告任職期間3 年5 個月，被告自98年5 月起每年僅給予特別休假2天，其餘18天之特別休假均未休假，被告自應給付原告特別休假未休假之加倍工資。再原告於97年之端午節、中秋節、國慶日、98年之農曆春節6 天、2 月28日、清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶日、99年1 月1 日、農曆春節7 天、清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶日、100 年1 月1 日、農曆春節6 天、兒童節、清明節、端午節、中秋節、國慶紀念日均未放假，被告除於98至100 年間之農曆初一至初三有給付加倍工資外，其餘皆無。末被告為原告投保勞保時，短報原告之薪資，致原告於101 年5 月2 日分娩一子後，勞工保險局按分娩前最後退保時間回溯6 個月之平均投保薪資，僅給付原告生育給付18,620元，原告受有差額8,613元之損失，為此依勞動基準法第24、30、37、38、39條、勞動基準法施行細則第24條、勞工保險條例第72條等規定，請求被告給付97年6 月1 日起至100 年9 月30日之加班費187,044 元、特別休假未休假之加倍工資13,194元、應放假未休假之加倍工資22,525元，並賠償原告短少之生育給付8,613元，並聲明：如變更後聲明。

三、被告則以：同意賠償短少之生育給付8,613 元；至加班費、未休假加倍工資部分，被告曾於100 年3 月12日舉行勞資會議，經包含原告在內之出席勞工同意，明訂：⑴工作時間分為早班、晚班2 個時段，早班為9 點至下午2 點，晚班為下午4 時30分至晚上9 時，2 時段均含彈性休息30分鐘，亦即扣除彈性休息時間，每日最長工時僅有8.5 小時。⑵延長工時及特休、國定假日應休未休之工資，由被告發給責任津貼給付。由原告提出之100 年度薪資所得扣繳憑單觀之，原告每月平均領取之薪資達27,223元，超出其底薪加全勤獎金22,000元之5,223 元，即為被告給付之責任津貼，原告主張被告未給付加班費、未休假或放假加倍工資，容有誤會。被告應給付原告之延長工時工資及未休假加倍工資經計算為4,278 元，被告給付之責任津貼已高於此一數額，自無再另為給付之義務，且依勞工委員會82年8 月27日台82勞動二字第44064 號函釋，勞工之特別休假應在勞動契約有效期間內為之，除非勞動契約終止可歸責於雇主，否則雇主無發給未休完日數之工資義務，本件原告係自動離職，非可歸責於被告，其尚未休完之特別休假，自不得請求被告給付工資等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事項：

㈠原告自97年5 月起至100 年10月10日止，受雇於被告擔任服務生工作，自97年5 月至12月止，每月薪資20,000元（底薪18,000元+ 全勤獎金2,000 元），時薪83元，日薪667 元，98年1 月至100 年10月10日每月薪資22,000元（底薪20,000元+ 全勤獎金2,000 元），時薪92元，日薪733 元，每月休假4 日，工作26日。

㈡被告自98年5 月至100 年5 月止，應給予原告14日特別休假，但僅給予原告4 天特別休假，自100 年5 月至10月9 日止，應給予10天特別休假，但被告僅給予原告2 天特別休假。

㈢原告於97年端午節、中秋節、國慶日、98年農曆春節6 天、2 月28日、清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶日、99年1 月1 日、農曆春節7 天、清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶日、100 年1 月1 日、農曆春節6 天、兒童節、清明節、端午節、中秋節、國慶紀念日均未放假，但被告於98至100 年間農曆初一至初三有給付加倍工資。

㈣原告請求之生育給付差額8,613元，被告同意給付。

㈤原告自100 年1 月1 日起至離職時止，工作內容包括櫃臺結帳工作。

㈥原告自100 年1 月1 日起至100 年10月10日止，薪資總所得為254,083元，平均每月薪資27,223 元。

五、兩造爭執事項：

㈠原告任職期間工作時間為何？是否有超時工作？如有，其每日延長工時時數為何？

㈡原告在每月底薪、全勤獎金之外，是否尚領有被告發放之責任津貼？如原告有超時工作，其加班費、應休假未休假、應放假未放假之加倍工資，被告是否已以責任津貼給付？

㈢原告請求被告給付加班費、特別休假未休假加倍工資、應放假未放假之加倍工資，是否有理由？

六、本院之判斷：

㈠原告任職期間工作時間為何？是否有超時工作？如有，其每日延長工時時數為何？原告主張每日工作時間為上午9 時至下午2 時，下午2 時30分至晚上9 時，合計9.5 小時，每日延長工時1.5 小時一情，核與證人即原告之同事丙○○於本院審理時之證述等語相符（見本院卷第90頁），被告雖抗辯上述2 上班時段各含30分鐘彈性休息時間，另有彈性上班制，每日工時至多8.5 小時云云，並提出工作時間表為憑（見本院卷第51頁），然此均與證人丙○○於本院審理時之證述：從我開始任職到離職，工作時間都是早上9 點到下午2 點、下午4 點半到晚上9點，中間沒有彈性或自由休息30分鐘，我說的工作時間內都要工作，早上9 點就要到公司打上班卡，要提前到，2 點以後打下班卡、下午4 點半之前再打上班卡、晚上9 點再打下班卡，公司是用打卡來看有無缺席遲到，我聽不懂彈性上班，9 點一定要來上班，如果有事晚到要請假，提示之工作時間表我沒印象有看過等語歧異（見本院卷第90、92頁），本院審酌證人丙○○到庭作證時已非被告員工，且據其證述，其係基於個人工作需求而自願離職，離職時未與被告發生不愉快（見本院卷第88頁），被告就證人此部分離職原因及離職時與被告之關係亦未為反對之陳述，足認證人丙○○應無故為被告不利證述之動機，是其證述內容較值採信，原告在職期間上班時間確為上午9 時至下午2 時，下午4 時30分至晚上9 時，亦即每日工時9.5 小時，每日延長工時1.5 小時，堪以認定。

㈡原告在每月底薪、全勤獎金之外，是否尚領有被告發放之責任津貼？如原告有超時工作，其加班費、應休假未休假、應放假未放假之加倍工資，被告是否已以責任津貼給付？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

⒉原告自100 年1 月1 日起至100 年10月10日止，薪資總所得為254,083 元，平均每月薪資27,223元，逾其每月底薪加計全勤獎金達5,223 元，為兩造所不爭執，被告主張此5,233元即為其依勞資會議給付之加班費及應休未休加倍工資（統稱責任津貼），為原告所否認，並主張係原告自100 年1 月1 日起兼任櫃臺結帳工作之補助津貼，被告自應就此一有利事項負舉證責任。惟查：

⑴被告就此雖提出備註欄載有「固定彈性上班者，另加發責任津貼。」、「礙於行業屬性，本公司特休及國定假日應休未休之日數直接發給責任津貼」等文字之工作時間表、召開勞資會議之公告、勞資會議會議紀錄等文件為證（見本院卷第46-51 頁），然所謂勞資會議，係由勞資雙方同數代表組成，討論關於協調勞資關係、促進勞資合作、勞動條件、勞工福利籌劃、提高工作效率等事項，勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表3/4 以上之同意，此觀勞資會議實施辦法第3 條、第13條、第19條規定自明，惟依證人丙○○於本院審理之證述：100 年3 月12日沒有開會，只有上課，公告上寫開會，但老闆說是上課，上一些勞工法規、法條，我聽不懂，印象比較深刻是勞健保部分以最低薪資保，公司請2 個顧問來講，都是他們在講課，公司要求每個員工都要參加，老闆甲○○沒有一起上課，參加的人只有員工及老師，當天沒有提案表決，就是讓我們念一些法條等語（見本院卷第88-89 頁），及證人即當天到場中華勞資企管顧問公司企管顧問乙○○於本院審理時證稱：100 年3 月12日我有協助被告召開勞資會議，當天是在包廂內舉行，被告負責人甲○○介紹我跟另一位顧問出場後，就先出去包廂，後來沒有再進來，那間店的員工幾乎都有參加，是強制參加，當天進行的內容是說明薪資結構、勞健保、工時、商業保險的問題，我跟另一位顧問一起說明，我們應該不算代表資方，當天沒有討論事項，也沒有做成決議，只是說明薪資結構及工時調整問員工有無意見，員工沒有意見，工作時間表的內容沒有經過討論、決議、表決等語（見本院卷第117-12 0頁），可知100 年3 月12日當天資方即被告根本未派代表出席，亦未進行關於勞動條件之提案、表決、決議，僅如證人丙○○所述請勞資顧問講解勞工法令，空有召開勞資會議之名，而無進行勞資會議之實，此由被告提出之勞資會議紀錄中亦絲毫未見任何提案、表決紀錄尤可得見，是被告提出之工作時間表、加班費及未休假加倍工資以責任津貼替代等事項，均係被告片面製作，未經勞資雙方討論後表決同意，自不生經勞方同意、拘束勞方之效力。

⑵況證人丙○○於本院審理中已證述：我從98年11月任職到100 年5 月離職，沒聽過責任津貼，我的薪水一開始是18,000元加全勤獎金2,000 元，離職前有調高為22,000元，老闆有跟我說是我作滿1 年所以加薪2,000 元，公司沒有跟我說多出來的錢是補加班費及休假未休等語（見本院卷第88、91頁），而否認薪資結構有責任津貼之存在，又被告迄本件言詞辯論終結時止，均未能提出原告之薪資單或其他薪資結構證明，更未就原告100 年以前之薪資報稅，致無從由其98、99年度之稅務電子匣門財產所得調件明細表之所得資料，查明是否額外領有責任津貼。復參以原告額外受領之薪資金額為5,233 元，與被告自行計算綜合加班費、未休假加倍工資之責任津貼金額4,278 元亦不相符（見本院卷第96頁），倘原告應得之責任津貼僅有4,278 元，殊難想像被告竟願每月溢付原告達945 元，是其主張額外受領之5,233 元即為加班費及未休放假之加倍工資，尤難採信。再者，原告自100 年起確因公司會計蔡佳玲生病請假，兼任櫃臺結帳工作而增加工作負擔，甚至為了結帳而延遲下班，業據證人丙○○於本院審理中證述明確（見本院卷第88、92頁），被告考量原告之工作增加而為原告加薪5,233 元，尚稱合理，尤其被告始終未能提出充分之反證，則原告主張此5,233 元係兼任櫃臺結帳工作所得，非責任津貼，亦非無據。被告既無法舉證證明此5,233 元即為責任津貼，其抗辯已發給責任津貼而給付加班費、未休放假加倍工資云云，亦不足採。

㈢原告請求被告給付加班費、特別休假未休假加倍工資、應放假未放假之加倍工資，是否有理由？

⒈特別休假未休假、放假未休假之加倍工資：

⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1 年以上3 年未滿者，每年應給予特別休假7 日，繼續工作滿3 年以上5 年未滿者，每年應給予特別休假10日；第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第2 、3 款分別定有明文。

⑵原告主張自98年5 月至100 年10月9 日止，應休而未休之特別休假日數為18天一節，為被告所不爭執（見本院卷第122頁），依前引規定，被告自應加倍發給工資，惟被告並未加倍給付工資，亦未以責任津貼替代發給，已經本院認定如前，則原告依勞動基準法第39條規定，請求被告給付此18天之加倍工資，洵屬有據。

⑶行政院勞工委員會82年8 月27日台82勞動二字第44064 號函釋固明揭：「勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776 號函釋在案，故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，然所稱「可歸責於雇主之原因」，尚非僅以勞動基準法所列各條終止勞動契約規定之條次為判斷，仍應就各條款規定之情事依事實個案認定之。如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。又所稱「勞工應休能休而不休者」，係指勞工拋棄特別休假之權利而言，如勞工未拋棄特別休假之權，雇主依應依勞動基準法施行細則第24條第3款規定發給未休完特別休假日數之工資〈行政院勞工委員會82年8 月27日台82勞動二字第44064 號、（79）台勞動二字第21827 號、（89）台勞動二字第0000000 號函釋參照〉。

⑷原告主張被告每年僅給予原告特別休假2 天，休假有限制之情，由證人丙○○於本院審理時證述：每月排休4 天，星期

六、日固定不能休，國定假日也不能休，春節也不能休等語即可得見（見本院卷第91頁），足見原告未在勞動契約終止或年度終結前為特別休假，係被告因行業之屬性、生產之需要而限制員工休假天數所致，非原告已事先聲明不願特別休假，或已排定特別休假日卻自願拋棄權利不為休假，是原告縱係自願離職，仍屬可歸責於雇主即被告之原因，致未能於勞動契約終止前休完特別休假，揆諸前揭說明，被告仍應發給未休完日數之工資。故原告請求被告補發未特別休假共18日之工資13,194元（平均日薪733 元×18日＝13,194元），洵屬有據，應予准許。

⒉應放假未放假加倍工資：

⑴按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假；勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1 年第37條所定之休假工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，勞動基準法第37條、第39條亦有明文。

⑵原告主張97、98、99、100 年間各有3 天、12天、13天、12天之應放假日未休假，為被告所不爭執（見本院卷第122 頁），又被告除98至100 年間之農曆初一至初三有給付加倍工資外，並未給付未休假之加倍工資，亦未以責任津貼替代發給，已經兩造不爭執及認定如前，則原告依勞動基準法第39條規定，請求被告給付未休假之加倍工資，同屬有據，被告應補給原告97年應放假未休假之工資2,001 元（97年日薪667 元×3 天＝2,001 元），及98年至100 年應放假未休假之工資20,524元【98年起日薪733 元×〈12天+13 天+12 天-9天（98至100 年間之農曆初一至初三）〉＝20,524元】，合計22,525元。

⒊加班費：

⑴按雇主延長勞工工作時間者，延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給1/3以上，勞動基準法第24條第1款定有明文。

⑵原告在職期間，每日工作均延長工時1.5 小時，而被告從未發給加班費，已認定如前，則原告依勞動基準法第24條第1款規定，請求被告給付97年6 月1 日起至離職日100 年10月10日之加班費，為有理由，又被告雖對原告主張加班費之天數不爭執（見本院卷第122 頁），然原告已自承其主張之加班天數未扣除特別休假（見本院卷第129 頁），且特別休假不包括在每月4 天之休假內，亦為被告所陳明在卷（見本院卷第129 頁），本件原告自98年5 月起既曾休特別休假6 天，原告主張之加班天數自應另扣除此6 天之特別休假。另本件原告僅請求每月以30日計，並以扣除月休4 日所得26日為每月加班天數，但98年2 月、99年2 月、100 年2 月均僅有28天，扣除月休4 日，該月加班天數各應僅有24日，少於原告請求之26日，故加班天數應再扣除98至100 年2 月份未加班之6 天，基此計算原告應得之加班費如下：a.97年6 月至97年12月之加班時數為273 小時（1.5 小時×26日×7 月＝273 小時），每小時延長工資為110 元〈時薪83元×（1+1/3 ）＝110.6 元，如四捨五入應為111 元，但原告僅主張110 元，故以原告主張為準〉，此段期間加班費應為30,030元（110 元×273 小時＝30,030元）。b.98年1 月至100 年9 月之加班時數為1269小時〈1.5 小時×（26日×33月-6天特別休假-2月份6 天）＝1269〉，每小時延長工資係122 元〈時薪92元×（1+1/3 ）＝122.6 元，如四捨五入應為123 元，但原告僅主張122 元，故以原告主張為準〉，此段期間加班費應為154,818 元（122 元×1269小時＝154,818 元）。c.合計97年6月至100年9月之加班費共184,848元。

㈣賠償生育給付差額部分：按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額；勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險金條例第72條第3 項定有明文。原告主張因被告將其投保薪資以多報少，致其僅獲生育給付18,620元，短少8,613 元，業提出原告之勞保投保資料表、勞保現金給付改匯通知單（見本院卷第9 、11頁）為證，並經本院依職權函詢勞工保險局調取相關資料及電詢而查明屬實，有勞工保險局102 年3 月18日保給老字第00000000000 號函及所附勞工保險生育給付申請書及給付收據、本院公務電話紀錄在卷可稽（見本院卷第79-81 、125 頁），復為被告所不爭執（見本院卷第131 頁），則原告依勞工保險條例第72條第3 項規定，請求被告賠償8,613 元，核屬正當，應予准許。

七、綜上所述，原告依勞動基準法第24條第1 款、第37條、第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3 款、勞工保險條例第72條第3 項等規定，請求被告給付229,18 0元（13,194元+22,525 元+184,848元+8,613元＝229,180 元），及自起訴狀繕本送達翌日即101 年10月24日起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

八、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款規定，依職權宣告假執行。又被告業聲明願供擔保請准免為假執行，於法並無不合，爰依同法第392 條第2 項規定，酌定擔保金如主文所示。

九、本件兩造各為一部勝訴、一部敗訴，爰依民事訴訟法第79條規定，酌定訴訟費用之負擔如主文所示，另原告因訴之聲明減縮所生裁判費差額330 元（計算式：原聲明金額計算之裁判費2,870 元－減縮後聲明金額計算之裁判費2,540 元＝330 元），應由原告自行負擔，併予敘明。

訴訟費用計算式：裁判費 2,540元合計 2,540元