高雄簡易庭101年度雄簡字第1281號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 101年度雄簡字第1281號

原告

郭榮宗

訴訟代理人

林永燦

被告

理想工業股份有限公司

法定代理人

邱輝雄

　　　　　　載聰輝

　　　　　　許蒼穗

　　　　　　李超倫

　　　　　　黃益登

　　　　　　江啟宏

　　　　　　黃鶴林

　　　　　　張炎家

　　　　　　蔡辰威

　　　　　　蕭政之

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102 年4 月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。而依同法第26條之1 規定，上開規定於公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者亦準用之。查被告理想工業股份有限公司業經經濟部以民國78年5 月16日字第204419號函撤銷登記在案，有經濟部函1份附卷可稽（見本院卷第37頁）。而被告並未向所在地之法院即台灣台北地方法院陳報清算，亦有該院函1 份可憑（見本院卷第45頁）。是依首揭說明，被告在陳報清算終結前，視為尚未解散，故被告仍有訴訟之當事人能力，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

三、原告起訴主張：訴外人即原告哥哥郭榮華於72年間因承銷被告產品，而將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段00號地號土地及同段496 建號建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權登記予被告，擔保債權總金額為本金最高限額新台幣（下同）50萬元，存續期間自92年1 月24日至102 年1 月24日（下稱系爭最高限額抵押）。而因上述抵押權所擔保之債權已逾請求權之消滅時效，且抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，依民法第880 條規定，其抵押權亦消滅。綜上，爰依所有權之法律關係請求被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1 項所示。

四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院參酌。

五、按民法第128 條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問，債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315 條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高法院63年台上第1885號、28年上第1760號判例要旨均可供參）。次按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍。」民法第881 條之12第1 項第2 款、第881 條之14、第881 條之15分別定有明文。

六、經查，被告公司已於78年5 月16日由經濟部撤銷登記，是原告哥哥郭榮華與被告間原本之經銷債權關係，自被告公司撤銷登記時起應已不繼續發生，故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，應已確定。而經本院依職權調取當初抵押權之設定登記資料，經地政機關覆以登記資料因逾保存期限業經銷毀，無從提供等語，有高雄市楠梓地政事務所函1 份可參（見本院卷第36頁）。另觀之系爭不動產登記謄本所示（見本院卷第6 頁至第7 頁），並無明確之清償日期，而兩造亦均未就此舉證證明，堪認系爭不動產係擔保未定清償期限之債權，受擔保債權之時效應自成立時即開始起算。而被告公司遭撤銷登記時成立最後1 筆債權而言，復佐以被告之營業項目係各式商品之買賣，有其公司變更登記事項卡1 份可佐（見本院卷第39頁），而原告自陳其哥哥郭榮華係承銷被告公司之產品，堪認該產品為被告所供給之商品，應有民法第127 條第8 款所規定2 年短期時效期間之適用。故自80年5 月16日起，被告之請求權已因不行使而消滅；嗣被告亦未於時效完成後之5 年內行使抵押權，依民法第880 條規定，其抵押權消滅。

七、再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。系爭最高限額抵押權雖因罹於時效而不存在，但迄今卻仍登記於土地登記簿，顯已妨害原告之所有權，從而，原告訴請被告塗銷該抵押權設定登記，即有理由。

八、綜上所述，原告依據所有權之法律關係，請求被告應塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，洵屬正當，應予准許。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

十、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔全部之訴訟費用，民事訴訟法第81條第2 款定有明文。查原告本應以系爭不動產作為被告債權之擔保，然因主張被告之債權與抵押權罹於時效而消滅之抗辯，致被告遭敗訴之判決，則被告未逕行塗銷抵押權之行為，可認係防衛權利所必要，爰酌量上開情形，命原告負擔全部之訴訟費用。