高雄簡易庭103年度雄建簡字第1號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　103年度雄建簡字第1號

原告

海天工程有限公司

法定代理人

林吉助

訴訟代理人

陳柏諭律師

訴訟代理人

蘇義洲律師

訴訟代理人

黃郁婷律師

被告

晉欣營造股份有限公司

法定代理人

曾建國

訴訟代理人

莊雅婷

　　　　　　許添進

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103 年11月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告原主張原告自民國102 年1 月9 日起至同年1 月12日止依約對被告所施作之26E-P1之基樁（下稱系爭基樁）為基樁載重試驗（下稱系爭首次試驗工程），嗣被告於102 年1 月間另與原告約定由原告再行對系爭基樁為試驗工程，原告自102 年2 月2 日起至同年2 月5 日止依約對系爭基樁再度為基樁載重試驗（下稱系爭第二次試驗工程），然被告僅支付系爭首次試驗工程之工程款，爰依追加之契約之法律關係起訴請求被告給付原告系爭第二次試驗工程之工程款新臺幣（下同）28萬元，及自102 年6 月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本件審理中變更其利息起算日為102 年6 月16日，且將契約之法律關係列為先位之請求權基礎，並另行主張縱本院認兩造未依原定契約第8 條規定以書面辦理追加工程，惟依約此一權限係在被告，是被告惡意怠於行使辦理工程追加，阻止上開條件成就，爰追加民法第101 條第1 項規定為其備位之請求權基礎，是原告上開訴之變更經核與民事訴訟法第436 條第2 項及第255 條第1 項第2 款、第3 款規定尚無不合，應予准許。

二、原告主張：原告於101 年4 月30日與被告簽立工程契約書（下稱系爭A 約），承攬「第BCL111標屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」之「基樁載重試驗」，並約定被告應於原告施工後之次月15日給付工程款與原告，而原告於自102 年1 月9日起至同年1 月12日止依約為系爭首次試驗工程，惟試驗結果報告為不合格，被告則於102 年1 月間另與原告約定由原告再行對系爭基樁為試驗工程，被告則需支付原告32萬元之工程款（下稱系爭B 約），原告乃依系爭B 約而自102 年2月2 日起至同年2 月5 日止為系爭第二次試驗工程，嗣兩造於同年3 月間再度議價，原告同意將工程款降至28萬元，並於同年5 月21日以掛號信件檢送發票方式向被告請求28萬元之工程款，然被告迄今尚未給付，爰先位依系爭B 約之法律關係請求被告給付28萬元之工程款，縱認兩造間因未依系爭A 約第8 條規定以書面辦理追加工程，而未成立系爭B 約，然此係被告怠於以書面與原告簽立追加工程契約，惡意阻止條件成就，依照民法第101 條第1 項規定，應視為條件成就，被告仍負有給付原告施作系爭第二次試驗工程之工程款責任，故備位爰依民法第101 條第1 項規定請求被告給付系爭第二次試驗工程之工程款28萬元等語。並聲明：被告應給付原告28萬元，及自102 年6 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息。

三、被告則以：依系爭A 約第4 條約定「工程範圍：依照使用單位、監造單位核定之施工工程圖、施工說明書、施工規範及議定之工程範圍施工- 採（責任施工）方式，並負責通過使用單位正式驗收，如文件內容有未盡明瞭之處，以甲方監工人員解說為準」，是系爭A 約性質類似試驗買賣，原告依系爭A 約所為之基樁載重試驗工程負有試驗至合格之義務，而原告於102 年1 月間對系爭基樁所為之系爭首次試驗工程並未依標準規範程序，且有「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵，是原告於102 年2 月間重新施作之基樁載重試驗工程即系爭第二次試驗工程並非追加工程，而係重作工程，此屬責任工程應補正之責任範圍，況依系爭A 約第4 條約定原告負有將該基樁載重工程達到試驗合格之責任，再者，如系爭第二次試驗工程屬追加工程，雙方應依系爭A 約第8 條約定，以書面附入系爭A 約為附件，然兩造既未以書面另行約定系爭工程，足見被告並未與原告達成追加系爭第二次試驗工程之合意等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、兩造不爭執事項

㈠兩造於101 年4 月30日簽立系爭A 約，由原告承攬「第BCL111標屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」中之「基樁載重試驗」工程，工程總價為1,518,300 元。

㈡原告曾自102 年1 月9 日起至同年1 月12日止為系爭首次試驗工程，復自102 年2 月2 日起至同年2 月5 日止再行系爭第二次試驗工程。

五、兩造爭執事項

㈠原告是否負有對系爭基樁試驗至試驗數據符合標準之義務？經查，系爭A 約第4 條固約定「工程範圍：依照使用單位、監造單位核定之施工工程圖、施工說明書、施工規範及議定之工程範圍施工- 採（責任施工）方式，並負責通過使用單位正式驗收，如文件內容有未盡明瞭之處，以甲方（即被告）監工人員解說為準」，惟此部分應係指原告所為之基樁載重試驗需合於使用單位所列之標準，否則如依被告之解釋係指原告負有對系爭基樁試驗至使用單位驗收合格之意，倘基樁結構本有載重不足之瑕疵，則原告對基樁所為之試驗定不合於使用單位所規定之容許值，依被告上開之解釋，原告豈非係無條件提供試驗工程之成本而無法請領工程款？此顯非兩造簽約之真意，是被告以上開約定抗辯系爭A 約之性質係類似試驗買賣，而原告負有對系爭基樁試驗至試驗數據符合使用單位標準之義務，自屬無據。

㈡原告自102 年1 月9 日起至同年1 月12日止對被告所承攬施作之系爭首次試驗工程是否違反規範流程而有「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵？經查，本件被告抗辯原告於系爭首次試驗工程中未依標準規範程序施作，且有「蓋平未確實，導致偏心」之瑕疵，致原告於系爭首次試驗工程數據超出容許值，並使系爭基樁產生樁體裂縫等情，為原告否認，經查：

⒈被告向業主承作「第BCL111標屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」，就基樁施作部分約定：依其約定之程序進行載重試驗，基樁在承受試驗總載重48小時後，其淨沈陷量未超過6mm，才屬合格之基樁，有被告承攬「第BCL111標屏東車站暨屏北鐵路高架化工程」之監造單位林同棪工程顧問股份有限公司（下稱林同棪公司）103 年4 月14日屏北棪處字第0000000000號函檢附之檢驗程序資料可稽（見本院卷一第160 頁至第170 頁背面），而原告自102 年1 月9 日至同年1 月12日止對系爭基樁進行首次試驗工程過程中，系爭基樁於保壓48小時後之最大沈陷量為126.91mm，解壓後之淨位移量係反彈至119.8mm ，並依此結果出具試驗結果報告書與被告，嗣原告自102 年2 月2 日起至同年2 月5 日止對系爭基樁再度為系爭第二次試驗工程中，系爭基樁於保壓48小時後之最大沈陷量係8.52mm，解壓後之淨位移量係反彈至1.57mm，且依此結果出具試驗結果報告書與被告，而被告就原告所施作系爭第二次試驗工程所出具之試驗結果報告書交予林同棪公司，林同棪公司乃認該載重試驗結果核與上開被告與業主之約定相符等情，有系爭首次試驗工程之檢驗結果報告書、系爭第二次試驗工程結果報告書及林同棪公司103 年4 月14日屏北棪處字第0000000000號函附件可參（見本院卷一第167 頁背面），準此，被告系爭首次試驗工程之系爭基樁載重試驗結果不合標準，而系爭第二次試驗工程之系爭基樁試驗結果則合於標準乙情，堪以認定。

⒉又依被告交予監造單位林同棪公司之該工程施工日誌，原告對系爭基樁為系爭首次試驗工程後至系爭第二次試驗工程間除於102 年1 月25日記載被告對系爭基樁裂縫修補（1 ㎥）外，其餘並未對系爭基樁工程有任何相關之記載，此有林同棪公司103 年6 月20日屏北棪處字第0000000000號函檢附之102 年1 月13日起至102 年2 月1 日之施工日誌可稽（見本院卷一第241 頁至第260 頁背面），又證人即原被告公司負責該工程之現場監工人員宋松衛到庭證稱：被告公司於102年1 月25日於施工日誌上記載系爭基樁裂縫修補（1 ㎥）係指原告在進行系爭第二次試驗工程前，因系爭首次試驗工程所施作之蓋平產生裂縫，故原告人員請求被告叫料以施作其進行系爭第二次試驗工程前之蓋平工程等語無訛（見本院卷二第86頁至第87頁），足見被告於原告施作系爭首次試驗工程完畢後至施作系爭第二次試驗工程前，並未對系爭基樁主體為結構修補或改善工程，復參以原告就系爭基樁所為之系爭第二次試驗工程結果為合格，業如前述，是系爭基樁之載重部分於原告為系爭首次試驗工程時應即合於業主與被告間所約定之標準，而應係其他因素導致原告於系爭首次試驗工程之試驗數據異常，應堪認定。

⒊再者，就基樁載重試驗數值如果超出容許值時，其造成數據異常因素甚多，例如「蓋平未確實，造成偏心」、千斤頂或測微計設備故障、樁頭劣質混凝土未處理完成，又如基樁載重試驗後，基樁樁體出現裂縫可能係因「蓋平未確實，造成偏心」或係因樁頭之劣質混凝土未清除乾淨、樁頭未加箍筋圍束導致樁頭強度不足或混凝土強度不足等原因所致等情，有林同棪公司103 年6 月20日屏北棪字第0000000000號函文可稽（見本院卷一第236 頁至第237 頁），另查，系爭基樁於102 年1 月14日經林同棪公司之人員巡檢時發現有裂縫之情，有林同棪公司103 年8 月26日屏北棪處字第0000000000號函、系爭基樁照片3 張及證人即林同棪公司之監造工程師洪介智及證人宋松衛到庭證述無誤（見本院卷二第2 頁、本院卷一第113 頁、第269 頁、本院卷二第86頁），本院審酌原告施作系爭首次試驗工程完畢之日為102 年1 月12日，而至林同棪公司於102 年1 月14日發現系爭基樁發生裂縫期間，被告並未對系爭基樁施以其他外力，此有林同棪公司103年6 月20日屏北棪處字第0000000000號函檢附之102 年1 月12日至同年1 月13日之施工日誌可稽（見本院卷一第241 頁至第242 頁背面），堪認系爭基樁發生裂縫係因原告所施作之系爭首次試驗工程所致，是以，原告施作系爭首次試驗工程之數據超出容許值之可能因素應為「蓋平未確實，造成偏心」、劣質混凝土未清除以及系爭基樁混凝土強度不足之結構體瑕疵等情，惟衡以系爭基樁結構於原告施作系爭首次試驗工程時即無載重部分瑕疵乙情，已如前述，兼酌以系爭基樁混凝土經臺灣檢驗科技股份有限公司檢測後其抗壓強度係屬合格，此有臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之試驗報告在卷可參（見本院卷一第311 頁），是原告施作系爭首次試驗工程之數據不合標準當可排除系爭基樁混凝土強度不足之瑕疵，而較有可能者為「蓋平未確實，造成偏心」或劣質混凝土未清除乾淨所致，應堪認定。

⒋復查，劣質混凝土打除係指因基樁進行灌漿時沈泥會擠上來，該部分即為劣質混凝土而需打除至基樁主結構體等情，業據證人宋松衛到庭證述明確（見本院卷二第85頁），而樁頭劣質混凝土之打除為被告之義務乙情，有系爭A 約所檢附之估價單可參（見本院卷一第16頁），且為兩造所不爭執，堪以認定。另證人宋松衛證稱：被告於打除劣質混凝土後，會通知試驗廠商即原告確認，原告如確認被告已清除乾淨始會進行蓋平工程等語（見本院卷二第85頁），此核與工程施作常情相符，應當可採，是原告為系爭首次試驗工程之蓋平工程時，當已確認被告所施作之劣質混凝土打除工程完畢，又依被告所填載之公共工程施工日誌所載，被告於102 年1 月4 日為系爭基樁進行載重試驗而打除系爭基樁之劣質混凝土，在此之後至原告施作系爭第二次試驗工程即102 年2 月2日前均無被告對系爭基樁為劣質混凝土打除之紀錄，有林同棪公司103 年8 月26日屏北棪處字第0000000000號檢附之被告自102 年1 月4 日起至同年1 月12日公共工程施工日誌及林同棪公司103 年6 月20日屏北棪處字第0000000000號函檢附之被告自102 年1 月13日起至同年2 月2 日公共工程施工日誌附卷可考（本院卷二第44頁至第52頁背面、本院卷一第241 頁至第261 頁），兼酌以蓋平工程係指因基樁樁頭表面不平，需鋪設無收縮水泥砂漿再以鏝刀抹平，而原告於施作系爭首次試驗工程前，乃以被告所提供無收縮水泥砂漿對系爭基樁進行蓋平工程，嗣於102 年1 月25日原告為施作系爭第二次試驗工程時，因原蓋平上產生裂縫，故打除產生裂縫之蓋平，再以被告所提供與前次相同材質之無收縮水泥砂漿再行施作蓋平等情，有證人宋松衛到庭證述可稽，並為原告自承在卷（見本院卷二第86頁、第102 頁），是原告為系爭基樁所施作之蓋平，自原告為系爭首次試驗工程而施作蓋平時起至原告完成系爭第二次試驗工程止之期間，均留存於系爭基樁樁頭頂部乙情，應堪認定，雖林同棪公司103 年10月30日屏北棪處字第0000000000號函覆：基樁於蓋平未清除前，依廠商之工序安排亦可能得對基樁劣質之打除等情（見本院卷二第100 頁），惟衡以常理，蓋平既自原告為系爭首次試驗工程至完成系爭第二次試驗工程間均留存於系爭基樁頂部，被告理應無法就系爭基樁頂部之劣質混凝土再行打除，是依上開施工日誌及原告所施作之蓋平仍留存於系爭基樁樁頭情形以觀，堪認被告自原告施作系爭首次試驗工程完畢至施作系爭第二次試驗工程期間均未再對系爭基樁為劣質混凝土打除工程，據此以論，原告所為系爭首次試驗工程所得之數值超出容許值當非被告未將系爭基樁之劣質混凝土清除乾淨所致。

⒍再查，原告於施作系爭首次試驗工程已於系爭基樁上為蓋平工程，嗣於為系爭第二次試驗工程時，因系爭基樁上之蓋平產生裂縫，故由原告將裂縫處之蓋平打除進行修補，而原告該二次所施作之蓋平材料均係由被告公司員工宋松衛協助叫料，且材料相同均為無收縮水泥等情，有證人宋松衛到庭證述無誤（見本院卷二第86頁至第87頁、第89頁），是系爭基樁蓋平部分確曾經原告進行部分打除及修補之工程，而上開材料並無不同，是被告證稱原告施作系爭首次試驗工程所得之數據超出容許值係因原告「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵所致，尚非無據。

⒎另原告雖執原告為系爭首次試驗工程時，試驗樁位移量S1、S2、S3及S4數據並無位移量相差15mm而有不平均之情形，而抗辯其為系爭首次試驗工程時並無「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵，固以證人即原告公司負責載重試驗工程之經理陳聰伯到庭證述為憑（見本院卷一第210 頁），惟林同棪公司103 年6 月20日屏北棪處字第0000000000號函覆表示：基樁載重試驗，若有「蓋平未確實，造成偏心」現象發生時，是有可能導致S1-S4 位移數據產生不平均情形，而S1-S4 之測微計不平均值無任何規定不平均之容許值為多少等情（見本院卷一第236 頁），依此，原告所為之基樁試驗工程如有「蓋平未確實，造成偏心」之情形似不當然使S1-S4 之位移數據有不平均之情形，且無法判定原告所稱S1至S4位移量差距未逾15mm即認無不平均之情形，是實難以證人陳聰伯之證述排除原告所為系爭首次試驗工程無「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵。

⒏至林同棪公司雖表示：「蓋平未確實，造成偏心」現象因試驗設備龐大導致加載過程中無法立即察覺是否有此情形，方要在試驗結束移除設備後才能發現是否有此情形。若有此情形產生將會向承商反應，但本案施作過程中並無因「蓋平未確實，造成偏心」現象向承商反映等情，有林同棪公司103年6 月20日屏北棪字第0000000000號函覆內容可稽（見本院卷一第236 頁至第237 頁），惟證人即林同棪公司之監造人員洪介智到庭證稱：原告施作系爭首次試驗工程及系爭第二次試驗工程均有去過試驗現場；一般而言，基樁載重試驗都是交由專業廠商處理，至於蓋平是否確實伊不知道；基樁載重試驗工程監造過程中如有「蓋平未確實，造成偏心」之情形，並不會發現，因一般均係交由實驗室去作，監造單位僅係負責看結果；林同棪公司確實未向原告表示「蓋平未確實，造成偏心」之情形等語無誤（見本院卷一第269 頁至第273 頁），足見林同棪公司於監造過程中並不會發現進行基樁載重試驗工程之公司是否有「蓋平未確實，造成偏心」，且其於監造原告所施作之系爭首次試驗工程亦對於原告是否蓋平確實無法知悉，當無可能對原告反應「蓋平未確實，造成偏心」，是自難據以林同棪公司之上開函覆資料逕認原告所施作系爭首次試驗工程無「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵。

⒐依此以論，原告為系爭首次試驗工程後，所得數據超出容許值，且系爭基樁發生裂縫，而被告再未對系爭基樁主結構進行任何修補之情形下，原告再度為系爭第二次試驗工程，所得數值即符合標準值，應堪認系爭基樁本體無瑕疵，又查無證據證明被告於原告為該二次工程期間曾為劣質混凝土打除工程，是當可排除原告系爭首次試驗工程所得之數據異常係被告施作之系爭基樁結構瑕疵或被告未對系爭基樁之劣質混凝土打除乾淨所致，而原告確實於為系爭第二次試驗工程前打除部分蓋平並修補蓋平，是被告抗辯原告所為之系爭首次試驗工程數據異常係原告「蓋平未確實，造成偏心」所致乙情，尚屬有據。

㈢原告得否向被告請求其施作系爭第二次試驗工程之工程款？若可，金額若干？

⒈經查，原告自陳除原告所施作之系爭第二次試驗工程之工程款即本件請求尚未給付外，其餘原告已施作完成部分，被告已辦理估驗並計價給付完畢等語（見本院卷一第106 頁），復參以被告所提出之102 年3 月15日之工程估驗總表包含系爭基樁試驗工程款32萬元（見本院卷一第142 頁至第143 頁），足見被告就原告對系爭基樁所為之二次載重試驗已核付其中一次載重試驗工程款。復查，系爭A 約第5 條第3 項後段、第11項約定「乙方（即原告）所有施作數量須經甲方（即被告）查（試）驗合格後，方可向甲方請款計價。」、「因可歸責於乙方之事由，致工程進度較預定進度延誤5%時，或施工方式、品質不符合約要求時，甲方得停止估驗計價俟乙方追趕至預定進度或修改完妥後，方估驗付款，若逾期嚴重或修改不妥，則甲方得終止及解除合約。」，有系爭A 約在卷足佐（見本院卷一第7 頁、第8 頁），又原告依系爭A約所為之系爭首次試驗工程有「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵，致其所出具之檢驗報告數據異常，業如前述，是被告抗辯因原告所為之系爭首次試驗工程有瑕疵故未支付該次試驗工程款，待原告所施作之系爭第二次試驗工程流程合於契約約定，始支付該次工程之工程款乙情，尚屬可採，且核與上開約定相符，而應屬有據，從而，原告主張被告應支付原告系爭首次試驗工程、系爭第二次試驗工程之二次工程款，而被告僅支付系爭首次試驗工程之工程款32萬元，尚未給付系爭第二次試驗工程之工程款28萬元乙情，自非有據。

⒉至證人陳聰柏到庭證稱：原告於102 年1 月9 日做完系爭首次試驗工程後，提出報告及請款單，嗣後被告公司之廖振志副總經理與伊聯絡，並會同史副總、特助以及許添進協理討論系爭基樁沈陷量過大事情，討論過後被告要求原告重作一次，依照一般慣例即依契約實作實算，即以合約金額32萬元計價並達成協議，之後伊依約施作系爭第二次試驗工程，並提出請款單，被告則於102 年3 月18日約伊至屏東工務所，廖副總表示系爭二次試驗工程可否降低，經伊考量雙方過往合作關係，遂降低工程款為28萬元等語（見本院卷一第209頁、第211 頁至第212 頁），惟證人陳聰伯亦證稱：原告為系爭第二次試驗工程之前，被告曾向原告反映系爭首次試驗工程有「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵，但伊否認，被告也沒有說什麼等語（見本院卷一第210 頁），足見被告於原告為系爭第二次試驗工程前已懷疑原告所為之系爭首次試驗工程有「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵，則其是否會與原告達成同意給付原告系爭第二次試驗工程之工程款合意即非無疑，次查，系爭A 約第8 條約定「工程變更：甲方（即被告）對本工程各項有隨時變更計畫及增減工程數量之權，因更改或增減而致工料有增減時，按本合約標單名細所開單價計算而增減之，但如因配合建築施工之需要而僅改式樣或零星處，成為慣例所不可缺少者，雖圖樣及施工說明書未經載明，乙方（即原告）亦應照做不得推諉或另索造價，如有新增之工程項目時，得由雙方協議合理之單價，並於議定之後，書面附入本合約作為附件，倘因甲方變更計畫，乙方需廢棄已完成工程之一部份或已到場，並經檢驗合格材料時，由甲方實地驗收時，參照本合約所定單價或在合約中未列單價之項目，則比照訂約時價給之，乙方絕無異議。」，有系爭A 約在卷可參（見本院卷卷一第9 頁），則兩造如確有辦理追加原告所施作之系爭第二次試驗工程合意，當會依上開約定簽立書面契約以確保兩造權益，另觀諸原告所提出之102年1 月22日之估價單（見本院卷一第16頁），該估價單所載時間為102 年1 月22日即原告施作系爭第二次試驗工程前，並於估價單下方記載「報價若同意，請簽章後回傳，即視同簡易合約。」，然被告並未於該估價單上簽名，益徵兩造就原告所施作之系爭第二次試驗工程屬追加工程，被告需就此支付工程款乙情未達成合意，是原告主張兩造已就原告所施作之系爭第二次試驗工程屬追加工程，而被告需另行支付追加工程款已達成合意，爰依系爭B 約請求其所施作之系爭第二次試驗工程之工程款乙情，自難認有據。

⒊再按，因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。經查，原告所施作之系爭首次試驗工程既有「蓋平未確實，造成偏心」之瑕疵，則原告所為之系爭第二次試驗工程自屬履行系爭A 約之義務，是原告主張被告未依系爭A約第8 條約定辦理書面追加原告施作系爭第二次試驗工程之工程即屬阻礙條件成就乙情，自非有據，是原告自不得依上開規定訴請被告給付工程款。

六、綜上所述，原告依系爭B 約之法律關係及民法第101 條第1項規定請求被告給付28萬元，及自102 年6 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。