高雄簡易庭103年度雄簡字第1828號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 103年度雄簡字第1828號

原告

張潔

被告

誼信股份有限公司

法定代理人

林勝男

上列當事人間確認最高限額抵押債權不存在事件，本院於民國103 年12月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項

一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例要旨可資參照。本件原告主張被告就原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國73年6 月21日以高雄市政府地政局鹽埕地政事務所鹽地（一）字第15790 號收件字號設定、債權額比例1 分之1 、擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）100,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權業經清償而不存在且已罹於時效，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告所有權之圓滿行使，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體事項

一、原告主張：訴外人即原告母親王秋蘭為購置系爭不動產，乃透過友人即訴外人陳熾昌名義向被告借款10萬元，並將原王秋蘭所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被告擔保上開借款債權，惟王秋蘭於99年1 月間將上開借款債務全數清償完畢，嗣王秋蘭死亡，其繼承人協議由原告取得系爭不動產並辦理所有權移轉登記，原告乃持被告出具之清償證明及遺失他項權利權利證明書及原設定契約書之切結書向地政機關辦理塗銷登記，詎料因上開切結書登載之建物權利範圍有誤，致系爭抵押權無法辦理塗銷，經原告請求被告更正，亦遭被告以公司大章遺失拒絕，為此，爰依民事訴訟法第247 條規定訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定請求被告將系爭抵押權予以塗銷等語，並聲明：如主文第1 、2 項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文，此乃抵押權之從屬性。換言之，抵押權之設定在擔保債權之實現，故為從屬於主債權之權利，依附主債權而存在，除有民法第145 條第1 項規定之情形外，應於主債權因清償、提存、抵銷、免除、混同等原因全部消滅時，隨之歸於消滅。原告主張之事實，業據提出被告出具之切結書及債務清償證明書等件為證（見本院卷第39頁及第40頁），並經本院依職權調取系爭不動產土地及建物登記謄本、異動索引資料核閱無訛（見本院卷第11頁至第13頁）。審之上開土地及建物登記謄本所載，系爭抵押權擔保債權總金額欄登記以「本金最高限額新台幣100,000 元正」等語，而系爭抵押權原設定契約書又因已逾保存年限而遭銷毀，有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所回函在卷可稽（見本院卷第10頁），然據原告提出被告出具之清償證明載明：「查債務人陳熾昌前項本人設定抵押權在案，茲以所借款項已全部清償，原設定之抵押權應請全部塗銷，特給此證；設定權利價值：新台幣壹拾萬元整；地政機關收件日期：民國73年6 月21日；地政機關收件號碼：高雄市地政事務所073 鹽地（一）字第（一）015790號」等語（見本院卷第40頁），足徵系爭抵押權所擔保之債權已告確定且經清償完畢之事實，是原告主張系爭抵押權所擔保之債權業已全數清償完畢乙節，即非虛構。況被告既經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以供本院參酌，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同法條第1 項之結果，視同自認，堪認原告所述為真。準此，系爭抵押權所擔保債權因原告清償而消滅，應確認其不存在甚明，並揆諸前揭意旨，系爭抵押權因失所附麗，亦隨之歸於消滅。又系爭抵押權登記仍於地政機關設定登記在案，自係妨害原告就系爭不動產所有權之行使，原告自可依物上妨害除去請求權，請求登記權利人塗銷抵押權登記。從而，原告求為判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。

四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。

五、本件係民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易訴訟程序，惟本判決主文第1 項所示，為確認之訴，性質上不適於宣告假執行；至於本判決主文第2 項所示，為原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上亦不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。