高雄簡易庭103年度雄訴字第5號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　103年度雄訴字第5號

原告

即反訴被告

曾峙屏

訴訟代理人

李如龍律師

被告

即反訴原告

台灣之美商業股份有限公司

法定代理人

陳銀櫃

訴訟代理人

蔡文化

上列當事人間請求返還租賃物等事件，經臺灣臺北地方法院（102 年度北簡字第15031 號）移送前來，本院於民國103 年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本件原告原起訴請求被告應將門牌號碼高雄市○○區○○○路00號1 樓之房屋（下稱系爭房屋）騰空遷讓返還原告，並應將被告公司之登記自上開房屋中遷出。被告應給付原告新臺幣（下同）200,000 元，暨自如附表所示之各日期起至清償日止，按年息5%計算之利息。被告應自民國102 年11月1日起，至系爭房屋遷讓返還原告之日止，給付原告以每月100,000 元計算之金額，未滿1 月部分以比例計之。嗣於訴狀送達後，將訴之聲明第2 項及第3 項變更為被告應給付原告100,000 元，及自102 年11月1 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付原告3,226 元，經核與民事訴訟法第255 條第1 項第3 款尚無不合，應予准許。

二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文，簡易訴訟程序亦有上開規定之適用，惟簡易事件因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬於民事訴訟法第427 條第1 項及第2 項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，承辦法官應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，同法第436 條第2 項、第435 條第1 項亦有明文。又所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言，最高法院98年台抗字第1005號裁定意旨參照。經查，本件原告主張與被告間成立租賃契約，惟因被告未給付租金，原告依約終止租賃契約，而起訴請求被告返還租賃物、給付租金及違約金，被告於言詞辯論終結前，以原告終止租賃契約不合法，提起反訴，請求原告返還履約保證金100,000 元、給付違約金150,000 元及賠償1,026,000 元，其反訴訴訟標的之法律關係與本訴之防禦方法關係密切，審判資料共通，亦無專屬管轄之情形，揆諸上開規定，被告所為反訴合法，應予准許，又被告提起之反訴已致本件訴訟之一部不屬民事訴訟法第427 條第1 、2 項範圍，兩造復不同意適用簡易程序（見本院卷第24頁、第25頁），爰依前揭規定，裁定改用通常訴訟程序。

三、本件被告即反訴原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告即反訴被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、本訴部分

㈠原告主張：訴外人再生國際企業股份有限公司（下稱再生公司）於101年5月16日與原告簽訂租賃契約書（下稱系爭舊約），向原告承租原告所有之系爭房屋，雙方約定租賃期間自101 年6 月1 日起至106 年6 月30日止，押租金為100,000元，至租金部分，首月為裝潢免租金期，自101 年7 月1 日起每月租金為50,000元，自103 年7 月1 日起每月租金調整為55,000元，且再生公司除於簽約時交付月租金支票12紙予原告外，尚應於每年7 月1 日租賃年度開始時，交付月租金支票12紙予原告，而依系爭舊約第7 、9 、11條之約定，再生公司如積欠2 期以上之租金，經原告催告限期繳納仍未支付時，原告得提前終止合約，且於契約屆滿或終止時，租賃物之裝潢應由再生公司負責拆除及遷空，並須撤銷或遷移於租賃物之營利事業登記，再生公司如超過約定期間未依約拆除及返還租賃物，每逾1 日，再生公司應支付每日租金之2倍計算違約金至返還租賃物止。嗣再生公司法定代理人陳銀櫃向原告表示，擬將承租人變更為亦由其擔任法定代理人之被告公司，經原告同意後，雙方於101 年8 月16日簽立協議書（下稱系爭協議書），解除系爭舊約，並於同日簽訂新租賃契約（下稱系爭契約），而系爭契約除變更承租人名稱外，其餘條款均與系爭舊約大致相同。詎被告未於102 年7 月1 日第二租賃年度開始時，交付該年度租金支票予原告，屢經催討，均未獲清償，於扣除押租金後，被告於102 年10月31日已積欠2 期以上之租金，原告則於102 年10月1 日寄發存證信函（下稱系爭存證信函）請求被告於函到7 日內清償積欠之租金，如未清償，即以該存證信函通知被告終止系爭契約，被告並應於契約終止後15日內遷讓系爭房屋，然被告於102 年10月4 日收受該存證信函後，迄今均未清償積欠之租金，是系爭契約因原告前揭終止契約之意思表示於102 年10月31日生效而終止，退步言之，縱認原告以系爭存證信函向被告終止系爭契約之意思表示不合法，然原告既於本件起訴狀表明被告返還系爭房屋、給付違約金，即以終止系爭契約為前提之請求，是系爭契約至遲於本件起訴狀繕本送達被告即於103 年2 月8 日生終止之效力，準此，系爭契約既已終止，則被告迄今拒不搬遷，已違反系爭契約約定，依約被告除應遷讓返還系爭房屋、將被告公司登記遷出、給付積欠之租金外，尚應給付原告每日租金2 倍計算之違約金等語。並聲明：被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告，並應將被告公司之登記自系爭房屋中遷出。被告應給付原告100,000 元，及自102 年11月1 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付原告3,226 元。願供擔保，請准宣告假執行。

㈡被告則以：被告於102 年7 月1 日第二租賃年度開始前，即向原告表明因被告原使用支票之信用合作社已被大眾銀行併購，被告支票不易申請，請原告之秘書提供原告之銀行帳號，以便將每月租金匯入原告之帳戶，惟為原告所拒，被告遂於102 年7 月16日依約開立面額各為5 萬元之本票共12紙（下稱系爭本票）寄予原告，再每月寄送匯票與原告繳納每月租金，並請原告於收到匯票後，將當月到期之期票寄回返還被告，惟遭原告以被告非承租人，原告無權利亦無義務收受被告出具之本票為由，於102 年7 月23日退還本票，並表示於函到翌日逕行終止契約，然依系爭契約第3 條第1 項之約定，其所指之期票並未限定為支票，被告自得以本票替代支票支付租金，且被告確為系爭房屋之承租人，則被告既已在原告所定期限內支付租金，卻因原告拒絕受領，致未能如期完成時，原告自不得執此為終止契約之理由，是原告逕行終止租約，顯已違約在先。又原告既於102 年7 月23日以存證信函通知被告於函到翌日起終止契約，自不得向被告請求102 年7 月以後之租金，況被告於原告逕行終止契約後，即於102 年7 月底結束營業並搬離系爭房屋，原告要無從依系爭契約向被告請求違約金等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢兩造爭執與不爭執之事項：

⒈不爭執事項

⑴再生公司於101 年5 月16日與原告簽訂系爭舊約，向原告承租原告所有系爭房屋，雙方約定租賃期間自101 年6 月1 日起至106 年6 月30日止，共5 年1 個月，並於契約第3 條約定「租金支付每月為1 期，以每月1 日為首日，除於第一個月租賃年度扣繳稅款後之餘額之月租金期票12張於簽約日交付外，餘於各個租賃年度起始日三十日前交付扣繳稅款後之餘額之翌年度月租金期票12張與甲方（即原告）（遇國定假日順延之）。在租賃期間，租金金額（內含10％租賃所得稅）如下所示：自101 年6 月1 日起至101 年6 月30日止為裝潢免租金期。自101 年7 月1 日起至103 年6 月30日止，每個月租金50,000元。自103 年7 月1 日起至106 年6 月30日止，每個月租金55,000元。」，再生公司乃交付原告12紙支票，並繳納租約保證金10萬元，嗣於101 年8 月16日陳銀櫃向原告表示將承租人變更為被告，經原告同意後，兩造乃解除先前租賃契約並另簽立系爭契約，該系爭契約與系爭舊約之約定條款大致相同，且兩造同意再生公司先前所支付之租約保證金10萬元及交付之12紙支票作為系爭契約之租約保證金及租金給付。

⑵系爭契約第11條第4 項約定「甲方（即原告）同意配合乙方（即被告）申請營利登記並提供相關產權證明文件與乙方，惟相關申請手續及費用均由乙方負擔，惟乙方於租期屆滿或終止遷空交還租賃物時須撤銷或遷移於租賃物之營利事業登記。」、系爭契約第9 條第2 項約定「乙方於本契約屆滿或終止時不返還租賃物時，自終止租約或租期屆滿之翌日起每逾乙日，乙方應支付每日租金之貳倍計算違約金至返還租賃物止。」

⑶原告於102 年7 月4 日發函通知再生公司陳銀櫃其7 月租金已逾期尚未支付，請於本函到3 日內將7 月份租金以匯票方式寄送與原告，並請依契約第3 條約定給付上項金額支票11張。

⑷被告於102 年7 月16日寄送高雄站後郵局127 號存證信函表示附上12紙期票，每張金額為5 萬元，並將於每月寄送原告匯票，原告於收受匯票後再將期票寄回，並附上12張以被告名義所開立之系爭本票與原告。

⑸原告於102 年7 月23日以台北民生（87）存證信函4981號存證信函函覆再生公司表示再生公司之租金期票未依約於102年7 月1 日前交付，且102 年7 月租金已逾期給付而違反系爭契約約定，另表示被告並非承租人故原告無權亦無義務收受被告寄送之本票而發還本票與再生公司，並依系爭契約第11 條 第6 款約定以該信函終止租約並請求至遷離時之租金。

⑹再生公司於102 年8 月6 日以高雄站後郵局133 號存證信函表示再生公司已於101 年8 月16日與原告解除契約，原告係另與被告簽立租賃契約，請原告就有關房屋租賃事宜與被告聯繫。

⑺原告復於102 年10月1 日寄送系爭存證信函表示被告未依約於102 年7 月1 日前提供1 年之租金即12紙每月各5 萬元之支票，且迄今已逾3 個月，被告顯然違約，並表示被告請求將租金給付方式調整為按月給付，然因被告已積欠3 個月租金，而拒絕同意，如被告同意將積欠3 個月及當月租金償付，原告始同意變更租金給付方式，如被告未於函到7 日內清償積欠租金，則原告依民法第440 條規定通知被告以函到7日後之翌日終止系爭契約。

⒉爭執事項：

⑴系爭契約係於何時終止。

⑵原告請求被告遷讓返還系爭房屋、給付租金及遷出公司登記，有無理由。

⑶原告請求被告給付違約金有無理由。

㈣系爭契約係於何時終止部分：

⒈按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。民法第440 條第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本件兩造約定於每月1日給付租金，而系爭租約以每月為1 期，並自每月1日開始，自屬「租金約定於每期開始時支付者」，有前開民法第440 條第2 項後段規定之適用。次按，土地法第100 條第3 款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用，而土地法第100 條之規定，既未區分供住宅使用之房屋租賃或或供營業使用之房屋租賃，則土地法第100 條所謂之房屋兼指住屋與供營業用之房屋而言，最高法院44年台上字第516 號判例、51年台上字第370 號判例意旨可資參照。又上開法律規定係保障承租人，應解釋為強行規定，不得以契約約定排除，故系爭契約第4 條第4 款約定被告未經原告書面同意，不得將押租保證金抵繳未付之租金，當屬無效之約定，另系爭契約第3 條第1 項乃約定每月為1 期，是以，系爭契約第9 條第1 項「乙方違反約定方法使用租賃標的物或積欠二期以上之租金，經甲方催告限期催告改善或繳納仍未改善或支付者，甲方得提前終止本合約以維出租人之權益」中所稱之被告積欠二期以上之租金自應解釋為扣除押租金仍遲付二個月之租額，據此以論，本件原告須扣除被告已繳付之押租金後，仍遲付二個月租金，且遲延給付逾二個月時，始得終止系爭契約，經查：

⑴本件原告主張被告遲付兩個月之租金，故原告得依系爭契約第9 條第1 項約定終止系爭契約，為被告否認，並抗辯其已於102 年7 月16日寄送高雄站後郵局127 號存證信函表示附上系爭本票與原告，已依約給付當年度租金，然原告拒絕收受，是被告並無遲延給付租金，則原告終止系爭契約自屬違約等語。經查，兩造雖於系爭契約第3 條約定每年以交付12紙期票作為支付當年度每月之租金，而期票依票據法第1 條規定係指匯票、本票及支票，惟原告與被告之法定代理人原先經營之再生公司於101 年5 月16日所簽立之系爭舊約第3條同於系爭契約第3 條約定，而再生公司即以其名義開立12紙支票，且嗣後兩造於101 年8 月16日簽立系爭契約，被告亦係以先前再生公司所開立之支票支付至102 年6 月30日之租金，足見被告於系爭契約簽立之初係以支票作為租金給付之方式，再者，原告倘執被告所開立之支票即得逕向金融機構取得票載金額，且支票未能兌現將損及發票人之信用，而被告為一公司，當無可能任意使支票跳票，反之，如原告收取被告所開立之本票，因本票多係用於擔保，苟被告未主動實現其債權，則原告尚須每期為本票裁定始能實現其本票債權，或係需依被告102 年7 月16日高雄站後郵局127 號存證信函所示，於被告給付當月租金後寄送本票返還與被告，是租賃契約應甚少逕以本票作為支付租金之方式，而應係以本票作為擔保租金債權之實現，酌以本件原告之住居所位於台北，被告設址及營業所均位於高雄，如被告以本票方式支付租金，將使原告增加費用及訴訟成本，而細繹系爭契約第3條第1 項約定，兩造係以期票作為支付租金之方式，則衡諸常情，原告於簽立系爭契約時自無可能容許被告以開立本票方式支付租金，又衡以被告自承於102 年7 月前曾致電與原告，表示支票申請不易，欲改為給付本票方式給付租金，再以匯票換回本票，遭原告拒絕等語，益徵兩造於簽立系爭契約之際應對期票係屬支票乙情已有共識，否則被告當無庸向原告徵詢是否同意被告以交付本票之方式給付租金，是依民法第98條規定，兩造簽立系爭契約第3 條所載之期票真意應係指支票，是被告雖於102 年7 月16日寄送系爭本票與原告，仍不生給付租金之效力。

⑵次查，被告於102 年10月1 日尚積欠原告102 年7 月至10月份之租金，原告因而於102 年10月1 日寄送系爭存證信函，通知被告繳納102 年7 月份至10月份之租金，如於系爭存證信函到達7 日內未清償積欠租金，原告將依民法第440 條規定以函到7 日後之翌日終止系爭契約，為兩造所不爭執，業如前述，而系爭存證信函於102 年10月4 日送達被告等情，有系爭存證信函回執在卷可考（見102 年度北簡字第15031號卷第52頁），又依系爭契約第3 條第1 項約定，被告於每月1 日有給付當月租金之義務，是自被告收受系爭存證信函之際，依土地法第100 條第3 款規定以被告給付原告之100,000 元租約保證金抵償被告所積欠之租金，已達2 個月租額，則原告之催告自屬合法，惟本件尚有民法第440 條第2 項後段之適用，已如前述，而系爭存證信函送達被告7 日後之翌日時，被告所積欠之2 個月租金尚未遲延2 個月，是以，系爭存證信函雖已生催告之效力，惟仍不生終止之效力。

⑶又查，原告提起本件訴訟時於起訴狀上明載係以被告積欠租金為由終止系爭契約，而請求被告返還系爭房屋、遷出公司登記、違約金，而均係以系爭契約終止為前提，是綜觀起訴狀意旨，可認原告欲以本件起訴狀向被告為終止系爭契約之意思表示，此亦為原告所自承不諱，復參以原告已於102 年10月間以系爭存證信函向被告催告其所遲付之2 個月租金，又本件起訴狀繕本於103 年2 月8 日送達被告之際，被告所積欠之102 年9 月份及10月份租金已遲延2 個月，是原告以本件起訴狀繕本送達被告終止系爭契約核與民法第440 條第2 項後段規定相符，是系爭契約已於起訴狀繕本送達被告之日即103 年2 月8 日終止，應堪認定。

⒉至被告另抗辯原告於102 年7 月23日以台北民生（87）存證信函4981號存證信函向伊終止系爭契約，是系爭契約應於102 年7 月23日業已終止等情，惟查，前揭存證信函所載收件人為再生公司而非被告，故原告既非以該存證信函對被告為終止系爭契約之意思表示，則該終止之意思表示自不對被告生效，故被告前揭抗辯自非可採。

㈤原告請求被告遷讓返還系爭房屋、給付租金及遷出公司登記，有無理由部分：按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455 條第1 項前段定有明文，承前所述，系爭契約已於103 年2 月8 日終止，而被告自承尚有物品置放於系爭房屋而未與原告進行點交（見本院卷第151 頁），且被告登記地址仍設於系爭房屋，有高雄市政府103 年8 月14日高市府經商公字第00000000000 號函附卷可參（見本院卷第179 頁），是原告依前揭規定及系爭契約第11條第4 項約定請求被告遷讓返還系爭房屋及遷出公司登記，自屬有據，又被告於102 年7 月1日起即未繳納租金，經扣除被告已繳納100,000 元之押租金，原告得依系爭契約向被告請求自102 年7 月1 日起迄至103 年2 月8 日止之租金計264,286 元【計算式：50,000元×（7+8/28）-100,000元=264,286元（小數點以下四捨五入）】。

㈥原告請求被告給付違約金有無理由部分：按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條第1 項、第2 項、第253 條分別定有明文。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院79年台上字第1612號判例意旨可資參照。復按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又違約金之約定係為確保債務之履行，依其性質可分為賠償額預定性之違約金與懲罰性之違約金，前者乃事先預定其契約不履行之賠償總額；後者則為嚇阻違約而為此處罰之約定，具制裁之性質。是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的，不能因當事人尚得請求損害賠償，即可任意酌定，最高法院91年度台上字第666 號判決意旨足參。經查，系爭契約第9 條第2 項對於該條所定違約金之性質並無特別之約定，依民法第250條第2 項之規定，系爭契約第9 條第2 項所定違約金，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，即賠償額預定性之違約金。次查，系爭契約第9 條第2 項雖約定被告應按日租金之2 倍計算之違約金，惟本院審酌原告於被告未依約遷讓交還系爭房屋時，除因未能如期收回系爭房屋再行出租，每日受有租金之損害外，尚難認另受有其他之損害等情，認按每日租金之2 倍計算違約金，顯然過高，爰將前開違約金酌減為按每日租金1,613 元【計算式：50,000元÷31日=1,613元（小數點以下四捨五入）】計算之違約金，以兼顧兩造之權益，準此，原告得依系爭契約第9 條第2 項約定請求被告自系爭契約終止之翌日即103 年2 月9 日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按日給付原告1,613 元。

㈦綜上所述，原告依系爭契約之法律關係請求被告將系爭房屋騰空遷讓返還原告，並應將被告公司之登記自系爭房屋遷出。被告應給付原告264,286 元，及自103 年2 月9 日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按日給付原告1,613 元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。

㈧本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

㈨又以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文。本件原告請求被告遷讓系爭房屋，而被告就此部分受全部敗訴之判決，自應負擔此部分訴訟費用，至原告請求給付租金及違約金之部分，依前揭規定，因不併算其價額，故未徵收此部分之訴訟費用，是原告雖就請求租金及違約金部分受部分敗訴之判決，仍無須負擔訴訟費用，爰依民事訴訟法第79條規定，命被告負擔本件全部訴訟費用。

二、反訴部分

㈠反訴原告主張：反訴原告於102 年7 月16日依系爭契約之約定，將系爭本票寄予反訴被告，作為租金之支付，再每月以匯票方式寄送予反訴被告，並請反訴被告於收到匯票後，將當月到期之本票寄回返還反訴原告。詎反訴被告於102 年7月23日以存證信函將系爭本票退還反訴原告，並宣稱反訴原告公司並非承租人，反訴被告無權利亦無義務收受反訴原告公司出具之本票，並依此據於函到翌日逕行終止系爭契約，顯與系爭契約第11條第3 項約定相違，依約反訴被告應給付反訴原告違約金15萬元，及返還履約保證金10萬元。又反訴原告因遭反訴被告逕行終止契約，而受有營業場所設備裝修工程費130 萬元、內外廣告招牌費用15萬元、冷氣空調工程費用26萬元，折以6 折共約1,026,000 元之損失，爰依系爭契約之法律關係及民法第184 條第1 項前段規定提起本件反訴，並聲明：反訴被告應給付反訴原告1,276,000 元。願供擔保，請准宣告假執行。

㈡反訴被告則以：反訴被告係因反訴原告未依約交付租金支票而終止系爭契約，自無違反系爭契約第11條第3 項等情，且反訴被告業將反訴原告之履約保證金抵償其所欠之租金，是反訴原告不得請求返還履約保證金。又反訴被告於102 年7月23日寄發之存證信函，係以再生公司為對象，反訴被告並無於102 年7 月與反訴原告終止系爭契約之情事，另反訴原告因自己經營不善，致受有營業場所設備等損失計1,026,000 元，亦與反訴被告無關等語置辯，並聲明：反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈢兩造爭執與不爭執之事項：

⒈不爭執事項：同本訴部分

⒉爭執事項：

⑴反訴原告得否依系爭契約第11條第3 項約定請求反訴被告給付違約金15萬元及履約保證金10萬元。

⑵反訴原告得否依民法第184 條第1 項前段規定向反訴被告請求損害賠償1,026,000 元。

㈣反訴原告得否依系爭契約第11條第3 項約定請求反訴被告給付違約金15萬元及履約保證金10萬元部分：本件反訴原告主張其已於102 年7 月16日依系爭契約寄送系爭本票支付當年度之租金，然反訴被告於102 年7 月23日以存證信函將系爭本票退還反訴原告，並表示於該函到翌日終止系爭契約，反訴原告並無違約情形，竟遭反訴被告終止系爭契約，是反訴被告應依系爭契約第11條第3 項約定給付反訴原告違約金15萬元及履約保證金10萬元等語，為反訴被告否認，經查，系爭契約第11條第3 項乃約定「於租賃期限，除乙方有違約情事發生者外，雙方不得終止本契約，惟在租賃期間中途解約時，應事先於參個月前已書面通知對方，並應於本契約提前終止時給付參個月租金全額之違約金。同時，甲方亦需悉數返還履約保證金新臺幣壹拾萬元整予乙方。若未能於參個月前通知，除應賠償參個月租金外，另需加計不足參個月日數的日租金為違約賠償不得異議。... 」，而該條約定應係針對反訴原告有違約情形時，反訴被告得終止系爭契約，及如反訴原告無違約情形，任何一方得不附理由提前三個月終止系爭契約，此時他方即得向終止系爭契約之一方請求給付3 個月租金金額之違約金，且反訴被告需返還反訴原告履約保證金，然反訴被告於102 年7 月23日係向再生公司為終止契約之意思表示，而非向反訴原告為之，已如前述，故對反訴原告不生終止系爭契約之效力，且反訴原告係自行未依系爭契約第3 條約定支付租金，而有違約之情，要與系爭契約第11條第3 項尚屬有間，則反訴原告自無從依前揭約定向反訴被告請求違約金，況承前所述，反訴原告因未繳付102 年7 月、8 月之10萬元租金，而反訴被告已依土地法第100 條第3 款規定將履約保證金抵扣租金，是以，系爭契約之履約保證金10萬元既已抵扣102 年7 月、8 月租金10萬元，是反訴原告依系爭契約第11條第3 項約定請求反訴被告返還履約保證金10萬元，自屬無據。

㈤反訴原告得否依民法第184 條第1 項前段規定向反訴被告請求損害賠償1,026,000 元部分：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文，是依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。本件反訴原告主張因反訴被告於102 年7 月23日違約終止系爭契約後，致反訴原告於102 年7 月底結束營業並於同年9 月向財政部國稅局三民分局申請暫停營業，反訴原告因而受有1026,000元之損失等情，固據其提出原告於102 年23日所寄送之臺北民生（87）4981號存證信函、室內裝修、廣告招牌、冷氣空調之設備及工程費用收據明細在卷可稽（見本院卷第49頁至第51頁、第108 頁至第126 頁），為被告否認，並以前詞置辯。經查，反訴被告於102 年7 月23日係以存證信函向再生公司為終止系爭契約之意思表示而非反訴原告，已如前述，難認反訴被告對反訴原告為違約終止之侵權行為，又如反訴原告認反訴被告有違約終止契約之情，當可於原址或將系爭房屋點交返還與反訴被告並另覓他處經營事業，然反訴原告卻逕行歇業且未將系爭房屋返還與反訴被告，則反訴被告抗辯反訴原告係因其經營不善而結束營業，要與反訴被告終止契約無關等情，尚非全然無憑，準此，反訴原告終止營業所生之前揭損失與反訴被告於102 年7 月23日以存證信函向再生公司為終止契約之意思表示並無因果關係，是反訴原告依民法第184 條第1 項前段向反訴被告請求室內裝修、廣告招牌及冷氣空調設備及工程費用之損失，自屬無據。

㈥綜上所述，反訴原告依系爭契約之法律關係及民法第184 條第1 項前段規定請求反訴被告給付反訴原告1,276,000 元，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應一併駁回之。

㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

㈧反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民 事 庭 審判長法 官 黃悅璇