高雄簡易庭104年度雄小字第1297號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　 104年度雄小字第1297號

原告

林育城

訴訟代理人

林永華

被告

高鳳資產有限公司

法定代理人

謝至真

上列當事人間請求返還斡旋金事件，本院於民國105 年1 月5 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：兩造於民國104 年3 月14日簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭契約），由原告委託被告針對訴外人王姿予所有，坐落高雄市○○區○○段000000○000000地號土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路00號房屋（下稱系爭房屋）代為協調購屋，並旋即給付斡旋金3 萬元予被告。詎系爭房屋之增建並未預留防火巷空間而已違反建築法規，該增建隨時可能遭主管機關裁罰乃至強制拆除而存有重大瑕疵，而被告係對房屋有專業知識之人，卻未將上情告知原告，已違反民法第529 條、第535 條及不動產經紀業條例等規定，因此被告已於同月31日解除系爭契約，並於104 年4 月8 日以存證信函催告被告還款未果，則原告受有上開斡旋金利益顯屬不當得利，爰依民法第179 條、第571 條以及不動產經紀業管理條例第23條、第26條第2 項規定提起本件訴訟等語。並聲明：原告應給付被告新臺幣（下同）3 萬元，及自104 年4 月9 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

二、被告則以：系爭契約簽訂後，王姿予已於系爭契約約定之斡旋期間內接受籌購價款與付款條件，並與原告約定於104 年3 月27日簽約，依系爭契約之約定，上開斡旋金即轉為房屋買賣之定金，詎原告竟反悔不買，該定金即依系爭契約約定由王姿予沒收，且被告於系爭契約簽訂前即已攜原告現場察看過系爭房屋，並提醒系爭房屋側面之廚房及後方增建乃違建一事，而無違反善良管理人之注意義務，因此被告並無不當得利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造於民國104 年3 月14日簽訂系爭契約，由原告委託被告針對系爭房屋代為協調購屋，並旋即給付斡旋金3 萬元予被告。契約簽訂後，王姿予已於系爭契約約定之斡旋期間內接受籌購價款與付款條件，並與原告約定於104 年3 月27日簽約，依系爭契約第四條第一項約定，上開斡旋金即轉為房屋買賣之定金，嗣因系爭房屋側面之廚房與房屋後方增建並未預留防火巷空間而已違反建築法規，原告不欲買受簽約，該定金即依系爭契約第6 條約定由王姿予沒收等情，為兩造所不爭執，並有系爭契約書、訂金收受沒定確認書在卷可稽（見卷第54頁至第56頁）

四、本院得心證之理由

（一）按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約；居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務；居間人違反其對於委託人之義務而為有利於委託人之相對人之行為，或違反誠信及信用方法、由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬，民法第565 條、第567 條、第571 條分別定有明文。再按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說；經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任。不動產經紀業管理條例第23條、第26條第2 項亦定有明文。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定纂詳，則原告主張被告違反上開據實報告說明之義務，即應由原告負舉證責任。

（二）原告雖先主張依不動產經紀業管理條例第24條規定，不動產說明書為契約效力之一部份，本件不動產說明書未經原告簽名，兩造間之居間契約即欠缺要式行為而自始無效云云。惟按雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章，前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分，不動產經紀業管理條例第24條定有明文。依上開規定可知，不動產說明書僅係作為房屋買賣雙方之買賣契約內容，而與兩造間之居間契約無涉，原告上開所辯顯屬無據，系爭契約既已由兩造於104 年3 月14日簽訂書面，此為兩造所不爭執，且有系爭契約書在卷可稽（見卷第5 頁），堪認已合法生效。

（三）原告再以被告並未告知系爭房屋增建係屬違建為由，主張被告應返還原告已給付之斡旋金云云，惟被告之業務員即證人李御丞到庭證稱：知道系爭房屋有違建，原告是我帶去解說的，再簽署買賣意願書與給付斡旋金錢就已帶原告至現場看過兩次。系爭房屋地形不方正，我都會帶說明書，上面有地籍圖，向他講解地形的位置，在帶看一樓時，會講解右手邊廚房有稜角，那就是增建部分，最後面有增建廁所，是由防火巷增建出去的，系爭房屋是邊間，三樓外牆會有壁癌的問題，到四樓有搭建一間鐵皮屋當神明廳，四樓另一邊是露台，可以看到防火巷，有請買方看增建出去的防火巷，並說明此為前屋主購買時就已有的增建，前屋主所有期間並沒有收到違章拆除通知單，另也有告知現階段沒有拆除，未來可能會被拆除，違建是一樓廁所由防火巷增建出來的，一樓廚房也是增建，地籍圖上有附三角形的地形，我都有告知原告是違建，他們看完屋後，我有請他們回去考慮等語（見卷第64頁）。顯示證人李御丞於系爭契約簽約前已持系爭房屋之現況說明書，攜同原告詳細察看系爭房屋並說明房屋增建係屬違建一事。而證人雖為被告之業務員，惟作證前仍願具結擔保其證言之真實性，衡酌其應不致甘冒偽證罪之風險而刻意迴護被告，尚不得以其身分據認其證言不可採。再者其對系爭房屋增建之位置，以及攜同原告查看系爭房屋之過程、以及於各樓層查看時如何對原告為說明，均能鉅細靡遺敘述，應可認其證言非屬偽造。況且參諸卷附第79頁照片所示系爭房屋右方突出白色建物與建物上方之鐵皮屋即為系爭房屋之違建，此為兩造所不爭執（見卷第83頁、第85頁），則足見該增建憑肉眼一望即知已明顯大幅占用房屋旁之防火巷，此有系爭房屋照片在卷可參（見卷第79頁），顯示證人李御丞於帶領原告查看房屋時實無須隱瞞上開增建違反建築法規一事，益徵其證詞確屬真實。

（四）原告再主張：依不動產經紀業管理條例第22條至第24條之規定與經濟部之函釋，可知不動產現況說明書有諸多得記載與不得記載事項，仲介人員應持以對買受人說明並交付買受人簽章，是被告是否盡其據實說明義務應以現況說明書之記載為據，既本件現況說明書上僅勾選「增建」而未勾選「違建」，且該說明書並未經原告簽名，則應認被告確實並未於帶領原告看屋時出示現況說明書並據實對原告說明系爭房屋違建情事，且依消保法第11條第2 項規定，應為消費者有利之認定云云。惟參諸前述同條例第23條與第24條之規定，可知不動產現況說明書之填載內容，係由房屋賣方就其房屋現況為填寫，並在買方於說明書上簽名後，視為買賣雙方契約之內容，而仲介人員依法令僅應依賣方填寫之不動產現況說明書所載事項，據實對買受人說明，並於買賣雙方當事人簽定買賣契約書時，才須將之交付房屋買方簽名。因此縱然本件不動產現況說明書上僅勾選「增建」而未勾選「違建」，亦僅係賣方是否有故意不告知系爭房屋瑕疵之問題，而與被告就房屋有無違建一事是否盡其據實說明義務無涉，遑論被告本無義務甚而無權自行更動不動產現況說明書之記載，當無從以說明書之內容推論被告未告知系爭房屋違建；而本件原告既尚未與王姿予簽訂買賣契約書，則不動產現況說明書未有原告簽名亦屬正常，而難僅以此即認原告已盡舉證之責。此外本件爭點係在於被告是否已履行法令所規定之據實說明及善良管理人注意義務，與定型化契約條款之解釋無涉，而無消費者保護法第11條之適用，原告此部所辯亦屬無據。因此，原告依前揭法律規定主張解除系爭居間契約，顯無理由。

（五）原告固再主張本件房屋買賣雙方既尚未簽訂買賣契約書，被告卻以買賣契約已然生效為由沒收斡旋金，顯屬矛盾云云。惟查房屋買賣契約之生效本非以簽署書面契約為必要，本件斡旋金既係因王姿予於斡旋期間內同意買方之付款條件，而依系爭契約第4 條第1 項與第6 條約定轉為購屋定金並由王姿予沒收，業如前述，則顯示買賣雙方就契約成立已達成合意，與買方是否簽立買賣契約書面無涉，而無矛盾之處，是原告所辯仍非可採。

五、綜上所述，原告依民法第179 條、第571 條以及不動產經紀業管理條例第23條、第26條第2 項規定，請求被告給付3 萬元，及自104 年4 月9 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，並無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造間其餘主張及舉證，經本院審酌後認與判決之結果不生影響，不再逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，並依同法第87條第1 項之規定，確定第一審訴訟費用額如主文第2 項所示。

計 算 書項 目 金 額（新台幣） 備 註第一審裁判費 1,000元合 計 1,000元