高雄簡易庭107年度雄勞小字第69號

臺灣高雄地方法院小額民事判決　　　 107年度雄勞小字第69號

原告

蔡文涵

被告

藝食有限公司

法定代理人

劉義欽

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：伊自民國106 年11月4 日起受僱於被告藝食有限公司，擔任外場服務員，雙方約定每月薪資新臺幣（下同）26,000元（含底薪、固定加班費及全勤獎金），並採薪資後付原則。詎被告於107 年7 月21日突然以公司經營不善為由，召集員工表示將於同年月29日結束營業，惟伊早已排休107 年7 月29日、同年月30日，是自107 年7 月31日起即未到職，然被告竟以伊連續曠職3 日為由，終止雙方僱傭關係。惟伊係非自願性離職，被告應給付資遣費9,610 元；又被告於107 年7 月21日始告知員工將於同年月29日停止營業，不符合法律所規定之預告期間，伊自得請求被告給付10日之預告工資8,667 元；再伊月薪為26,000元，被告卻低報伊薪資，以22,000元為伊提繳勞工退休金，致所提撥之金額不足，應補足其差額2,350 元；且伊任職被告期間已逾半年，依法享有3 日特休假，自被告終止雙方僱傭關係時，尚有2 日特休假未休，自得依法請求2 日特休未休工資1,733 元等語。為此，依兩造僱傭契約關係、勞動基準法（下稱勞基法）第11、16、17、38條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）相關規定，聲明求為判令：㈠被告應給付原告20,010元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應提撥2,350 元至原告之勞工退休金個人專戶。

二、被告則以：原告係107 年1 月才轉正式員工，對於勞退提撥不足部分，伊沒有意見，願意提撥；但被告結束營業時，本要將原告調至覓食廚房服務，有符合勞基法的調動原則，不是惡意調動原告，係原告不願意調動，亦不願協商後續處理方式，被告已表明倘原告不願意協商，會繼續排班，但原告未到職，就算曠職，原告請求給付資遣費並不合理。其次，倘原告主張為有理由，伊給予原告的7 月份薪資是全薪，並未扣除原告107 年7 月31日未到職之薪水，此部分自得主張抵銷，故本件原告請求為無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由

㈠原告主張其自106 年11月4 日起受僱於被告，擔任外場服務員，雙方約定每月薪資26,000元（含底薪、固定加班費及全勤獎金），並採薪資後付原則。而被告於107 年7 月21日突然以公司經營不善為由，召集員工表示將於同年月29日結束營業，惟原告早已排休107 年7 月29日、同年月30日，是自107 年7 月31日起即未到職，嗣被告以原告連續曠職3 日為由，終止雙方僱傭關係等節，業經其提出好聚薪資紀錄、打卡紀錄單、台新銀行綜合活期儲蓄存款存簿內頁影本、勞工保險被保險人投保資料表、已繳納勞工個人專戶明細資料、高雄市政府勞工局107 年9 月7 日高市勞關字第10737367800 號函、其與被告負責人即訴外人甲○○之對話錄音檔及譯文為憑（見本院卷第9 至13頁、第15至16頁、第52至64頁），且為被告所不爭執，此部分事實自堪信為真實。

㈡原告另主張其係非自願離職，而請求資遣費、特別休假未休假工資、預告工資等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：原告是否係非自願離職？其請求資遣費有無理由？其資遣費應為若干？原告得請求被告給付之特別休假工資若干？原告請求被告給付預告工資，有無理由？茲分述如下：

1.按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：①基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。②對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。③調動後工作為勞工體能及技術可勝任。④調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。⑤考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10條之1 定有明文。基此，雇主調動勞工工作除不得違反勞動契約之約定外，尚應受權利濫用禁止原則之規範，雇主調動勞工職務不得違反上開5 原則。查原告主張其任職被告公司期間，上班時間固定為上午10時至晚間6 時，倘至覓食廚房上班，會改為輪班制，勞動條件已有改變，自不符合勞基法第10條之1規定等語（見本院卷第74頁）。而被告對於原告將自固定工時改為輪班制乙節並無爭執，自堪信原告勞動條件已有變更，被告調動原告至覓食廚房工作，難認符合勞基法第10條之1 規定。又被告已於107 年7 月29日結束營業，而其調動原告至覓食廚房不符合勞基準規定之調動原則，自可認兩造間勞動契約已於107 年7 月29日終止。

2.按勞工適用勞退條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞退條例第12條第1 項規定甚明。而勞退條例第12條規定「以比例計給」，係指於未滿1 年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示，業經行政院勞工委員會以101 年9 月12日勞動4 字第1010132304號函釋在案。經查，被告已於107 年7 月29日結束營業，則依據勞基法第11條第1 款規定，兩造間之勞動契約已自斯時終止，故原告依勞退條例第12條規定請求被告給付資遣費，即屬合法。而原告之工作年資應自106 年11月4 日起算至107 年7 月29日，為8 月又26日，故其資遣費之基數為266/720 【計算式：1/2 ×〔（8 月＋26/30 日）÷12月〕＝266/720 】。而原告主張其在終止勞動契約前6 個月即107 年1 月至6 月之月平均工資為26,000元，是將原告之資遣費基數266/720 乘以月平均工資26,000元，其所得請求被告給付之資遣費應為9,606 元（計算式：26,000元×266/720 ＝9,606 元，元以下四捨五入）；其逾此範圍之請求尚屬無據，不應准許。

3.按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1 項第1 款、第3 項定有明文。查原告工作年資為8月又26日，已如前述，則被告因歇業終止兩造間勞動契約，自應於10日前預告之，今被告於107 年7 月21日始告知員工將於同年月29日結束營業，不符上開規定；而被告對於原告平均工資為每日866.67元，並無爭執（見本院卷第72至73頁），基此，原告據此請求預告期間10日之工資8,667 元（計算式：866.67元×10日＝8,667 元，元以下四捨五入），為有理由。

4.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿6 個月以上1 年未滿者，給予特別休假3 日。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，勞基法第38條第1 項第1 款、第4 項規定甚明。查原告平均工資為每日866.67元，業如前述，而兩造於107 年7 月29日終止勞動契約時，原告尚有2 日特休未休乙情，被告並無爭執，則原告請求2 日特休未休工資1,733 元（計算式：866.67元×2 日＝1,733 元，元以下四捨五入），即為可採。

5.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7 條第1 項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6 ％，勞退條例第6 條第1 項、第14條第1 項分別定有明文。又依同條例第31條第1 項規定，雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決可參）。查原告月薪為26,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資應為26,400元（見本院卷第14頁），惟被告僅以22,000元為其提繳，此有勞工保險被保險人投保資料表（明細）、已繳納勞工個人專戶明細資料可參（見本院卷第13頁、第52至53頁），確有不足；原告主張不足額為2,350 元，被告對此並無爭執（見本院卷第75頁），則被告自應補足其差額。原告此部分主張，洵屬有據。

6.兩造間之勞動契約已於107 年7 月29日終止，業如前述，而被告給付原告107 年7 月之薪資為全薪，此部分原告同意扣除8 小時之薪資返還被告（見本院卷第73頁），則以原告日薪867 元（小數點以下四捨五入）計算，經扣除後，被告尚應給付原告19,139元（計算式：資遣費9,606 元＋預告工資8,667 元＋特休未休工資1,733 元－扣還867 元＝19,139元）。

四、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第16條第3 項、第38條第4 項、勞退條例第12條第1 項及第31條第1 項規定，請求被告給付19,139元，及自民事起訴狀繕本送達翌日即107 年11月9 日（見本院卷第31頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；另請求被告提撥2,350 元至原告之勞工退休金個人專戶，均有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

五、本件原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427 條第1 項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、本件兩造各為一部勝訴、一部敗訴，因原告確有提起本件訴訟之必要，且起訴後應徵之裁判費至少為1,000 元（民事訴訟法第77條之13規定參照），是本院認應依民事訴訟法第79條規定，酌量情形由被告負擔本件全部訴訟費用。