高雄簡易庭109年度雄訴字第21號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 109年度雄訴字第21號

原告

張簡保長

被告

蘇錦川

被告

蘇錦樟

被告

洪健峰

兼上一人

訴訟代理人

洪遠生

上四人共同訴訟代理人

林怡君律師

上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，本院於民國110年8月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。經查，本件原告原起訴請求：（一）被告蘇錦川、蘇錦樟、洪遠生、洪健峰應共同將坐落於高雄市○○區○○○段0○段0000地號，現作為廚房使用之法定空地（面積約37平方公尺）及公設地下防空避難室（面積約為58.22平方公尺）復原，返還原告及其他共有人做公共使用。（二）被告應共同給付原告新臺幣（下同）110,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用系爭土地及公設之日止，按月共同給付原告1,833元。（見本院卷一第13頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民國110年5月7日具狀變更應受判決事項之聲明為（一）被告蘇錦川、蘇錦樟、洪遠生、洪健峰、應共同將坐落於高雄市○○區○○○段0○段0000地號，現作為廚房使用之法定空地（面積23.62平方公尺）及公設（地下防空避難室）（面積82.50平方公尺）復原，返還原告及其他共有人做公共使用。（二）被告應共同給付原告95,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用系爭土地及公設之日止，按月共同給付原告1,587元。（見本院卷二第165頁）。核屬基於下述同一基礎事實，擴張或減縮應受判決事項之聲明，且無礙被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸前引規定，洵屬有據，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張：

(一) 高雄市○○區○○○段0 ○段0000地號土地（下稱系爭土地）為兩造與其他共有人所共有，其上坐落原告所有同區段10889 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000○0 號四樓房屋、被告所有同區段10886 、10887 、17303、17304 建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路000號、110 之1 號、110 之2 號及110 之3 號房屋，兩造房屋位於同棟公寓，該公寓為地上5 層之區分所有建物（下稱系爭建物）。被告未經系爭土地其他共有人同意，逕自將系爭土地如附圖即高雄市政府地政局新興地政事務所110年3 月18日土地複丈成果圖所示編號C+D+E+F 法定空地（面積23.62 平方公尺）及系爭建物公設（地下防空避難室，面積82.50 平方公尺）據為己有，並出租營利，阻礙其他住戶防空避難，同時私自打通店面內通往地下室之樓梯，並設立鐵門由內部反鎖阻止其他人員進入，妨害公共安全；更違反法令在法定空地上興建廚房，減少公共使用空間，損害其他住戶權益，侵害其他共有人之所有權，爰依民法第767 條、第821 條規定，請求被告將所占用土地上之地上物清除，並將占用之土地返還原告及全體共有人。又被告無權占用系爭土地特定部分使用收益，屬無法律上原因而受有相當於租金之利益，原告自得依不當得利之法律關係請求被告給付起訴前5 年，即自104 年2 月6 日起至109 年2 月5 日止，按系爭土地申報地價10% 及系爭設施出租所得計算之相當於租金之不當得利計95,240元（計算式：【申報地價40,000元/ ㎡×23.62 ×10% ×5 年×應有部分1/10】＋【月租金8,000 元×12月×5 年×應有部分1/10】＝95,240元），另自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用土地及設施之日止，按月共同給付原告1,587元（計算式：95,240元÷5 年÷12月≒1,587 元，小數點以下四捨五入）。

(二)系爭建物並無被告所稱之默示分管契約或協議存在，原告主張於103年3月17日區分所有權人會議（下稱系爭會議決議）時有陳述如被告答應施作電梯，原告始同意維持現狀使用，且原告並未在系爭會議決議事項簽認表示同意。退萬步言，縱有分管契約或協議存在，但其處分及使用仍不得違反相關法令，被告擅自在法定空地上加建廚房及在地下室增設樓梯，均屬違反建築法之違章建築等語。並聲明：１、被告蘇錦川、蘇錦樟、洪遠生、洪健峰應共同將坐落系爭土地現作為廚房使用之法定空地（面積23.62 平方公尺）及系爭建物公設（地下防空避難室，面積82.50 平方公尺）復原，返還原告其他共有人做公共使用。２、被告應共同給付原告95,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並應自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用系爭土地及公設之日止，按月共同給付原告1,587 元。

二、被告則以：系爭建物為69年間由被告蘇錦川與蘇錦樟之父母、被告洪遠生與洪健峰之父母共同出資興建，而以被告4 人及訴外人洪瑞儀之名義為起造人，由洪、蘇二家共同興建使用，起造之初即約定系爭建物包含法定空地由兩家各使用二分之一，系爭建物之規畫為一、二樓供店面使用，其餘樓層為住家使用，頂樓之空地亦由頂樓之住戶自行使用，當時因未有公寓大廈管理條例，約定之內容為所有及共有部分平均劃分，各自管理修繕，但未有文字記載。其中原屬洪家所有之四維二路110 之3 號5 樓，於69年11月4 日出售與訴外人李高孝娟，李高孝娟亦同意前開約定共有部分之分管狀況，其並在頂樓加蓋鐵皮屋自用，其他住戶亦無異議，可見至少默示分管契約存在，嗣86年間訴外人洪瑞儀所有之店面及房屋，分由洪遠生買受及原告因法拍而取得，原告於取得四維二路110 之3 號4 樓房屋後，有將該房屋出租予學生，當時1 樓廚房外觀已斑駁、磁磚剝落，原告已可知悉廚房使用狀況，亦未曾就大樓使用方式表示意見，直至103 年間原告欲出售上開房屋但價格不如預期，認為興建電梯能使房屋增值，而遊說被告等人興建電梯，然興建電梯需經建築師專業評估，且設置電梯將使壓縮機車通道空間，故而無法興建，系爭大樓並曾於103 年3 月17日、103 年7 月23日、103 年8月19日經住戶同意維持大樓公共空間使用模式，即「頂樓由5 樓住戶使用，地下室及法定空地由一、二樓店鋪使用修繕」，開會時原告亦同意地下室跟法定空地維持原本使用方式，即由一樓管理使用；被告並未將地下室出租予店鋪使用者，被告在地下室之外牆外施做鐵門系基於安全性考量，且鐵門並未上鎖，店家通往地下室之樓梯則是為了方便避難之用，另地下室堆置之雜物現已清空，故原告之請求應無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一) 系爭建物於69年間興建，為公寓大廈管理條例施行前所興建之建物。

(二) 原告於86年3 月12日登記為系爭建物之區分所有權人、登記原因為拍賣。

(三) 系爭建物於103 年3 月17日、同年7 月23日及同年8 月19日共召開3 次區分所有權人臨時會議。

(四) 依高雄市政府地政局新興地政事務所110 年3 月18日土地複丈成果圖及高雄市政府工務局110 年7 月7 日高市工務建字第11035881100 號函所示，標註C 、D 、E 、F 範圍（面積共23.62 平方公尺）應屬基地內留設之法定空地。

四、得心證之理由：原告主張被告增建廚房、占用地下室係無權占有，被告應回復原狀，並給付相當於租金之不當得利等情，則為被告否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：

(一) 按98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約。又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633 號判決要旨參照）。至「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」，公寓大廈管理條例第7 條雖有明文；故依該條第1 款至第5 款所列之區分所有人生活利用上不可或缺之共用部分，固不得約定為專用部分而成為專用權之客體，否則應認係違反強制或禁止規定而為無效。惟公寓大廈管理條例係於84年6 月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條第2 項但書規定，得不受同條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2 項規定，亦同此旨。查本件被告抗辯其係基於與系爭建物共有人間之分管契約，有權占有使用法定空地、地下室等語，惟原告否認有分管契約存在，並主張法定空地不得為興建廚房、地下室不得堆置雜物之使用等語。經查：

１、系爭建物係以高雄市政府( 69 )高市工建築使字第05605 號使用執照所興建之公寓大廈集合住宅，該址建物基地設有法定空地，法定防空避難面積：地下58.22 ㎡乙情，有建物使用執照可稽（本院卷一第19頁）。再參以1 樓興建為廚房使用部分，經高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政所）110 年3 月18日函覆土地複丈成果圖標示為C 、D 、E 、F 部分面積共23.62 ㎡，座落位置均屬法定空地，所增建之廚房為未經申請審查許可擅自建築之建築物等情，有新興地政所前開函文及複丈成果圖、高雄市政府工務局110 年7 月7 日高市工務建字第11035881100 號函及竣工圖說影本卷可參（見本院卷二第87、89、215 、217 頁），是原告主張1 樓廚房坐落土地為均屬法定空地，堪屬有據。然系爭建物係於69年間即公寓大廈管理條例實施前即已取得使用執照之建築，兩造就此亦不爭執，依前開說明，系爭土地之法定空地自仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。

２、再者，被告抗辯其係基於與全體共有人之分管契約，得占有使用系爭土地法定空地等語，參以系爭建物早於69年間建築完成並為建物第一次登記，原告於86年3 月12日以拍賣為原因登記為系爭建物之區分所有權人，有建物登記謄本可據，將近20年間既未見前有何土地共有人爭執系爭土地法定空地由1 樓建物所有權人使用權屬，且至103 年間大樓住戶召開臨時會做成決議，103 年3 月17日決議內容「討論事項即及決議：本公寓於民國69年起造使用時，經所有區分所有權人共同約定地下室及空地平時由店鋪所有人負責管理及維修，空襲時則做為避難用，公寓樓頂由雙邊五樓所有人……但因時空變遷區分所有權人有所更換，特此提出討論確認。決議：沒有異議，維持原案」（見卷二第31頁），並未經與會住戶提出異議而為同意，益見被告抗辯共有人間已成立分管契約，店鋪所有戶得憑以分管使用系爭土地空地等語，並非虛言。原告否認分管契約存在，並主張法定空地不得約定由共有人使用等情，自非可採。

(二) 然按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9 條第2 、3 項已有規定。又於前開條例84年6 月28日公布施行前，已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第1 、2 項規定僅得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，並未排除第9 條第2、3 項規定之適用，因此區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的。換言之，本件分管契約固不受公寓大廈管理條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制，而難逕認系爭法定空地之分管契約因違反強制禁止規定而為無效；然系爭土地法定空地既為全體區分所有權人之共用部分，除另有約定外，其使用方式自仍應依其設置目的及通常使用方法為之。又建築法第11條第1 項、第2項規定，該法所稱建築基地，為供建築物本身所占有之地面及其應留設之法定空地；法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離。是法定空地屬建築基地之一部分，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益。建築物所有人於法定空地上增建或添設其他設施，違背法定空地之目的，已逾專用權人用益權之範圍，土地所有人究非不得對之行使妨害除去請求權。查C、D 、E 、F 部分遭增建為廚房，未經許可擅自建築之建築物，有礙通風、防火及避難而與法定空地設置目的相悖，違反系爭建物之公共安全，從而原告依民法第767 條、第821 規定，訴請被告拆除如附圖編號C 、D 、E 、F 部分之增建物，俾維持無障礙之狀況，以符合設置目的，當屬有據。另附圖所示編號A 、B 部分之地下室，依建築圖面原始設計即有1 樓房屋通往地下室之樓梯（見卷二第217頁），且現已無堆放雜物情形，業據被告出照片為證（見卷二第119 至133 頁），使用狀況未違反防空避難用途、合於建築設計使用情形，原告訴請被告回復原狀，已無理由。

(三) 按公寓大廈之法定空地如約定由特定區分所有權人專用，而該特定區分所有權人未依約定使用方法使用，其他區分所有權人雖得請求其除去違反約定使用之結果（例如約定使用法定空地為停車位，卻違反約定搭蓋廚房，他區分所有權人得請求拆除該廚房），但在該分管協議依法終止前，該特定區分所有權人亦仍有使用該法定空地之權利，其他區分所有權人尚不得請求返還該法定空地（最高法院103年度台上字第2247號判決意旨參照）。是以，被告固應拆除附圖編號C 、D 、E 、F 所示之增建物，然本件共有人間之分管契約既非無效，亦尚未經終止，被告於維持上開範圍淨空之狀態下，自仍有繼續分管使用上開C 、D 、E、F 部分土地之權利，故原告請求被告應將此部分占用土地返還予全體共有人，則乏所據，不應准許。被告占用此部分土地，仍非無法律上之原因，原告依民法第179 條規定，請求被告應給付95,240元（自104 年2 月6 日起至109年2 月5 日止），及至返還所占用土地之日止，按月給付1,587 元之不當得利，要屬無據，不應准許。

五、綜上所述，原告依民法第767 條、第821 條規定，請求被告拆除附圖編號C 、D 、E 、F 所示面積23.62 平方公尺之增建物，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。至被告請求傳喚證人即四維二路110之3 號1 樓承租人楊素靜，欲證明系爭建物經約定分管方式（見本院卷二第111 、113 頁），惟此部分待證事實業經本院認定如前述，無另行傳喚證人楊素靜之必要，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。