高雄簡易庭110年度雄簡字第230號

• 裁判案由: 排除侵害
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 高雄簡易庭
• 裁判日期: 110 年 04 月 29 日
• 法官: 楊詠惠
• 當事人: 陳銘村、林昱良

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　110年度雄簡字第230號原　　　告　陳銘村
訴訟代理人　吳淑靜律師
被　　　告　林昱良
上列當事人間排除侵害事件，本院民國110 年4 月15日辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將高雄市○○區○○○路000 號大樓之博愛一路側2 樓外牆如附件所示之廣告拆除。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告以新臺幣28,000元為原告預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為位於高雄市三民區博愛一路及九如二路口，門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號之13層大樓( 含為保存登記之13樓，下稱系爭大樓) 之共有人。系爭大樓外牆屬於共用部分，被告未經共有人同意，擅自在系爭大樓2 樓設置由其擔任負責人之金鴻山金寶塔廣告( 詳如附件所示，下稱系爭廣告) ，屬於無權占用，已妨礙系爭大樓全體共有人之權利，故被告應將系爭廣告拆除之。爰依民法第767 條、第821 條提起本件訴訟。並聲明：被告應將系爭廣告拆除之。
三、被告未於言詞辯論期日到庭，先前書狀則以：被告未設置系爭廣告，且系爭廣告所示之金鴻山金寶塔產權為數百人持有，不知何人所為等詞置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由
㈠按公寓大廈指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線得區分為數部分之建築物及其基地，又公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室非依法令規定，並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，公寓大廈管理條例第3
條第1 款、第8 條第1 項分別定有明文本件系爭建物依竣工平面圖有明確界線，得區分為數建築物，外牆依上說明自屬建物所有人所共用，非單一區分所有權人專有專用部分。
㈡次按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其於區分所有權人會議訂定規約前，以中央主管機關所定之規約範本為規約，但得不受第7 條各款不得約定專用之限制，公寓大廈管理條例第55條第2 項定有明文。依其立法意旨，應係維護法律秩序之安定，尊重公寓大廈管理條例通過前，區分所有權人就共有部分所為專用之約定，如認約定無效，有違公平原理。準此，於84年6 月30日公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，須全體區分所有權人於該條例施行前已成立分管契約，始不受該條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制。系爭大樓在70年間竣工取得使用執照，依前引說明，需經區分所有權人約定，外牆始得為專用部分。而本件系爭大樓兩造均未陳述或證明外牆部分有約定專用之情事，則系爭大樓外牆之使用，依其共用性質，應由全體區分所有權人共同使用之。
㈢按對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1
項中段、第821 條分別定有明文。原告主張被告未經全體區分所有權人同意擅自在外牆上張貼系爭廣告乙節固為被告所否認，並以前詞為辯。惟查：
⒈依系爭廣告內容可見係金鴻山金寶塔業務內容及聯絡資訊(
見本院卷第13頁) ，通常為公所周知廣告行銷所用。本院雖依職權函詢金鴻山金寶塔是否有承租或借用張貼系爭廣告後，經回覆內容為無此情事( 見本院卷第75頁) 。惟原告在辯論期日主張被告為金鴻山金寶塔負責人，並提出金鴻山企業股份有限公司之商工登記資料為證( 見本院卷第81頁) ，審酌該公司名稱與系爭廣告均為金鴻山，且設址與系爭廣告聯絡地址相同。前被告亦因金鴻山金寶塔塔位買賣與訴外人另有訴訟，經本院97年度訴字第1809號民事事件受理在案( 下稱97年度訴字1809號民事事件) ，被告在該案就其以自己所經營之公司行號出售金鴻山金寶塔塔位乙情不爭執，且該案證人亦證稱選購塔位時有遇到為董事長之被告，由被告介紹之等語，可徵系爭廣告所行銷之金鴻山金寶塔確為被告所經營之事業，是以金鴻山金寶塔之上開函覆不足採信。
⒉審酌金鴻山金寶塔為被告所經營，且被告前因為系爭大樓博愛一路側出入口、樓梯、電梯遭系爭大樓其他區分所有權人訟爭，請求被告不得妨礙出入使用乙節，經認定被告確為上開出入口設施之實際管理人，嗣被告亦同意其他區分所有權人使用上開出入口設施而調解成立，而九如二路出入口則為旅館使用，此見本院105 年度訴字第2029號、109 年度訴字第414 號民事事件歷審裁判書類甚明，可見被告就系爭大樓博愛一路側應有相當程度親為之實際管理行為。而衡情廣告行銷通常係冀能獲取收益之利害關係人所為，縱金鴻山金寶塔塔位使用人數百人，惟塔位使用人並無出借出售金鴻山金寶塔使用權為經濟上使用收益之可能，要無設置系爭廣告之動機。本件被告為金鴻山金寶塔為經營管理者，已如前述，對於系爭大樓博愛一路側復有實際管理行為，是故原告主張系爭廣告應係由被告設置，尚屬合理。
五、從而，原告依民法第767 條、第821 條請求被告應將系爭廣告拆除，為有理由，應予准許。
六、本件原告勝訴部分，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款之規定，應依職權宣告假執行。並依職權為被告供擔保免為假執行之諭知。
七、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴有理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第78條、第389 條第1 項第3 款、第392條第2項規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日高雄簡易庭 法 官 楊詠惠
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 4 月 29 日書 記 官 蔡佩珊