高雄簡易庭94年度雄簡字第2326號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　94年度雄簡字第2326號

原告

庚○商業銀行股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

己○○

被告

甲○○

上列當事人間請求清償消費款事件，本院於民國95年2 月21日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告於民國85年12月9 日與原告訂立信用卡使用契約，並領用卡號0000000000000000號信用卡1 張（下稱系爭信用卡），依約被告得在原告之特約商店刷卡消費，或預借現金，並應於當期清償，逾期未清償部分，應按年息19.71 ％計算之利息，以及違約金。詎被告迄今尚累欠新台幣（下同）441,400 元之消費本金未為給付，並辯稱伊固曾刷卡消費，然未曾預借現金云云，惟查被告係於93年10月30日早上8 點53分許，以電話通訊方式向原告辦理信用卡預借現金45萬元（下稱系爭預借現金），經原告審查無誤後乃照額核給上開款項，並依被告之指示撥入被告開設在原告銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶，是被告確有向原告銀行預借現金45萬元且已收受該款項無疑；退步言之，以電話預借現金乃須提供多項被告個人秘密資料，且預借現金款項亦係匯入被告個人之帳戶中，是以，縱本件系爭預借現金並非被告本人所為，然該實際向原告申辦系爭預借現金之第3 人，於客觀上已足使原告信其有代理權，故被告亦應負表見代理之責任；再退步言之，如鈞院認上開主張皆不成立時，則依兩造所簽訂之系爭信用卡約定條款第12條規定，被告因疏於保管系爭信用卡以致遭第3 人所冒用，故被告仍應就系爭預借現金45萬元負清償責任等語。並聲明：被告應給付原告447,953 元，及自訴狀送達翌日起按年息5 ％計算之利息。

二、被告則以：伊固曾持系爭信用卡在特約商店刷卡消費，但從未向原告預借現金，亦未曾授權他人使用其信用卡，伊係在事發5 個月後接獲原告來電催繳信用卡費用始知系爭信用卡遭人冒用，並已預借現金45萬元，是兩造間並無系爭預借現金45萬元之消費借貸關係，原告應就此負舉證責任。而伊於94年3 月7 日接獲原告上開通知後，即於同月9 日向高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所報案，並對嫌犯訴外人乙○○提出竊盜、詐欺及偽造文書等刑事告訴，伊已盡其協力義務。反觀原告在93年10月30日處理客戶預借現金審查時，竟未發覺訴外人乙○○於電話對答中支吾其詞，核對個人資料亦不確實，並未發現乙○○所提供之資料與原始信用卡申請資料有所不符，且亦未依原始所留電話資料向被告確認有無申借此筆款項，已可指謫，甚且，訴外人乙○○為免東窗事發，故在93年11月16日又去電原告申辦變更帳單地址，原告亦不自覺而准其變更，原告直至乙○○許久未按期繳費後，始來電詢問伊有無收到帳單，足證原告在核貸過程漏洞百出，草率輕忽，顯有重大過失等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

（一）兩造於85年12月9 日訂立系爭信用卡使用契約，領用卡號0000000000000000號信用卡1 張，依約被告得在原告之特約商店刷卡消費，或預借現金，並應於當期清償，逾期未清償部分，應按年息19 .71 ％ 計算之利息，以及違約金，有系爭信用卡申請書及約定條款為證。

（二）系爭預借現金45萬元已於93年10月30日至同年11月2 日間由原告匯入被告開設於原告銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶中。

（三）系爭預借現金45萬元於93年11月2 日由訴外人乙○○全數提領，有銀行錄影帶乙捲為證。

（四）本件原告起訴請求之款項447,953 元，全為系爭預借現金45萬元中尚未清償之餘款及利息，被告就系爭信用卡在特約商店刷卡消費之部分，則已全數清償完畢，不包括在上開款項之中，有信用卡帳單資料查詢表、歷史帳單各1 份可證。

（五）被告於94年3 月9 日向高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所報案，並對嫌犯即伊前友人訴外人乙○○提出竊盜、詐欺及偽造文書等刑事告訴，有報案三聯單、警詢筆錄可證。

四、本院得心證理由：

（一）兩造間就系爭預借現金45萬元是否存在消費借貸法律關係？

１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院亦著有43年台上字第377 號判例意旨足資參照。查本件兩造所簽訂之系爭信用卡使用契約中關於預借現金部分，係由持卡人向發卡銀行提出預借現金之申請，經發卡銀行審核後，乃依持卡人之信用程度貸給一定額度之現金，再由持卡人依約定方式返還之，故實與一般銀行放貸過程無異，預借現金之持卡人與銀行應成立消費借貸法律關係無疑。準此，原告既主張系爭預借現金係由被告所申請乙節，原告即應就此有利事實負舉證之責。

２、經查，本件系爭預借現金過程中固有當時電話對談錄音帶乙捲為證，然已為被告否認該電話中自稱為被告者係伊本人，而參諸被告亦自陳伊乃從事珠寶黃金飾品生意，店中放有保險箱乙只，故其個人重要物件包括銀行存摺及印章均放置其中，而訴外人乙○○因已受僱在伊店內10年，兩人情同姐妹，故乙○○亦持有該保險箱之鑰匙，並且亦熟知伊個人資料等情，為原告所不爭，且系爭預借現金45萬元於93年11月2 日由訴外人乙○○全數提領，暨被告在94年3 月9 日向高雄市政府警察局新興分局五福二路派出所報案，並對訴外人乙○○提出竊盜、詐欺及偽造文書等刑事告訴之事實，已如前述，足認被告抗辯系爭預借現金係遭訴外人乙○○冒用其個人識別資料，並竊取其存摺以供其取得冒貸之款項乙節，並非無據，故原告徒以該系爭預借現金申請人業已提供被告個人足資識別之資料，並能提供以被告名義所開設之銀行存摺等情資為證明，尚有不足，非能證明系爭預借現金確係被告所親借。此外，原告尚無提出其他事證以實其說，是原告此部分主張即不足採信。

（二）被告是否應負表見代理之責任？

１、按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。而上開規定係關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件，此有民法第169 條規定及最高法院40年台上字第1281號判例意旨可參。由此可知，表見代理既係保護代理交易安全之規定，是必有代理行為存在為前提，亦即第三人須表明係為本人代理之意旨，始足當之，若第三人係冒用本人名義而為交易者，則與代理無涉，而無適用首揭規定之餘地。

２、查本件系爭預借現金係以電話通訊方式所為乙事，已如前述，而觀諸本件於93年10月30日電話預借現金過程：「甲（即原告銀行人員）：庚○您好。乙（即申請人）：我今天預借現金的話‧‧‧‧‧可匯款嗎？甲：星期一下午四點才能匯款喔。甲：星期一下午四點匯款，這樣可以嗎？乙：可以。甲：那麻煩提供您的身份証字號。乙：Ｚ000000000。甲：稍等一下喔。甲：吳小姐對嗎？乙：對。甲：為了您的用卡安全，麻煩跟您作個確認。甲：吳小姐的大名是？乙：甲○○。‧‧‧。」等語，亦有前揭電話錄音帶譯文乙份在卷可查，且為兩造所不爭，可見該預借現金之第3 人，係直接以本人即被告名義向原告預借現金，並未表明係代理被告之意旨，故依上開說明，本件即無民法第169 條表見代理規定適用之餘地，原告此之主張容有誤會，不足為採。

（三）原告主張被告依系爭信用卡使用契約約定條款第12條規定，應就系爭預借現金負清償之責乙節，是否有理由？

１、查系爭信用卡契約約定條款第12條第3 項關於信用卡遭第3 人冒用之責任分擔乃約定：「甲方（即被告）對於辦妥掛失手續之前被冒用所發生之損失，自負額以新台幣三千元為上限。」。又同條第5 項約定：「甲方如有下列情形之一者，對於辦妥掛失手續前被冒用所發生之損失，悉由甲方及保證人負擔。不適用本條第三項自負額之約定：１）在自動化設備辦理預借現金及其他必須以交易密碼進行交易部份。２）遺失或被竊等情形係由於甲方之配偶、家屬或朋友所致，但甲方證明已對其提出告訴者，不在此限。」，而本件系爭預借現金款項45萬元係在被告辦理掛失手續前即已發生乙情，為兩造所不爭，是有關系爭預借現金款項應否由被告負擔，即應循上揭約定加以解決，故被告除有上開約定條款第12條第5 項但書所列情形外，僅應就掛失前被冒用所發生之損失，於3 千元之範圍內負擔損害賠償責任。然查，本件系爭預借現金係以電話通訊之方式辦理，亦即由預借現金申請人透過電話連結，與原告銀行服務人員直接對話之方式為辦理乙情，已如前述。則此種以電話通訊方式所為之預借現金，即與系爭約定條款第12 條 第5 項第1 款所定之「在自動化設備辦理預借現金」者有所不同，蓋依現行金融實務，持卡人以信用卡在自動化設備辦理預借現金者，持卡人僅須持卡並將與發卡機構約定之密碼輸入自動櫃員機後提領現金以為借貸，因自動櫃員機僅能由該銀行之信用卡及其所對應之正確密碼，加以判讀辨識是否為持卡人親為，從而，持卡人就防阻卡片密碼遺失所需盡之注意義務即較提高，而持卡人就違反此一注意義務之責任自亦隨之加重，故不適用前揭3 千元自負額之規定。然而，以電話通訊方式為預借現金者，因銀行人員較諸在自動化設備預借現金之情形，有更多進行查核持卡人身分之機會，亦即銀行於此種交易方式時，其控管風險之能力較持卡人為高，故銀行自不能將此危險責任轉嫁予持卡人負擔，故以電話通訊預借現金者，並非上揭約定條款第12條第5 項第1 款所指情形，而不在排除適用自負額上限規定之列。再者，被告抗辯系爭信用卡係遭被告所雇員工且同亦為多年朋友之訴外人乙○○所竊取使用，且已對訴外人乙○○提出偽造文書等刑事告訴乙情，亦如前述，且經本院依職權向台灣高雄地方法院檢察署調取94年偵字第9388號偽造文書等偵查卷宗查閱屬實，是本件系爭信用卡雖係疑遭被告之朋友即訴外人乙○○所竊，然被告既已證明已對乙○○提出告訴，則亦與上開約定條款第12條第5 項第2 款但書所定情形有所未符。

２、綜上，系爭預借現金既係以電話通訊方式為之，且被告復已對冒用其信用卡之人提出刑事告訴，故與上揭系爭信用卡使用契約約定條款第12條第5 項但書規定之情形不符，而仍有同約定條款第12條第3 項自負額上限規定之適用，是以，被告就系爭信用卡遭第3 人冒用之損失，僅於3 千元之範圍內負擔其責任，原告於此數額範圍內之主張，即有理由，應予准許，逾此範圍之部分，則無理由，應予駁回。

五、從而，原告請求被告應給付原告3,000 元，及自訴狀送達翌日即94年4 月26日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

六、本件為就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，是本件原告勝訴部分應依同法第389條第1 項第3 款之規定依職權宣告假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述之。

八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 第2 項、第79條、第389 條第1 項第3 款，判決如主文。