高雄簡易庭95年度雄簡字第8966號

• 裁判案由: 清償借款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 高雄簡易庭
• 裁判日期: 96 年 07 月 11 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　95年度雄簡字第8966號原　　　告　台北富邦商業銀行股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　張進朝即萬丹同心商行
1樓
被　　　告　乙○○
被　　　告　丙○○○
上列當事人間清償借款事件，於民國96年6 月27日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告乙○○、丙○○○應連帶給付原告新臺幣（以下同）貳拾肆萬伍仟貳佰伍拾捌元及自民國（以下同）九十五年五月十一日起至清償日止，按年息百分之十三點六三四計算之利息，及自九十五年六月十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按前項利息百分之十，逾期超過六個月者，其超逾部分，按前項年息百分之二十計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用參仟玖佰伍拾元由被告乙○○、丙○○○連帶負擔。
本判決第一項得假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
被告乙○○、丙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)被告張進朝即萬丹同心商行邀同被告乙○○、丙○○○為連帶保證人，於民國（下同）93年6 月11日向原告借款60萬元，約定借款其間至96年6 月11日止，自借款日起，以每一個月為一期，共分36期，按期於當月十一日定額攤還本息，利息自借款日起按年利率13.634% 以固定利率計付。就逾期違約金約定，凡逾期在六個月以內者，按約定利率之百分之十計付，逾期超過六個月者，其超逾部分，另按約定利率百分之二十計付。並約定被告如有任何一宗債務不依約清償本金時，無需由原告事先通知或催告，其債務全部視為到期，經被告等簽立同一內容之鴻圖展業貸款專案契約書交原告收執。
(二)詎被告等就上開借款攤還本息至95年5 月10日止，其後被告未依約清償，依鴻圖展業貸款專案契約書約定書第5 條第項第1 款之約定，其債務視為全部到期。屢經催討，仍未清償，總計被告尚欠原告245,258 元，及自95年5 月11日起至清償日止，按年利率13.634% 固定計算之利息、自95年6 月12日起至清償日止，逾期六個月以內者，按前項利率之百分之十計付，逾期超過六個月者，其超逾部分另按前項利率百分之二十計付之違約金，依法被告等自應負連帶清償責任。
(三)對被告抗辯之陳述：
1.被告張進朝係原告起訴時，為被告萬丹同心商行之法定代理人兼合夥人，並經主管機關依法准予變更登記在案，對其所稱未曾設立及參與被告萬丹同心商行之任何行為，顯無理由。
2.查萬丹商行之組織型態為合夥之商號，於訴訟繫屬時登記之負責人已變更登記為張進朝，此有主管機關之登記資料可稽。依商業登記法第9 條第1 項規定：「本法所稱商業負責人，……. ；合夥組織者，為執行業務之合夥人。」由此可知，被告張進朝既然是萬丹商行之負責人，而司法實務上，向來均認合夥為非法人團體，而有當事人能力（41年台上字第1040號判例），則依民事訴訟法第52條規定，非法人團體之代表人為其法定代理人，應代為或代受訴訟行為為是，則被告張進朝應是萬丹商行於本件訴訟案件之法定代理人。
3.被告張進朝雖辯稱其係遭訴外人郭政陽冒名登記變更為萬丹商行之負責人，但依商業登記法第19條第1 項規定：「商業設立登記後，……，已登記事項有變更而不為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人。」依據主管機關受理營利事業登記之負責人變更時，除申請書外尚需檢附負責人之身分證影本、讓渡書、合夥人同意書、委託書等資料，其中身份證影本更非外人容易取得之物，所以被告張進朝之主張尚容存疑。即使其所言為實，似亦需依前述條文規定，向主管機關以遭冒名申請列為萬丹商行之負責人為由，申請負責人變更登記為是。目前既未變更，則原告依主管機關之登記將被告張進朝列為萬丹商行之法定代理人，應屬有據。
二、被告抗辯：
(一)被告張進朝並聲明原告之訴駁回。
1.被告未曾設立萬丹同心商行，更非該商行之負責人或法定代理人或合夥人，亦未曾參與該商行之任何行為，更不知有萬丹同心商行。被告名義顯遭訴外人郭政陽冒用，已於95年8
月14日訴請臺灣屏東地方法院檢察署95年他字第1524號偵辦中。
2.萬丹同心商行要非被告所設，被告亦非萬丹同心商行之法定代理人，請求准向屏東縣政府函調萬丹同心商行設立營業許可既負責人變更登記事項卡等一切申請文件，即證其上無被告之字跡，其上印章更非被告所有。而訴外人郭政陽於東港大賣場詐欺行家外，並於林園大賣場開張進貨後，詐取賣場設備、商號、商品後，即行關門不知去向，現亦偵辦中。
3.借款必經借款人親自申請，開立帳號、授信、對保、入帳等程序，原告為金融行庫，理宜提出上揭文件資料，即足證有關上揭借款文件，均非被告所為。另被告乙○○、丙○○○為郭政陽之兒子與妻子，被告張進朝非但未曾謀面，何來邀同彼等為連帶保證人向原告借款！
(二)被告乙○○、丙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造爭執事項：
被告張進朝是否為萬丹同心商行之法定代理人？
(一)原告主張：
1.被告渠等三人為合夥組織。(95年12月29日言詞辯論中表示)2.縣政府的資料被告的確是張進朝，被告張進朝應提出被冒用的證據。（96年2 月27日言詞辯論中表示）
3.本件張進朝即萬丹同心商行只是商號的代表人，原告如果要執行被告也可以抗告。（96年6月27日言詞辯論中表示）
(二)被告抗辯：
1.伊係討海人，伊沒有去簽名蓋章，伊有去縣政府查，有告另二被告乙○○及丙○○○偽造文書，現正通緝中。（95年12月29日言詞辯論中表示）
2.伊當時合夥的資料說不能撤銷，是因為伊交給訴外人郭政陽資料說要幫伊夫妻找工作。伊是被冒用的，有告訴外人郭政陽，在屏東地檢署有起訴。(96年2月27日言詞辯論中表示)
3.提出屏東縣政府函，伊係被冒用。（96年6月27日言詞辯論
中表示）
四、得心證之理由：
(一)被告乙○○、丙○○○部分：
原告主張之事實業據其提出鴻圖展業貸款專案契約書、放款帳款明細查詢各1 份為證，被告乙○○、丙○○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，堪信原告主張為真。從而原告依上述貸款專案契約請求被告乙○○、丙○○○連帶給付所積欠如主文第1 項所示之金額及利息、違約金，即有理由，應予准計。
(二)被告張進朝部分：
1.被告辯稱：伊未曾設立萬丹同心商行，更非該商行之負責人或法定代理人或合夥人，亦未曾參與該商行之任何行為，更不知有萬丹同心商行，伊名義顯遭訴外人郭政陽冒用等語。關於此事實已於95年8 月14日由被告張進朝訴請臺灣屏東地方法院檢察署95年他字第1524號偵辦，該案被告郭政陽並經檢察官以臺灣屏東地方法院檢察署95年偵字第6346號通緝中，有本院依職權調取之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，顯見該案被告郭政陽已畏罪潛逃。
2.萬丹同心商行並非被告所設，被告亦非萬丹同心商行之法定代理人，而係遭訴外人郭政陽盜蓋冒用印章之人頭，此可從本院向屏東縣政府函調萬丹同心商行設立營業許可暨負責人變更登記事項卡等一切申請文件中顯示其申請文件筆跡均係1 人所書寫，簽名亦均為同1 人所為，而訴外人郭政陽於上開變更登記完畢之95年4 月20日翌月（即原告請求給付遲延利息之同年5 月）11日前，即拒不繳納貸，從變更負責人名義至拒絕繳納貸款僅短短10餘日最多20日，愈證訴外人係以被告張進朝為人頭而圖免責任。
3.借款必經借款人親自申請，開立帳號、授信、對保、入帳等程序，原告為金融行庫，理宜提出上揭文件資料，證明被告張進朝確有借款之行為。然原告並未提出此部分之事證。又被告張進朝係遭訴外人郭政陽冒用證件變更為同心商行負責人已如前述，亦未向原告為任何貸款行為，則原告訴請被告張進朝應與被告乙○○、丙○○○連帶給付上開金額、利息及違約金，即嫌無據，應予駁回。
五、本件係民事訴訟法第427 條之訴訟，就主文第1 項原告勝訴部分，爰依職權宣告假執行。
六、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第436 條第2 項、第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第85條第2 項，第389 條第1 項第3 款，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　11　　日高雄簡易庭 法 官 張世賢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
書記官 徐麗紅
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　11　　日