高雄簡易庭99年度雄建簡字第13號

• 裁判案由: 給付報酬金等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 高雄簡易庭
• 裁判日期: 100 年 08 月 18 日

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　99年度雄建簡字第13號原　　　告　瑞漢資訊科技有限公司
法定代理人　張天河
訴訟代理人　李孟仁律師
複代理人　　韓介中
林怡靖律師
被　　　告　樺園營造股份有限公司
法定代理人　顏宗義
訴訟代理人　楊昌禧律師
梁育誠律師
上列當事人間請求給付報酬金事件，本院於民國100 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾陸萬壹仟壹佰陸拾伍元及自民國九十九年九月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告以新臺幣壹拾陸萬壹仟壹佰陸拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付新台幣（下同）42萬1567元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，嗣於訴訟進行中擴張聲明金額為42萬5977元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，核其所為，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面
一、本件原告主張：原告承攬被告發包之樺圓（國際開發股份有限公司）竹溪人文會館新建工程－弱電工程（下稱系爭工程），並於民國97年3 月17日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），合約約定「總價為257 萬2500元，工程結算總價按照甲方（被告）核定實做數量計算之。」雖約定付款方法為「工程開工後每月25日為估驗日，由甲方（被告）將乙方（原告）在該期內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價90％（即每期保留10％），每月5 日為付款日。」惟於系爭契約所附「小包合約明細」，又另定分階段（共16階段）付款辦法，被告卻不按此方式付款而是要原告將全部工程分成如「小包合約明細」所載之1.『電視設備工程』、2.『資訊網路設備工程』、3.『電話對講設備工程』、4.『大同集合式電表計費設備工程』、5.『監視、門禁、車道管制設備工程』、6.『計費數為瓦時計』6 個部分，再由原告依完成比例向被告請款。其中『計費數為瓦時計』於97年11月3 日新增1 套（未稅）4350元，是承攬金額增為257 萬7068元，惟
本件總請款金額僅為257 萬7031元。原告自97年6 月26 日
至98年5 月25日分6 期逐期請款，每期均遭被告扣付約10
％之保留款，共計遭扣22萬9943元，於此時除『大同集合式電表計費設備工程』（剩15％未估驗）、『監視、門禁、車道管制設備工程』（剩5 ％未估驗）2 工程外，其他4 部分工程均已完成驗收，實則此2 部分工程亦均已完工，只是被告一再藉詞刁難，甚至變更原設備廠牌，原告為求順利了結乃一再配合，嗣於98年12月9 日就『大同集合式電表計費設備工程』完成驗收，原告即於98年12月25日（第7 期）請求末期款16萬3271元（含稅），並因被告分別於98年5 月間就『資訊網路設備工程』，98年12月間就『監視、門禁、車道管制設備工程』變更工程，2 次辦理追加減後，尚各應給付追加減款項（含稅）3 萬6120元、1 萬2968元，惟被告就此部分亦僅給付1 萬6325元，尚積欠3 萬2763元，是被告尚應給付保留款及工程追加未付款共計42萬5977元。而本件工程已完成年餘，亦早已啟用出租營業，卻遲遲不給款，期間迭經催告，被告均拒不給付，為此，爰依承攬報酬請求權之法律關係，請求被告給付前開工程保留款及追加工程款共計42萬5977元等語，並聲明：被告應給付原告42萬5977元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、被告則以：原告向被告承攬系爭工程，總金額為257 萬2500元，被告於97年11月3 日追加1 套『計費數為瓦時計』，故追加工程款4568元，於98年5 月15日就『資訊網路設備工程』為追加變更，亦追加工程款3 萬6120元，是系爭工程款之總金額應為261萬3188元，至原告主張被告於98年12月23日
就『監視、門禁、車道管制設備工程』為工程變更，並追加工程款8558元 一事，則非實在，被告於98年12月23日並無
追加工程。原告係自97年7 月5 日起至98年10月5 日止，分7期請款，請款金額為244萬9879元，被告則依約扣留10％保留款，共計23萬3322元，因第7 期估驗付款時，被告發現原告施作系爭工程有瑕疵，故被告扣留1 紙金額1萬6340元之
支票，是原告7 次估驗計價已領之金額為220 萬217元、保
留款為23萬3322元、所餘工程款為17萬9649元。又原告承攬系爭工程，因有下列缺失情形，致驗收不合格。㈠電視設備工程：查無CATV全頻放大器110V之設備存在。㈡監視、門禁、車道管制設備工程：1.其監視系統線材與原合約不符，原合約規格為5C2V，然現場施工是3C2V之線材，顯然偷工減料，致監視畫面不斷發生消失、反黑、反藍或不斷抖動，被告多次催告要求改善，迄仍無法解決。2.監視系統之4 部電腦及門禁系統之電腦皆無合法版權軟體以供使用與驗收。3.門禁管制系統之門禁介面控制主機6 部，原全不存在，經被告要求後，原告於98年12月已補裝2 台，仍有4 台未處理。㈢電話對講設備工程：施工品質不良，仍有6 樓R605號與R606號房無法使用電話。㈣資訊網路設備工程：線路施作雜亂堆疊，訊號多次中斷，經被告要求仍未改善。㈤大同集合式電表計費設備工程：工程品質不良，住房供電常發生無預警斷電2 至3 秒，造成會館住戶生活困擾，嚴重影響營運收益，斲傷會館形象。而被告於99年1 月29日會議中要求原告改善或拆除重做，惟原告仍未改善，亦無法提出佈線施工線路圖，以供驗收，嗣於99年6月24日，被告委請律師發函予原告
，表示被告將依系爭契約第32條第5 項之規定，另行委請他人修繕，所支付之修繕費用，則應從應付原告之工程款內扣除，如有不足，再向原告請求。查系爭契約第32條第7 項約定：「乙方（即原告）取得正式驗收合格後，出具工程保固切結書，連同發票等必備文件按照請款日向甲方（即被告）申請退回保留款。保留款有特別約定者不在此限。」同前所述，系爭工程並未正式驗收合格，是原告請求被告給付保留款22萬9943元，顯無理由。原告雖以樺圓國際開發股份有限公司竹溪人文會館設備驗收紀錄為據，主張於98年12月9 日就「大同集合式電表計費設備工程」完成驗收，為查該設備驗收紀錄係針對「大同自動抄表與計費系統、報表資料庫建立、電表驅動程式、基本可控制電表數量100 台」此工程項目，而此工程項目僅係「大同集合式電表計費設備工程」之子工程項目之一，況其備註尚載「不含電腦主機硬體設備，版權光碟待票據兌現再行交貨」，即是否驗收合格，尚有疑義，原告以此主張兩造「大同集合式電表計費設備工程」已完成驗收，顯無理由。至原告主張第7 期款16萬3271元未付等語，應係指「大同集合式電表計費設備工程」及「監視、門禁、車道管制設備工程」之工程款，因該等工程施作材料不符，或品質不佳，施作有瑕疵，是被告無法予以驗收付款，故原告主張顯無理由。另查系爭契約第32條第2 項、第5
項規定「初、複驗如有不符，乙方應即於限期內修理或拆除重建至合格為止，其修理或拆除重建之費用，全部由乙方負擔。」、「初驗或複驗不合格部分，如乙方未能在期限內修理或拆除重建者，雙方同意每逾期一日，照本工程合約總價百分之三罰款。必要時得由甲方自行辦理，乙方願負擔其所有費用，並在結算工程款內扣抵。」而同前述，被告已於99年6月11日委請律師發函催告原告於函到後7 日內就上開瑕
疵應改善完成，原告於99年6 月15日及收受該函，惟原告並未於期限內予以修理、改善，是於99年6月22日起，自應依
系爭契約第32條第5 項之約定，按日照系爭契約總價261萬
3188元百分之三即78,396元予以罰款，計至原告起訴之日即99年8 月13日止，其罰款累計金額為415萬4988 元，經以上開保留款及未付工程款予以扣抵尚有不足，故原告請求被告給付保留款及追加工程款共計42萬1567元，顯無理由等語，並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項
（一）原告於97年3 月17日承攬被告發包系爭工程，合約總價
257 萬2500元，工程內容如小包合約明細所示「電視設
備工程」、「資訊網路設備工程」、「電話對講設備工
程」、「大同集合式電表計費設備工程」、「監視、門
禁、車道管制設備工程」、「計費數位瓦時計」。
（二）被告於97年11月3 日追加一套「計費數位瓦時計」，追
加工程款4568元; 被告於98年5 月15日就「資訊網路設
備工程」變更追加，追加工程款3 萬6120元。
（三）原告分期向被告請款，被告每期均扣留10%保留款，原告已開立發票之請款金額為244 萬9880元(含稅)，又第1
至6 期及網路工程變更部分之保留款金額共23萬3383元
，網路工程變更部分未付工程款為1 萬6340元。
（四）原告於99年5 月27日發函催告被告給付工程款41萬6954
元，被告於99年6 月11日函覆原告於7 日內就系爭工程
瑕疵予以改善，原告並於99年6 月15日收受該函; 被告
嗣於99年6 月24日發函通知原告，被告將委請他人修繕
並由原告請求之工程款扣除，原告並於99年6 月25日收
受該函。
四、本件之爭點厥為：
（一）原告可否請求上開保留款23萬3383元?
（二）原告可否請求網路工程變更部分未付工程款1萬6340元?
（三）原告可否請求「大同集合式電表計費工程」及「監視、門禁、車道管制設備工程」之未付工程款16萬3271元?
（四）原告可否請求監視、門禁、車道工程變更部分之追加工程款1萬2968元?
（五）被告得否主張修補費用20萬3858元及懲罰性違約金415 萬4988元之抵銷？
五、得心證理由：
按民法第490 條第1 項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，故承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此而將工作分割為數個部分，則是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。…估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已完成工程之數量與價值，…，上訴人對系爭工程估驗款之付款不視為工程之驗收，且嗣後發現錯誤得更正之，甚而在驗收時扣減等。此有高等法院96年建上字第69號及95年建上字第88號判決意旨可參。（一）本件原告主張系爭工程業已100%完工，並交付被告使用，被告自應給付剩餘保留款，惟被告則以原告並未依約申請初驗，且系爭工程存有瑕疵，原告亦未改善，故系爭工程尚未正式驗收合格，原告自不得依約請求剩餘保留款等語置辯，經查，本件原告固未向被告申請系爭工程之初驗，然由被告自行初驗，並通知原告改善之舉以觀，堪認原告應有完成系爭工程之事實在先，否則被告豈有進而初驗之理。再者，參以系爭工程之性質係在被告經營之竹溪人文會館內加裝上開六項之弱電設備，而於原告完成裝設之際，即由被告為接管使用，此為被告所自承，復依被告所提竹溪人文會館工作日誌內容觀之，被告於原告完成系爭工程之後，曾就部分工程瑕疵問題為反映，原告亦有派人處理，足見兩造雖未就系爭工程正式會同辦理初驗、複驗程序，然雙方上開所為實已踐行系爭工程之驗收內容無訛，則被告自不得再以原告未依約申請初驗等手續欠缺為由，而認原告未正式驗收。蓋判斷驗收是否完畢，應以施作之工程是否符合系爭契約內容之規定而斷，例如施作是否符合設計圖樣與施工說明書之規定，是否以所約定之材料施作等，均應於一方完工交付他方後加以檢驗，故是否完成驗收與系爭工程有無發生瑕疵或損害情事，本不能等量齊觀，縱原告所為系爭工程有如被告所言之瑕疵情形，僅屬瑕疵擔保責任範圍。準此，本件被告既就系爭工程接管使用至今，自不得仍主張其未完成驗收。是原告可否依約請求被告給付系爭工程之保留款，端視系爭工程是否符合系爭契約之約定內容，茲就各項承攬工程項目析述如下：
1.電視設備工程：
本件被告辯以此部分查無CATV全頻放大器110V之設備存在，致驗收不合格等語，惟細觀被告所提第3 次估驗之數量估驗表及估驗請款單均顯示「電視設備工程累積估驗數量為1.00」之記載甚明，足認原告應於97年10月25日估驗日已依約完全交付該工程項目之設備無誤，難謂被告於估驗完成後，又查無該設備之理，是被告所辯，實無足採。
2.資訊網路設備工程：
本件被告辯以此部分線路施作雜亂堆疊，網路資訊插座有瑕疵，致訊號多次中斷等語，然核以此部分工程完成後所生訊號多次中斷之情，實涉及該工程有無瑕疵之探究，是被告以此為由，拒絕驗收及給付該工程保留款，揆諸上開說明，顯有違誤。此外，被告所辯上開工程瑕疵，核與被告於98年5 月15日網路工程變更內容部分無涉，而無影響原告請求此部分保留款之餘地。
3.電話對講設備工程：
本件被告辯以此部分施工品質不良，仍有6 樓R605與R606號房無法使用電話等語，又觀以此部分工程完成後所生使用品質不良之問題，亦屬該工程有無瑕疵之探究，則被告以此為由，拒絕驗收及給付該工程保留款，揆諸上開說明，顯有違誤。
4.大同集合式電表計費設備工程：
本件被告辯以此部分工程品質不佳，住房供電常發生無法預警斷電2 至3 秒等語，然查此部分工程完成後所發生無法預警斷電之情，僅涉及該工程有無瑕疵之探究，同前所述，本件被告自不得以此為由，拒絕驗收及給付該工程保留款，附此敘明。
5.監視、門禁、車道管制設備工程：
本件被告辯以此部分監視系統線材與原合約不符，原合約規格為5C2V，然現場施工是3C2V的線材，致使監視系統之畫面不斷發生消失、反黑、反藍或不斷抖動之情形；監視系統之4 部電腦及門禁系統之電腦皆無合法版權軟體以供使用；門禁介面控制主機尚有4 台未安裝等語，經查，被告就監視系統之畫面發生消失、反黑、反藍或不斷抖動之情形抗辯，應屬該工程有無瑕疵之探究，而門禁介面控制主機安裝數量之爭議，另涉及該工程有無辦理加減變更之情事，自無礙已完成部分之保留款請求。至監視及門禁系統之電腦並無合法版權軟體乙節，遍查系爭工程合約，並無此部分版權軟體交付之記載，難謂原告有何未依契約內容完成此部分工程之施作，是被告前揭辯詞，尚非可採。6.綜上，本件被告辯稱系爭工程有上開瑕疵存在，縱認其所辯屬實，亦屬承攬工作物之瑕疵問題，尚難據此而認系爭工程並未完工驗收完成而得拒付工程保留款。準此，本件原告既完成系爭工程，並交付被告接管使用至今，被告曾於接管後就發現之工程瑕疵，亦事後多次通知原告改善，足見被告已有所驗收，原告即得請求工程保留款，故原告主張系爭工程業已交付驗收完成，得向被告主張其工程保留款23萬3383元債權等語，查核屬實，即屬有據。
（二）經查，原告主張：資訊網路設備工程業於98年9 月25日完工，原告得向被告主張給付工程款等語，雖為被告所否認，然被告對已交付其接管使用資訊網路設備乙節則不爭執，是原告此部分之主張，應堪信為真實。而被告固以系爭工程尚有多處瑕疵未補，被告尚未同意驗收完成，不得論系爭工程已完工驗收，原告不得主張工程款債權等語抗辯，惟被告既不否認已接管使用資訊網路設備，復參以被告所提第7 次估驗之數量估驗表及估驗請款單均顯示「資訊網路設備工程（變更）累積估驗數量為1.00」之記載明確，足認原告應於98年9 月25日估驗日已依約完全交付該工程項目之預定數量至灼，揆諸首揭說明，原告即得請求此部分工程估驗款即未付工程款1 萬6340元，自不待言。
（三）關於「大同集合式電表計費工程」部分，查98年9 月25日第7 次估驗時，其累積估驗數量為0.85，有被告所提數量估驗表可考，是斯時該部分工程尚0.15尚未完成，又被告亦自承此乃「自動抄表與計費系統、報表資料庫建立、電表驅動程式、基本可控制電表數量100 台」項目未施作完成所致，惟參以該部分項目業於98年12月8 日由大同公司出具其驗收紀錄在案，證人陳舜宜並到庭證稱「我們最後有做數量和工程上確認，就是我們的驗收」等語，已如前述，足見該工程之未完成部分應告100%完成無訛，是原告請求此部分未付工程款即11萬4584元（即總價76萬3885元×15% ＝11萬4584元），洵屬有據。至於，「監視、門禁
、車道管制設備工程」部分，核以兩造契約既就其中線材原本約定為5C2V，然本件原告實際施作線材為3C2V，此為兩造所不爭，復依證人黃英智所證述「兩者隔離效果不一樣，含銅量有差，功能沒差，但是良率有差，5C2V比較貴，良率也比較好」、「（問：3C2V和5C2V是否會影響訊號強弱的差度？）短距離不會，本件的7 樓可能就會有影響。3C2V的線路拉到那麼長會有問題」等語，可知該線材規格差異，實足影響此部分工程本應達成之品質，況原告仍未就此一線材約定業經兩造合意變更之事實，另舉其他直接具體事證，以實其說，難認原告就此部分工程之施作，已依約100%完成，故原告此部分未付工程款之請求，為無理由。
（四）1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277 條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377 號判例要旨參照）。本件原告主張被告曾於98年12月間就『監視、門禁、車道管制設備工程』要求原告辦理追加減工程，而應給付追加減款項（含稅）1 萬2968元，被告迄今尚未給付等語，惟遭被告所否認，原告既主張被告同意追加工程，則其就此部分為有利於己之主張，依前揭條文規定，應負舉證責任，合先敘明。
2.經查，兩造所訂小包合約明細固載明「門禁界面控制主機」約定為鐘石系統6 台，惟證人即茂旭公司員工廖文龍到庭具結證稱「（問：此部分工程設備規範說明上所載門禁介面控制器和你們提供規格是否相同？）是」、「（問：門禁控制系統須要幾台主機？）2 台，就其設備來看只要2 台主機就可以控制，我們1 台控制器可
以控制16台讀卡機，本件有23台讀卡機，所以我們只
須要配2 台門禁介面控制主機」、「讀卡機合約記載21台，銷貨單是23台。主機我們是2 台，合約上記載6 台。合約上沒有讀頭，我們的銷貨單有2 台讀頭。合約上沒有而我們有的還有1 台電梯樓層控制器」等語明確，又觀以原告實際交付者為茂旭系統2 台及迷你讀頭2 台，雖與系爭契約原本約定不符，然此經被告確認並簽收在案，有茂旭公司出具銷貨單影本4 紙可稽，再者，參以被告於第7 次數量估驗表另為備註記載「此部分追加減項目尚未釐清，本期不予估驗」等字樣，堪信被告就此部分工程之系統主機變更追加一事已有所認知無訛。況證人廖文龍亦證稱「透過被告有發e-mail給我問操作問題，我有通過e- mail 和電話回復」等語具結在卷，衡情，倘被告自始至終均無更換該系統主機之同意，豈有事後再就所更換系統之操作問題向供應廠商另為接觸、探詢之理，足認被告所為之舉，顯有默示同意此部分系統之更換甚明。是以，兩造間既已有此部分工程變更追加之合意，則原告據此請求被告給付追加工程款1 萬2968元，即有理由。
（五）次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 條、第493 條第1 、2 項、第
494 前段及第495 條第1 項分別定有明文。又工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限，民法第496 條亦有明文。是以，承攬工作之瑕疵，倘非因定作人指示所生或其所供給材料而發生者，承攬人仍應負瑕疵擔保責任，定作人亦得請求必要之修補費用，先予敘明。本件被告得否主張第三人修補費用20萬3858元及懲罰性違約金415 萬4988元之抵銷，實涉及系爭工程有無瑕疵之認定，茲就各項承攬工程項目析述如下：
1.電視設備工程：
本件被告辯以此部分查無CATV全頻放大器110V之設備存在等情，惟查此為有無依約完成工程問題，業如前述，核與工程本身瑕疵之發生無涉，況被告亦未就此部分委請第三人廠商重為施作，難謂原告此部分瑕疵主張，洵屬有據。2.資訊網路設備工程：
本件被告辯以此部分線路施作雜亂堆疊，網路資訊插座有瑕疵，致訊號多次中斷等語，然遍查被告所提竹溪人文會館工作日誌內容，仍未見被告於接管使用後有何針對前揭瑕疵之反映，是該部分工程既於98年5 月25日估驗已達
100%，此有被告提出第6 次數量估驗表及估驗請款單可稽，難謂原告於此部分工程完成後，即有不符系爭契約之約定標準之處，衡以被告至99年1 月27日始通知原告前揭工程瑕疵，距完工日已達8 個月之久，是訊號多次中斷問題非無排除人為操縱不當之可能。今被告既未會同原告一併進行驗收確認，縱認被告於99年8 、9 月間曾委請第三人廠商亞欣數位科技有限公司（下稱亞欣公司）就網路資訊插座為施作工程，然依證人即亞欣公司人員黃英智到庭證述「被告反映資訊插座住戶使用時插把容易脫落，而且有往內陷，我們就把整組換掉，我們更換的網路良率比原本的好，和原本的廠牌是不同的，目前沒有聽到被告有反映有任何問題。這部分是因為被告想要有更好的品質，所以請我們作更換」、「資訊插座脫落應該是資訊插座產品本身的問題，和施工沒有關係，產品本身會影響網路連線」等語在案，可知關於資訊插座之更換，並非原告施工不當影響，而係被告為追求更佳品質所為，又被告並未就此部分問題發生是否確因原告所為施工不當導致一事，另為舉證，以實其說，自難逕為原告不利之認定。
3.電話對講設備工程：
本件被告辯以此部分施工品質不良，仍有6 樓R605與R606號房無法使用電話等語，查被告所提竹溪人文會館工作日誌內容僅載曾於98年9 月7 日向弱電員工反應門口對講機吵雜與7 樓分機表無法顯示，及於99年1 月28日通知原告R601電話問題等情，惟尚未見被告於接管使用後有何所述R605 與R606 號房無法使用電話之重大瑕疵，暫不論原告有無事後修復工作日誌內容反映之問題，今被告既表示此部分已委請亞欣公司代為修復，然細觀該公司所出具收據及證明書，均無相關改善工程之記載，是此部分工程是否確有被告所述瑕疵，已非無疑。又本件被告既未會同原告進行驗收確認，自難僅憑被告單方所製作竹溪人文會館工作日誌之內容，逕謂本件已有其記載之工程瑕疵。縱認存有該內容之工程問題，況被告亦未就此一瑕疵為原告施工不當所致，加以證明，則被告所辯，礙難採信。
4.大同集合式電表計費設備工程：
本件被告辯以此部分工程品質不佳，住房供電常發生無法預警斷電2 至3 秒等語，並提出竹溪人文會館工作日誌為證，惟觀以該工作日誌就此處問題之記載，所反映對象均以大同公司人員為主，並由其出面處理，足見被告所述之工程問題應屬大同公司擔保之範圍，而非原告至灼，否則被告豈有未曾向原告反映之理。又參以原告提出之大同公司於98年12月8 日出具之設備驗收紀錄即載明「設備數量無誤，應用軟體操作正常、符合契約要求」等字樣，核與證人即大同公司員工陳舜宜到庭具結證稱「針對我們大同公司產品及軟體操作已全部驗收完成」、「我們最後有做數量和工程上確認，就是我們的驗收」等語相符，應認此部分工程關於大同公司之設備及軟體已告驗收完成無訛。至被告雖以上開設備驗收紀錄另為「不含電腦主機硬體設備，版權光碟待票據兌現再行交貨」備註之記載，而認其餘項目尚未驗收完成等語，惟證人陳舜宜既證稱「驗收當天軟體已經加裝在硬體上執行，只剩版權問題而已」等語甚明，且由此部分工程單價分析表觀之，亦未見有合法版權交付之要求，衡以本件兩造並未曾會同進行正式驗收程序，被告自不得以此為由，即謂原告其餘項目欠缺驗收合格證明，況被告既已自行初驗，惟仍未就此部分工程其餘項目存有瑕疵一事，另為舉證，以實其說，是被告上開所辯，無足憑採。
5.監視、門禁、車道管制設備工程：
本件被告辯以此部分監視系統線材與原合約不符，原合約規格為5C2V，然現場施工是3C2V的線材，致使監視系統之畫面不斷發生消失、反黑、反藍或不斷抖動之情形；監視系統之4 部電腦及門禁系統之電腦皆無合法版權軟體以供使用；門禁介面控制主機尚有4 台未安裝等語，經查系爭監視系統畫面存有消失、反黑、反藍或不斷抖動之情形，為兩造所不爭，然此一抖動狀態顯與一般長期使用下變暗情形有別，而非正常現象，此經證人黃英智到庭結證屬實，堪信此部分工程確存有監視系統畫面抖動之瑕疵無訛。又證人黃英智復證稱「原本監控卡是使用超世紀的，被告反映畫面會產生跳動，跳動原因有可能是因為監控卡或監視器的原因，我們後來就更換為奇偶的監控卡，更換後還是有有跳動情況，但是情況變少」、「我們就是要針對這部分維修繕。先更換監控卡，再去看攝影機部分有無問題。我們更換後，問題確實有改善」、「抖動情形和線材由5C2V更換成3C2V間之關聯性比較少，此部分應該是和攝影機視線的良率有關」、「使用超世紀監控卡會發生抖動，而造成反黑，可能是攝影機的問題」等語，足徵此部分監視系統係因監控卡與監視器本身品質不佳致產生畫面之抖動、反黑現象，並非線材之更換所致，縱認該監視畫面之良窳取決於監控卡或監視器之品質，而非施工本身，然衡以此部分材料係由原告負責提供，揆諸前揭條文規定，原告自應就此部分材料發生之瑕疵負擔保責任。再者，參以被告已就該監視系統之監控卡及監控主機等部分委請亞欣公司為更換，金額計為16萬6110元，此有亞欣公司出具發票及明細影本在卷可稽，又證人黃英智亦到庭證稱「四台監控主機更換理由是因為監視畫面發生抖動才更換」等語在案，足認此部分修補應屬必要，準此，此部分工程既存有原告施工品質不當所致之瑕疵，又被告曾於99年6 月11日通知原告改善此部分工程瑕疵，原告亦未就此為改善，是被告主張此部分瑕疵修補費用16萬6110元，非無理由。6.再按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第250 條第1 項定有明文。經查，依系爭契約第32條第5 項即載明「初驗或複驗不合格部分，如乙方未能在期限內修理或拆除重建者，雙方同意按每逾期一日，照本工程合約總價百分之三罰款。必要時得由甲方自行辦理，乙方願負擔其所有費用，並在結算工程款內扣抵」等語，細觀系爭契約違約金之約定，顯於系爭工程保留款之給付、修補費用之請求外，所另為罰款之約定，目的在於避免原告怠於工程瑕疵之改善，核屬懲罰性違約金。惟系爭工程並未經兩造會同正式初驗，俱如前述，則原告可否依上開約定請求違約金，顯非無疑。縱認被告嗣就系爭工程監視、門禁、車道管制設備部分有監視畫面發生消失、反黑、反藍或不斷抖動之瑕疵，為通知原告改善之舉，原告應有所知悉，而按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意志，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第252 條之規定，法院均得酌減至相當之金額；而得予酌減之違約金係包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，並債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少其違約金金額（最高法院79年臺上字第1915號、50年臺抗字第55號及49年臺上字807 號判例意旨參照）。本件被告辯以：依系爭契約之約定計算違約金，自99年6 月22日起至99年8 月13日止，共計53天，本件逾期違約金總額為415 萬4988元【計算式：261 萬3188元×3%×53
＝415 萬4988元】云云，查系爭工程通知原告改善瑕疵期限固為99年6 月22日，被告並以本件起訴日為計算終止時點，核以亞欣公司係於99年9 月3 日方完成此部分工程瑕疵之修補，是被告此一懲罰性違約金計算期間，尚屬合理，然本院審酌被告計算之違約金請求已超過契約金額總額之20％即52萬2638元【計算式：261 萬3188元×20％＝52
萬2638元，元以下四捨五入】，復參以原告未如期修補瑕疵日數為53日，而此部分工程之瑕疵，所占系爭工程全部項目比例非重，且原告亦曾多次派人前往配合改善瑕疵等情，認被告請求之違約金，仍屬過高，應酌減至5 萬元，始屬相當，是本件被告得向原告請求上開違約金總額應為5 萬元。
7.末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。準此，被告主張以原告應負擔修補費用16萬6110元、違約金5 萬元，與原告得請求之系爭工程保留款、未付工程款及追加工程款為抵銷，應有理由。
六、綜上所述，系爭工程業已完工並交由被告接管使用，原告即得請求系爭工程保留款23萬3383元、網路工程變更部分未付工程款1 萬6340元、大同集合式電表計費工程未付工程款11萬4584元及監視、門禁、車道工程變更部分之追加工程款1
萬2968元，共37萬7275元【計算式：23萬3383元＋1萬6340
元＋11萬4584元＋1萬2968元＝37萬7275元】。然系爭工程
中監視、門禁、車道管制設備工程部分施作有瑕疵，且原告有未依期限改善之情事，造成被告受有損害，本件原告所得請求之工程款為37萬7275元，扣除被告請求以該瑕疵修補費用之損害賠償16萬6110元及違約金5 萬元等抵銷債權共21萬6110元【計算式：16萬6110元＋5 萬元＝21萬6110元】，尚得請求16萬1165元【計算式：37萬7275元－21萬6110元=16
萬1165元】。從而，原告請求被告應給付16萬1165元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年9 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3 款規定，應依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔免假執行，亦無不合，爰併予酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日臺灣高雄地方法院高雄簡易庭
法 官 黃湘瑩
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 8 月 18 日書記官 吳雅琪