臺灣高等法院 高雄分院100年度上更(一)字第119號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　100年度上更(一)字第119號

上訴人

即被告

葉志昇

選任辯護人

錢政銘 律師

選任辯護人

錢師風 律師

上訴人

即被告

黃浩銘

選任辯護人

康進益 律師

上訴人

即被告

廖芝穎

選任辯護人

陳裕文 律師

　　　　　　　侯勝昌　 律師

　　　　　　　朱淑娟　 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第371 號中華民國99年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第32853 號、98年度偵字第8891號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、葉志昇與廖芝穎（原名廖瑤穎）為情侶關係，黃浩銘（原名黃子旗，綽號「旗仔」）則與葉志昇為朋友關係，三人均明知，愷他命（俗稱Ｋ他命）及PMMA（即對一甲氧（甲基安非他命）則屬第三級毒品，亦不得非法持有販賣，詎葉志昇基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於民國97年4 、5月間，在高雄市某不詳酒店旁，以每顆新臺幣（下同）400元之單價，向綽號「陳哥」之不詳姓名年籍成年男子，販入數量不詳之第三級毒品PMMA，並於97年9 月至10月間某日，在其位於屏東縣屏東市○○路336 巷2 弄3 號住處前，以70,000元之代價，向李乾百販入第三級毒品愷他命200 公克（李乾百所涉販賣毒品罪嫌經葉志昇於警詢及偵查中供出毒品來源因而查獲，另經臺灣高雄地方法院以98年度訴字第586號審理中）後，均以其所有之電子磅秤及空夾鏈袋自行分裝，並以其所有之NOKIA 廠牌6100型行動電話（序號：00000000000000號）搭配以其不知情之友人名義所申辦之門號0000000000號SIM 卡作為聯絡工具，分別於附表一編號2 、3 、4 、8 、10所示時間、地點、數量及方式，獨自販賣第三級毒品愷他命予黃浩銘、鄭智鴻（綽號「智鴻」）、鄭鼎耀（綽號「偉仔」）、林煥奇（綽號「奇仔」、「小奇」）、潘敬穎（綽號「其仔」、「枝仔」）共5 次（詳如附表一編號2 、3 、4 、8 、10所載），及販賣第三級毒品PMMA予林煥奇1 次（詳如附表一編號9 所載）。

二、葉志昇復與女友廖芝穎共同基於意圖營利販賣第三級毒品PMMA及愷他命之犯意聯絡：㈠由葉志昇事先將上開販入之愷他命以其所有上開電子磅秤及空夾鏈袋自行分裝，並以上開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於附表一編號1 、11所示之時間、地點、數量及方式，先與黃浩銘、潘敬穎分別以電話約定交易後，再以上開門號0000000000號行動電話撥打廖芝穎所有之NOKIA 廠牌3250型行動電話（序號：00000000000000號，搭配廖芝穎不知情之母親名義所申辦之門號0000000000號SIM 卡使用），指示廖芝穎至約定地點交付毒品並收取價金，二人以此方式共同販賣第三級毒品愷他命予黃浩銘1 次（詳如附表一編號1 所載）。㈡葉志昇另於97年11月19日某時，再次於上址住處前，以105,000 元之代價，向李乾百販入第三級毒品愷他命300 公克（李乾百此部分販賣毒品罪嫌亦因葉志昇供出毒品來源而查獲，經上開另案審理中）後，仍以其所有上開電子磅秤及空夾鏈袋自行分裝，葉志昇以上開門號0000000000號、廖芝穎以上開門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表一編號11所示之時間、地點、毒品種類、數量及方式，葉志昇先以上開門號0000000000號行動電話與潘敬穎約定交易PMMA及愷他命後，葉志昇、廖芝穎二人再以上開行動電話聯絡，由葉志昇指示廖芝穎依潘敬穎所需毒品種類、數量進行分裝，並由廖芝穎至約定地點交付毒品予潘敬穎及收取價金，二人共同以此方式同時販賣第三級毒品PMMA及愷他命予潘敬穎1 次（詳如附表一編號11所載）。

三、葉志昇因於附表一編號5 、6 、7 所示時間（97年11月15、16日）赴屏東縣小琉球旅遊，與黃浩銘共同基於意圖營利販賣第三級毒品犯意聯絡，事先將數量不詳之PMMA 及 愷他命毒品委交黃浩銘，由葉志昇以上開門號0000000000號、黃浩銘以其所有門號0000000000號行動電話（SIM 卡亦屬黃浩銘名義）作為聯絡工具，分別於附表一編號5 、6 、7 所示之時間、地點、毒品種類、數量及方式，先由葉志昇以上開門號0000000000號行動電話與各如附表一編號5 、6 、7 所示之不詳姓名年籍友人聯絡後，分別要求渠等撥打黃浩銘上開門號0000000000號行動電話與黃浩銘約定交易，或由葉志昇撥打黃浩銘上開門號指示黃浩銘回撥對方電話約定交易，再由黃浩銘依交易約定前往約定地點交付毒品並收取價金後，轉交葉志昇。葉志昇則於事後給付黃浩銘800 元作為酬勞。二人以此方式共同販賣第三級毒品PMMA計1 次及愷他命共2次（詳如附表一編號5 、6 、7 所載）。嗣因警對於葉志昇上開門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於97年11月25日下午2 時50分許，前往葉志昇位於屏東市○○里○○路336 巷2 弄3 號住處實施搜索，並扣得如附表二所示之物品，因而循線查獲上情（黃浩銘所犯附表一編號5 、6 部分，業經本院判刑，最高法院駁回黃浩銘上訴確定，本件黃浩銘部分，僅審理附表一編號7部 分，但因葉志昇與黃浩銘共犯附表一編號5 、6 、7 部分，故論述時仍一併論述附表一編號5 、6 、7 ）。

四、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人鄭鼎耀、林煥奇、潘敬穎，及證人即共同被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘各於警詢陳述，關於本件被告3 人涉犯上開販賣第二級、第三級毒品之犯罪情節部分，因與其等嗣於原審證述不符，而其等先前之警詢陳述較近於本件犯罪行為時，對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於其他共同被告涉案之顧慮，即於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，再依卷附其他事證（如原審勘驗證人黃浩銘警詢錄影光碟內容「見原審卷㈡第323-333 頁、第355-369 頁」；證人潘敬穎於原審所稱：警詢當日員警已向我表明僅係詢問被告葉志昇所涉案件，並非我本身涉有任何罪嫌，且我僅有施用愷他命，亦明知施用愷他命不用關等語「見原審卷㈠第257-258 頁」，已明知該次警詢並非詢問其本身有何犯罪，亦明知施用愷他命並無刑責，則其於原審所稱其於警詢中因遭員警恫嚇可能遭受羈押而為陳述云云，顯違常理，非可採信；證人鄭鼎耀係主動與警察聯絡而為陳述（警卷㈠第64頁）；證人林煥奇係經警傳喚而為陳述（警卷㈠第58、70頁）；被告葉志昇、廖芝穎於偵查中，均已供承其等之警詢陳述實在（見偵查卷第7 、4 頁），而就上開證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認上開證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明本件被告3 人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，均認有證據能力。

二、證人即共同被告廖芝穎及證人鄭鼎耀各於偵查以被告身分所供關於其他共同被告上開販賣毒品之犯罪情節部分，因檢察官於偵查中非以證人身分對其等為訊問，其等身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。不能因其等未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其等上述偵查陳述之證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決要旨足參），又與其等嗣於原審立於證人地位所為陳述不符時，其他共同被告於原審既有對其等詰問之機會，法院亦得親自觀察該證人前後陳述不一致之反應，以判斷何者陳述較為可採，則該不符部分例外得為不利於其他共同被告之證據（最高法院95年度台上字第2361號判決要旨足參），從而，上開證人廖芝穎、鄭鼎耀各於偵查中之陳述，均有證據能力。

三、證人即共同被告黃浩銘，證人林煥奇、潘敬穎、鄭智鴻各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告及其辯護人於本院復未再聲請詰問證人鄭智鴻，又證人黃浩銘、林煥奇、潘敬穎各於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告等人之詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，均得為證據。

四、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4 月27日第0000-000號、0000-000號檢驗報告，係檢察官委請該院鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

五、本件卷附之監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施通訊監聽所得，有卷附之通訊監察書可參，又卷附之下列監聽錄音譯文，雖為偵查犯罪機關單方面製作而為審判外之書面陳述，然經原審及本院於審理時踐行調查證據之程序，自得採為認定犯罪事實之基礎（最高法院93年度台上字第6510號判決要旨足參），另本院認為以之作為本件論證之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此部分譯文有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，自得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業据被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘3 人於本院審理時坦承不諱（見本院卷第168 、169 頁），又查：

㈠、被告葉志昇、廖芝穎為情侶關係；被告黃浩銘原名黃子旗，綽號旗仔，與葉志昇則為朋友關係，葉志昇持用如附表二編號6 所示NOKIA 廠牌6100型行動電話（序號：00000000000000號），搭配以其友人劉進茂名義申請之門號0000000000號行動電話SIM 卡使用；廖芝穎持用如附表二編號7 所示NOKIA 廠牌3250型行動電話（序號：00000000000000號），搭配以其母親梁珮淇名義申請之門號0000000000號行動電話SIM卡使用；黃浩銘持用門號0000000000號行動電話，其內SIM卡以其自己名義申請使用等情，業據被告3 人於警詢供述明確（見警卷㈠第2-3 頁、第23-24 頁、第34-36 頁），並有和信電訊股份有限公司門號客戶資料查詢回覆可憑（見原審卷㈠第112 、114 頁）。而被告葉志昇有於97年4 、5 月間，在高雄市某不詳酒店旁，以每粒單價400 元，向綽號「陳哥」之不詳姓名年籍成年男子，販入數量不詳之第三級毒品PMMA；並於97年9 月至10月間某日，在其位於屏東縣屏東市○○路336 巷2 弄3 號住處前，於另案被告李乾百所乘車號1907-MD 號自小客車內，以70,000元之代價，向李乾百販入第三級毒品愷他命200 公克；另於97年11月19日，再於上址住處前在李乾百同前自小客車內，以105,000 元之代價，向李乾百販入第三級毒品愷他命300 公克後，以其所有之電子磅秤及空夾鏈袋自行分裝，且另案被告李乾百所涉上開販賣毒品罪嫌，業因葉志昇於警詢及偵查中供出毒品來源而查獲，另經原審法院以98年度訴字第586 號審理中等情，業據被告葉志昇於警詢、偵查及原審坦承不諱（見警卷㈠第2 、6、14-15 頁、偵卷第61-62 、82-83 、288 頁、原審卷㈡第431 頁），並經原審調取98年度訴字第586 號案卷查閱屬實（見原審卷㈠第194-220 頁），復有臺灣高等法院被告（李乾百）前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第2501號起訴書可稽（見原審卷㈠第156-191 頁）。嗣經員警對於被告葉志昇上開門號0000000000號行動電話依法執行通訊監察，錄得疑似買賣毒品之通話內容，並於97年11月25日下午2 時50分持搜索票前往葉志昇上址住處實施搜索，扣得如附表二所示之物品，有原審法院97年度聲監字第1805號、97年度聲監續字第2309號通訊監察書影本、監察譯文及附表二所示物品可佐。又扣案如附表二編號1 所示毒品8包於偵查中經檢察官送驗結果，確屬第三級毒品愷他命；另扣案如附表二編號2 所示綠色錠劑2 包（14顆）送驗結果，則屬第三級毒品PMMA（對－甲氧基甲基安非他命）「公訴意旨指此扣案物為第二級毒品搖頭丸等語，自有誤會」，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4 月27日第0000-000號、0000-000號檢驗報告在卷可稽（見原審卷㈠第109-110 頁），此部分事實，均堪認定。

㈡、附表一所示各次販賣毒品犯行之認定：

1、附表一編號1 部分：

①被告葉志昇於本院坦認有此犯行，又依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之上開通訊監察譯文之記載，被告黃浩銘所持用之門號0000000000行動電話，於97年10月20日晚間10時8 分14秒打入被告葉志昇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」、黃浩銘簡稱「黃」）：「葉：還在高雄，等一下下去，你要怎樣？」、「黃：『1 』啦！」、「葉：1 千嗎？」、「黃：嗯！」（見警卷㈠第191 頁）。

②證人即被告黃浩銘於警詢陳稱：97年10月20日晚間10時8 分14秒這通電話係我要向葉志昇以1,000 元購買2 公克之Ｋ他命，後來我去他家向他購買後，回我住處吸食等語（見警卷㈠36頁「勘驗警詢光碟錄影內容，原審卷㈡第355-369 頁」），其於偵查中具結證稱：我於97年10月20日向葉志昇買1,000 元之Ｋ他命，我向葉志昇拿毒品時，如果葉志昇不在家，他會請他女友廖芝穎送下來等語（見偵卷第154 、155 頁），其於原審復證稱：我曾經與廖芝穎單獨見面過1 次而已，好像是97年10月20日，見面地點在葉志昇他家，廖芝穎拿牛皮紙袋包裝之Ｋ他命給我等語（原審卷㈡第293-294 頁）。則被告葉志昇前開自白核與上述通訊監察譯文及證人黃浩銘前揭證述內容相符，自堪採為論科之依據。而證人黃浩銘於原審雖改稱該次係伊與葉志昇合資向葉志昇之友人購買云云，惟與上開通訊監察內容顯然不符，自非可採。

③被告廖芝穎於原審供稱：有一次是葉志昇叫我拿Ｋ他命給黃浩銘，…，拿給黃浩銘那次有收錢等語（見原審卷㈠第60頁），核與證人黃浩銘上開證述內容相符，又被告廖芝穎於警詢中自承：被告葉志昇以門號0000000000號行動電話，於97年10月27日晚間10時45分16秒打入門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文確係我與葉志昇間之通話內容（見警卷㈠第25頁），且廖芝穎對於譯文中葉志昇所述「衫褲給你」、「拿30去」、「他是隨便亂出嗎」等暗語，係指廖芝穎之弟向葉志昇取得愷他命毒品等情，顯能理解並能與之對答（見警卷㈠第176 頁），並非全然不知葉志昇對於愷他命毒品及金額之暗語，被告葉志昇、廖芝穎如附表一編號1 所示共同販賣第三級毒品愷他命犯行，已堪認定。

2、附表一編號2部分：

①依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，被告黃浩銘所持用之門號0000000000行動電話，於97年10月26日凌晨4時30分25秒打入被告葉志昇持用之0000000000 號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」、黃浩銘簡稱「黃」）：「黃：你在哪裡？」、「葉：在家」、「黃：我去你家一下」、「葉：要幹嘛？」、「黃：要那個」、「葉：不會做一次拿喔？」（見警卷㈠第191 頁）。其後被告黃浩銘又於97年10月26日凌晨4 時50分22秒打入被告葉志昇持用之0000000000號行所持用之門號0000000000行動電話，通話內容略以：「黃：你那個不夠！」、「葉：啥？」、「黃：不夠！」、「葉：好！」（見警卷㈠第191頁）。

②證人黃浩銘於警詢陳稱：97年10月26日凌晨4 時30分25秒及同日凌晨4 時50分22秒這二通電話，係我去屏東市歐悅汽車旅館的房間內，以1,000 元向葉志昇購買2 公克之Ｋ他命，後來發現重量不足，葉志昇有再補0.5 公克Ｋ他命給我等語（見警卷㈠36頁「勘驗警詢光碟錄影內容，原審卷㈡第355-369 頁」），其於偵查中具結證稱：我於97年10月26日有向葉志昇買1, 000元的Ｋ他命等語（見偵卷第154 頁），前後一致且與前述2 通通訊監察內容相符。

3、附表一編號3部分：

①被告葉志昇於本院坦認有此犯行，又依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，被告黃浩銘所持用之門號0000000000行動電話，於97年10月27日下午4 時43分1 秒打入被告葉志昇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」、黃浩銘簡稱「黃」）：「黃：你在哪裡？」、「葉：家裡」、「黃：是喔！我叫『智鴻』過去（譯文誤譯為『季宏』）」、「葉：『智鴻』啊？」、「黃：上一次不是跟我去你家的那一個人嗎？不然我叫『偉仔』過去好了」、「葉：好」（見警卷㈠第191 頁）。其後於同日下午4 時52分46秒，綽號「智鴻」之人持用門號0000000000號行動電話打入被告葉志昇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以：「智鴻：志昇，我是智鴻」、「葉：智鴻！」、「智鴻：剛才旗仔（即綽號旗仔之黃浩銘，譯文誤譯為『其仔』）有跟你講了嗎？」、「葉：要多少？」、「智鴻：1 千吧！」、「葉：1 千乎？」、「智鴻：嗯。要在哪裡等？」、「葉：你在哪裡？」、「智鴻：現在在大崛（屏東公館地區大崛，譯文音譯大曲）」、「葉：不是要叫偉仔過來嗎？」、「智鴻：我跟他二個人啊！」、「葉：你跟誰呀？」、「智鴻：我和偉仔啊。」、「葉：那旗仔呢？」、「智鴻：他在忙啊！」、「葉：好啊，你在大崛等好了」、「智鴻：好！」（見警卷㈠第191 頁）。其後於同日下午4 時54分30秒，被告葉志昇持用0000000000號行動電話打入被告黃浩銘持用之0000000000號行動電話，通話內容略以：「葉：你娘雞巴，你怎麼講不聽？」、「黃：我不是叫偉仔過去拿？」、「葉：他不知道我們這裡，你要就自己過來！害我手機掉到地上壞掉！」、「黃：沒有啊，我這裡在忙啊！」、「葉：要給人家抓嗎？」、「黃：沒有啊，我這裡在忙啊！沒有辦法出去啊！」、「葉：誰要拿的啦？」、「黃：我們『公家的』哩（臺語合購之意）」、「葉：好啦！」（見警卷㈠第191-192 頁）。

②被告葉志昇此部分自白，核與證人鄭智鴻偵查中具結證稱：警方播放我門號0000000000號行動電話於97年10月27日通聯譯文，係我去找葉志昇買凱他命，我與綽號「偉仔」之鄭鼎耀一起去，黃浩銘亦有合資共買1,000 元等語相符（見偵卷第150-151 頁），並經證人黃浩銘、鄭鼎耀於原審證述明確原審卷㈡第298 頁、原審卷㈠第152-153 頁），被告葉志昇確有如附表一編號3 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，亦堪認定。

4、附表一編號4 部分：

①依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，被告黃浩銘所持用之門號0000000000行動電話，於97年11月4 日下午1 時48分18秒打入被告葉志昇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」、黃浩銘簡稱「黃」）：「黃：你在哪？」、「葉：家啊！」、「黃：我叫偉仔過去，他知道你家」、「葉：多少啊？」、「黃：他過去會跟你說」、「葉：你先說啊！」、「黃：跟昨天一樣」、「『1 』嗎？」、「黃：嗯」（見警卷㈠第192 頁）。

②證人黃浩銘於警詢陳稱：97年11月4 日下午1 時48分18秒這通電話，係我與「偉仔」分別以500 元合資，由偉仔去葉志昇他家，以1,000 元向葉志昇購買2 公克之Ｋ他命，然後在我家平分吸食等語（見警卷㈠36頁「勘驗警詢光碟錄影內容，原審卷㈡第355-369 頁）。其於偵查中仍具結證述同前，並指出其於警詢所稱「偉仔」即鄭鼎耀等語（見偵卷第154頁），核與證人鄭鼎耀於警詢及於偵查中以被告身分所供情節相符（見警卷㈠66頁、偵卷第182-183 頁），被告葉志昇確有如附表一編號4 所示販賣第三級毒品愷他命犯行，已堪認定。

5、附表一編號5 部分：

①依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，於97年11月15日下午5 時4 分58秒，某名持用門號0000000000號行動電話之不詳姓名之人打入被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」）：「葉：喂！」、「某男：你在哪裡？」、「葉：在外面」、「某男：還在外面？」、「葉：不然你打給我朋友」、「某男：電話幾號？」、「葉：0000000000（即黃浩銘持用之門號）」、「某男：喔！好！」（見警卷㈠第18 3頁）。其後被告葉志昇於同日下午6 時3 分8 秒打入被告黃浩銘所持用之門號0000000000行動電話，通話內容略以：、「葉：有人打電話給你嗎？」、「黃：有啊！你朋友那一個」、「葉：你有拿給他嗎？」「黃：有啊！」、「葉：你拿多少給他？」、「黃：拿1 千的給他」、「葉：他有拿錢給你嗎？」、「黃：有啊！有啊！」（見警卷㈠第183 頁）。

②被告葉志昇於警詢原供稱：關於97年11月15日下午5 時4 分58秒及同日下午6 時3 分8 秒這兩通電話，我不記得0000000000行動電話號碼持用者是誰，這二通電話內容是當時有人要向伊買Ｋ他命，我因在小琉球，所以叫他去向黃浩銘拿，至於黃浩銘的Ｋ他命是我交給他的等語（見警卷㈠第18-19頁），其於偵查中仍供稱：我有交付愷他命予黃浩銘，請其代為送給買家並向對方收錢等語（見偵卷第289 頁）。又被告黃浩銘於警詢亦陳稱：關於97年11月15日下午6 時3 分8秒這通電話，係因葉志昇要去小琉球玩，出發前在他家把Ｋ他命交給我，如果他朋友要購買，要我幫他送貨，等他回來之後，我就將他交給我之搖頭丸（經鑑定為PMMA）及Ｋ他命還有向他朋友收取的現金，全部還給葉志昇，他有拿800 元給我當工資。這通電話內容係葉志昇向我詢問有關葉志昇的朋友有沒有約我到屏東市空軍醫院交易，以1,000 元向我購買2 公克Ｋ他命。我則向葉志昇答稱我有到屏東市空軍醫院將2 公克之Ｋ他命交給他朋友並收取1,000 元，等到葉志昇從小琉球回來後，我有將1,000 元交給葉志昇等語（見警卷警卷㈠36-37 頁「勘驗警詢光碟錄影內容，原審卷㈡第355-369 頁」），其於偵查中仍具結證稱：葉志昇於97年11月15日去小琉球玩，他把毒品放我那裡，跟我說如果有朋友要買，叫我幫他送貨，這次是對方打電話與我聯絡，我幫葉志昇拿毒品給對方，並向對方收取1,000 元。我係因為葉志昇家裡不好過，才會幫他送，還有他出外去玩，我也會幫他送，我收錢回來葉志昇會拿800 元給我，我坦承有幫忙販賣毒品等語（見偵卷第154-155 頁），核與其於警詢陳述前後一致，並與被告葉志昇於警詢及偵查中就此部分之供述互核相符，自堪採信，其有此部分共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，已堪認定。

6、附表一編號6部分：

①依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，於97年11月15日下午9時8分30秒，某名持用門號0000000000號行動電話自稱「牛仔」之不詳姓名之人打入被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」）：「葉：喂！」、「某男：喂！你現在有嗎？」、「葉：有！有！」、「某男：你在家裡嗎？」「葉：我報電話，你打給他」、「某男：報電話？打給誰？」、「葉：等一下，我報給你」、「某男：好！你要打給我嗎？」、「葉：我叫他打給你好了」（見警卷㈠第183-184 頁）。其後被告葉志昇於同日晚間9 時9 分17秒打入被告黃浩銘所持用之門號0000000000行動電話，通話內容略以：「葉：喂！你打這支電話！」、「黃：我嗎？打幾號？」、「葉：你有在忙嗎？」「黃：有呀！」、「葉：你在忙？」、「黃：是要過去，還是要過來？」、「葉：你打給他，叫他過來！」、「黃：好！幾號？」、、「葉：0000000000。你給他2 、3 ，應該5 個！」、「黃：你剛才只報0000000而已呢！」、「葉：609 呀！」、「黃：0000000000。你講怎樣？」、「葉：2 、3 ！」、「黃：2 、3 ？」、「葉：5 個！你跟他拿2 千3 ！」、「黃：好！」（見警卷㈠第184 頁）。

②被告葉志昇於警詢原供稱：關於97年11月15日晚間9 時8 分30秒及同日晚間9 時9 分17秒這兩通電話，是門號0000000000號行動電話號碼持用人要向我拿Ｋ他命，我打電話給黃浩銘說：「5 個、你跟他拿2 千3 ！」，就是要黃浩銘拿5 公克Ｋ他命給對方並收取2,300 元等語（見警卷㈠第19頁）；於偵查中仍供稱：我有交付愷他命予黃浩銘，請其代為送給買家並向對方收錢等語（見偵卷第289 頁）。又被告黃浩銘於警詢陳稱：關於97年11月15日晚間9 時9 分17秒這通電話，也是因葉志昇去小琉球玩，把Ｋ他命交給我，要我幫他送貨，這通電話內容係葉志昇的朋友要以2,300 元購買5 公克Ｋ他命，葉志昇要我自行打電話與他朋友聯絡，我打給他朋友聯絡後，約在屏東市「東海釣蝦場」外面，將5 公克Ｋ他命交給他朋友並向他收取2,300 元。等到葉志昇從小琉球回來後，伊有將2,300 元交給葉志昇等語（見警卷㈠36頁「勘驗警詢光碟錄影內容，原審卷㈡第355-369 頁」），其於偵查中仍具結證稱：這通電話是我幫葉志昇送了5 公克Ｋ他命，並向對方收了2,300 元，對方的電話是0000000000號等語（見偵卷第154 頁），核與其於警詢中之供述前後一致，並與被告葉志昇於警詢及偵查中就此部分之供述互核相符，自堪採信，被告葉志昇、黃浩銘確有如附表一編號6 所示共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，亦堪認定。

7、附表一編號7 部分：

①依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，於97年11月16日凌晨2 時46分50秒，某名持用門號0000000000號行動電話之不詳姓名之人打入被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」）：「葉：喂！」、「牛仔：志昇呀！你在睡覺嗎？」、「葉：你是誰？」、「牛仔：我是牛仔。你在睡覺嗎？」、「葉：沒有」、「牛仔：我以為你在睡覺」、「葉：你講！」、「牛仔：『帽仔』！借我！」、「葉：『帽仔』！你講你只一次來我家那一個？我打電話給別人一下，我不在家裡」、「牛仔：好的，你先打給別人，再打給我」、「葉：好」（見警卷㈠第184 頁）。其後被告葉志昇於同日凌晨2 時47分56秒打入被告黃浩銘所持用之門號0000000000行動電話，通話內容略以：「黃：喂！」、「葉：你在睡覺了嗎？」、「黃：還沒有」、「葉：我報電話給你！等一下，0000000000」、「黃：0000000000」、「葉：他要上面的，你打電話問他要幾個？」、「黃：好的」（見警卷㈠第185 頁）。

②被告葉志昇於警詢原供稱：關於97年11月16日凌晨2 時46分50秒及同日凌晨2 時47分56秒兩通電話，門號0000000000號行動電話號碼持用者（牛仔）的意思是要向我拿一粒眠（紅豆），我叫黃浩銘打電話問他要拿多少，他們再自己去約定交易等語（見警卷㈠第19-20 頁），雖坦認有指示黃浩銘進行交易，惟辯稱所交易之毒品係俗稱「一粒眠」或「紅豆」之第三級毒品硝甲西泮。然被告黃浩銘於警詢陳稱：97年11月16日凌晨2 時47分56秒這通電話，也是葉志昇去小琉球玩，出發前在他家把搖頭丸（經鑑定為PMMA）交給我。通話內容是葉志昇向我表示他朋友要買「上面的」，就是搖頭丸（經鑑定為PMMA），叫我自己和他朋友聯絡。我隨後約葉志昇的朋友到我住處外面，他朋友以400 元購買1 顆搖頭丸（經鑑定為PMMA）。等到葉志昇從小琉球回來後，我有將400 元交給葉志昇等語（見警卷㈠37頁「勘驗警詢光碟錄影內容，原審卷㈡第355-369 頁」），其於偵查中仍具結證稱：97年11月16日葉志昇又報給我0000000000號電話，我幫葉志昇送搖頭丸（經鑑定為PMMA），收400 元等語（見偵卷第154 頁），核與其於警詢中之供述前後一致，被告葉志昇、黃浩銘確有如附表一編號7 所示共同販賣第三級毒品PMMA之犯行均堪認定。

8、附表一編號8、9部分：

①被告葉志昇於本院坦認有此犯行，又依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，於97年11月8 日晚間11時59分40秒，綽號「小奇」之人持用門號0000000000號行動電話打入被告葉志昇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」）：「葉：喂！」、「小奇：是兄嗎？我是小奇呀！（譯文誤譯為小其）」、「葉：哦！」、「小奇：你有沒有在家裏？」、「葉：我現在沒有在家裏呢！」、「小奇：沒有在家裏哦？」、「葉：嗯！我在外面！」、「小奇：干有方便？」、「葉：你在那裡？」、「小奇：棒球場！你知小信（音譯）他家嗎？」、「葉：不知道呢！不然我到棒球場打給你？」、「小奇：你過來蘋果超商再打給我好了！」、「葉：1 千呢？」、「小奇：好！」（見警卷㈠第206 頁）。其後於97年11月9日 凌晨0 時8 分48秒，被告葉志昇以0000000000號行動電話，打入小奇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以：「葉：喂！」、「小奇：你一直騎過來，這附近不是有一間廟？」、「葉：嗯！」、「小奇：廟啊... 你在慢慢騎你就會看到人！」、「葉：哦！好！」（見警卷㈠第206 頁）。隨後於97年11月9 日凌晨0 時10分14秒，小奇持用之0000000000號行動電話，打入被告葉志昇0000000000號行動電話，通話內容略以：「葉：喂！我已經要到彩虹（音譯）她家了呢！」、「小奇：沒有啊！返頭啊！廟旁邊那裡！」、「葉：那一間大廟嗎？」、「小奇：嗯呀！」、「葉：哦！好！好！」（見警卷㈠第206 頁）。嗣於97年11月9 日凌晨2 時57分52秒，小奇持用0000000000號行動電話，打入被告葉志昇0000000000號行動電話，通話內容略以：「葉：喂！」、「小奇：昇仔！你那裡有「上面」嗎？」、「葉：有呀！」、「小奇：你在那裡？」、「葉：一樣呀！」、「小奇：一樣在那裡哦？現在多少？」、「葉：700 呀！」、「小奇：好呀！我拿3 個啊！」、「葉：你快要到了再打給我！」、「小奇：好好好！」（見警卷㈠第206-207 頁）。

②證人林煥奇於警詢陳稱：我綽號奇仔，門號0000000000號行動電話係我本人所申辦，是我本人持用，我與葉志昇係朋友關係，並無任何仇恨或糾紛。97年11月8 日晚間11時59分40秒、11月9 日凌晨0 時8 分48秒、11月9 日凌晨0 時10分14秒及97年11月9 日凌晨2 時57分52秒，這4 通電話均係我與葉志昇的對話。我打電話給葉志昇是要向他購買搖頭丸（經鑑定為PMMA）及Ｋ他命，約他在屏東市棒球場附近的廟宇見面，以1,000 元購買約2 公克Ｋ他命，還有以700 元價格購買3 顆搖頭丸（經鑑定為PMMA）。是葉志昇本人交給我等語（見警卷㈠58-60 頁），其於偵查中仍具結證稱：我曾向葉志昇買過3 次毒品。關於97年11月8 日、11月9 日之通訊監察譯文則係我向葉志昇購買1,000 元Ｋ他命及700 元搖頭丸（經鑑定為PMMA）3 顆之內容，此次係在屏東市棒球場附近交易，我到達時，葉志昇已先到在等我了等語（見偵卷第179 頁），核與警詢證述內容前後一致。

③證人林煥奇於原審仍具結證稱：我於97年11月9 日凌晨2 時57分52秒與葉志昇間之通訊監察譯文中，所稱「上面的」是指搖頭丸（經鑑定為PMMA）、「700 」是指搖頭丸（經鑑定為PMMA）1 顆售價700 元、「3 個」是指我想向他買3 顆搖頭丸（經鑑定為PMMA）等語（見原審卷㈠第164 頁），又依上開通訊監察譯文之記載（林煥奇簡稱「林」、葉志昇簡稱「葉」）：「林：昇仔！你那裡有「上面」嗎？」、「葉：有呀！」、「小奇：你在那裡？」、「葉：一樣呀！」、「小奇：一樣在那裡哦？現在多少？」、「葉：700 呀！」、「小奇：好呀！我拿3 個啊！」、「葉：你快要到了再打給我！」、「小奇：好好好！」（見警卷㈠第206-207 頁），被告葉志昇於通話當時，顯已持有3 顆以上之PMMA可供販賣，其坦承販賣此部分毒品已屬在。

④觀諸前揭4 次通訊監察譯文內容，於97年11月8 日晚間11時59分40秒之第1 次通話，顯係證人林煥奇撥打被告葉志昇行動電話，與葉志昇約定地點交易毒品，且依葉志昇於電話中以「1 千」計數，與其前開如附表一編號1 至6 所示販賣愷他命所用計數用語相同，顯係約定交易1,000 元之愷他命毒品，且係約定由葉志昇前往林煥奇指定地點屏東市棒球場附近廟宇進行交易。其後葉志昇於97年11月9 日凌晨0 時8 分48秒，撥打林煥奇行動電話之第2 次通話內容，顯示葉志昇已出發前往約定地點，於途中打電話向林煥奇詢問詳細之會面處所。隨後林煥奇於97年11月9 日凌晨0 時10分14秒，撥打葉志昇之行動電話之第3 次通話內容，則係林煥奇向葉志昇詢問是否已順利到達約定地點，並顯示葉志昇已接近目的地，應於通話後不久即已到達約定地點並完成交易，上開3次通話顯然均屬前述葉志昇販賣1,000 元愷他命予林煥奇之內容甚明。至於完成該次愷他命毒品交易後，林煥奇另於97年11月9 日凌晨2 時57分52秒，距離前次通話已近3 小時之後，再撥打葉志昇行動電話之第4 次通話內容，顯係林煥奇向葉志昇購得前述1,000 元愷他命毒品，並各自離去後，另行起意，再以電話與葉志昇聯絡，約定另一購買單價700 元之PMMA 3顆之毒品交易，且該次交易內容純係購買PMMA而無愷他命，並約定改由林煥奇前往原來地點取交PMMA毒品，顯屬另次交易而與先前3 次通話內容無關。公訴意旨認被告葉志昇先後於97年11月8 日晚間11時59分、97年11月9 日凌晨0 時10分許，各販賣500 元之愷他命予林煥奇，再於97年11月9 日上午2 時57分許，同時販賣1,000 元之愷他命及總價700 元之搖頭丸（經鑑定為PMMA）3 顆（見起訴書附表編號8 、9 、10），應係誤解證人林煥奇於警詢、偵查中所稱共向葉志昇購買3 次毒品之真意，而與前揭4 次通訊監察譯文混淆之故，堪認起訴書附表編號8 、9 所載應為被告葉志昇同一犯罪事實。至於證人林煥奇雖稱前揭4 次通話內容僅係同次購買1, 000元之愷他命及總價700 元之搖頭丸（經鑑定為PMMA）3 顆等語，核與各該通訊監察譯文所示時間、交易地點、方式、毒品種類及數量不符，應認係分別2 次不同之交易無訛，被告葉志昇確有如附表一編號8 （即起訴書附表8 、9 ）所示販賣第三級毒品愷他命，及附表一編號9（ 即起訴書附表編號10）所示販賣第三級毒品PMMA各1 次之犯行均堪認定。

9、附表一編號10、11部分：

①依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，於97年11月4日凌晨3時58分28秒，某持用門號0000000000號行動電話之人以該電話打入被告葉志昇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」）：「某男：你在做啥？在睡嗎？」、「葉：嗯！」、「某男：要出門怎樣？還是我騎去大廟？」、「葉：你要做啥？」、「某男：要拿！拿『5』啊！」、「葉：嗯！」（見警卷㈠第178 頁）。其後於同日凌晨4 時33分6 秒，該持用0000000000號行動電話之人又以該電話打入葉志昇之0000000000號行動電話，通話內容略以：「某男：我在大廟！」、「葉：嗯！」（見警卷㈠第178 頁）。

②依被告葉志昇所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文之記載，於97年11月21日晚間10時29分51秒，上開持用門號0000000000號行動電話之人，又以該電話打入被告葉志昇持用之0000000000號行動電話，通話內容略以（葉志昇簡稱「葉」）：「某男：你在哪？」、「葉：外面耶！怎樣？你說！」、「某男：5 上10下！」、「葉：我等一下打給你！」、「某男：我等一下要去你家了耶！」、「葉：我沒在家耶！我馬上打給你，跟你說！」（見警卷㈠第178 頁）。隨後葉志昇即於同日晚間10時30分41秒，以其上開行動電話打入被告廖芝穎持用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以（廖芝穎簡稱「廖」）：「葉：你再用1 個『5 』的！袋子內是不是有1 個？藍色的那個？」、「廖：嗯！」、「葉：你再另外用一個，跟那藍色的用『4 』！加垃圾袋有『4.25』！」、「廖：再多用1 個喔？」、「葉：嗯！你再多用一個。你知道要去哪裡用？」、「廖：不知道！」、「葉：我剛才從龍仔來的那個！加那藍色的，2 個！」、「廖：嗯！」、「葉：上面黑色方型盒子裡面那個，你拿5.5 『上』，你用好的時候打給我！」、「廖：好！」（見警卷㈠第178 頁）。隨後葉志昇即於同日晚間10時35分5 秒，以其上開行動電話打入上開男子之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「葉：你到我家的時候，打給我！」、「某男：嗯！」（見警卷㈠第178 頁）。其後於同日晚間10時38分42秒，廖芝穎以其0000000000號行動電話，打入葉志昇上開行動電話，通話內容略以：「廖：好了！」、「葉：好了嗎？」、「廖：2 個『5 』的，『上』5 嗎？」、「葉：嗯！」（見警卷㈠第178 頁）。其後於同日晚間10時42分55秒，上開持用0000000000號行動電話之人又以該電話打入葉志昇之0000000000號行動電話，通話內容略以：「某男：我到你家了」（見警卷㈠第178 頁）。葉志昇立即於同日晚間10時44分26秒，以其上開行動電話打入被告廖芝穎持用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「葉：下去樓下！『其仔』在樓下！你拿5 千5 ！」（見警卷㈠第179 頁），核與被告葉志昇於本院坦承有此部分販賣第三級毒品愷他命之自白相符。

③證人潘敬穎於警詢陳稱：我綽號「其仔」、「枝仔」，門號0000000000號行動電話號碼是我本人申辦使用。我與葉志昇、廖芝穎都沒有任何仇恨或糾紛。關於97年11月4 日凌晨3時58分28秒及同日凌晨4 時33分6 秒這2 通通訊監察譯文是伊與葉志昇之對話，對話內容是我要向葉志昇購買5 公克Ｋ他命，約定在屏東市公館地區媽祖廟旁公廁前交易。當天是葉志昇將5 公克Ｋ他命裝在1 個夾鏈袋內交給伊，並向我收取2,000 元現金。至於97年11月21日晚間10時29分51秒、10時35分5 秒及10時42分55秒這3 通通訊監察譯文，則是我向「葉志昇」購買搖頭丸5 顆（經鑑定為PMMA）及Ｋ他命10公克。當日我打電話給葉志昇時，葉志昇說他人在外面，叫我去他家後再打電話給他。後來我到葉志昇住處門口時，再次打電話給葉志昇，葉志昇就叫我在他家門口等一下，過沒多久葉志昇的女友廖芝穎就從葉志昇家裡走出來，將搖頭丸（經鑑定為PMMA）5 顆我印象中是裝成1 個夾鏈袋，及Ｋ他命10公克我印象中是裝成2 個夾鏈袋，全部交給我，並向我收取5,500 元現金，就是搖頭丸（經鑑定為PMMA）5 顆總價1,500 元、Ｋ他命10公克總價4,000 元之價金等語（見警卷㈠78-81 頁），其於偵查中仍具結證稱：97年11月4 日及11月21日之通訊監察譯文內容是我與葉志昇的通話，這2 次的通話都是我向葉志昇拿毒品。第1 次只拿Ｋ他命，第2 次即11月21日這次是拿Ｋ他命及搖頭丸（經鑑定為PMMA）。譯文中所稱之「大廟」是指屏東市公館地區的媽祖廟。我於97年11月4 日向葉志昇購買的是Ｋ他命，譯文中的「5 」是指Ｋ他命5 公克的意思，該次我買了2,000 元，是在媽祖廟那裡交易，交易時只有我與葉志昇在場。至於97年11月21 日 那次則是去葉志昇位於屏東市公館地區之住處購買，那次我花了5,500 元買了10公克Ｋ他命共4,000 元，及5 顆搖頭丸（經鑑定為PMMA）共1,000 元。譯文中所稱「上」指的是搖頭丸（經鑑定為PMMA），「下」則是指Ｋ他命。當日我打電話給葉志昇時，葉志昇說他在外面，等一下就會回家，叫我到他家時打電話給他。我一到葉志昇就打電話給他，他叫我稍等，過一會兒，他女朋友廖芝穎就拿搖頭丸（經鑑定為PMMA）及Ｋ他命下來給我，我把錢交給廖芝穎等語（見偵卷第191-192 頁），核與其於警詢中之證述前後一致，且與上開通訊監察譯文內容相符，堪予採信，是被告葉志昇確有如附表一編號10、11所示犯行，被告廖芝穎有附表一編號11所示犯行均堪認定。

㈢、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，本件如附表一所示黃浩銘、鄭智鴻、鄭鼎耀、林煥奇、潘敬穎及其他不詳姓名年藉之毒品買受人，與被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘等人並無深交，倘非有利可圖，被告三人絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而由被告葉志昇販入、分裝、聯絡並親自或指示被告廖芝穎、黃浩銘交付毒品及收取價金之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件倘被告等人未因販售上開毒品而從中牟利，當無耗費諸多時、力以電話聯繫而多次轉售上開毒品予上開證人之閒情，堪認被告3 人上開所為如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，足徵被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘3 人主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。綜上所述，因被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘3 人已就各人販賣毒品之事實，於本院審理時全部坦承不諱，並經附表一所列購毒者黃浩銘、潘敬穎等人陳述屬實，是被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘3 人自白核與事實相符，事証明確，其等犯行均已堪認定。

二、按愷他命、PMMA均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品。又毒品危害防制條例已於98年5 月20日修正公布，於98年11月20日生效施行，本件被告等所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定刑，新法在得併科罰金刑均有提高（其中第3 項罰金刑由3 百萬元以下提高為7 百萬元以下），雖舊法本刑較輕有利於被告，惟新法第17條第2 項偵審中自白，有減輕其刑之規定，因本件被告等均有自白，經綜合比較新、舊法結果，以新法有利於被告等，是本件應適用有利於被告等之修正後之毒品危害防制條例論處。核被告葉志昇如附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、11所示犯行，均係犯修正後即現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告廖芝穎如如附表一編號1 、11所示犯行，均係犯修正後即現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；被告黃浩銘如附表一編號7 所示犯行，係犯修正後即現行毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又附表二編號2 扣案之綠色錠劑，經檢驗是第三級毒品PMMA，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4 月27日第0000-000、第0000-000號檢驗報告可稽（見原審卷一第109 、110 頁），檢察官將之誤為是第二級毒品DMMA，而起訴認附表一編號7 、9 、11號被告等係販賣第二級毒品，尚有違誤，此部分起訴法條應予變更。被告葉志昇、廖芝穎就附表一編號1 、11所示犯行，及被告葉志昇、黃浩銘就附表一編號7 所示犯行；分別有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯，被告葉志昇、廖芝穎之辯護意旨認其2 人係幫助犯等語，尚非可採。被告葉志昇、廖芝穎如附表一編號11所示同時販賣第三級毒品PMMA及第三級毒品愷他命予潘敬穎之犯行，係屬想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重販賣金額較多情節較重之販賣第三級毒品愷他命罪處斷。被告葉志昇先後販賣第三級毒品PMMA 3次、愷他命8 次；被告廖芝穎先後販賣第三級毒品PMMA、愷他命各1 次均屬犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告葉志昇於警詢及偵查中供出所販賣之愷他命毒品上游係另案被告李乾百，經警循線而查獲李乾百為涉嫌販賣第三級毒品愷他命予被告葉志昇及其他對象之正犯，經

號另案審理中等情，業據原審調取全案卷宗查閱屬實（見原審卷㈠第19 4-220頁），並有臺灣高等法院被告（李乾百）前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第2501號起訴書在卷足憑（見原審卷㈠第186- 191頁）。又被告葉志昇於原審供稱：我所賣出之愷他命均係購自李乾百等語（見原審卷㈡第431 頁），經核扣案如附表二編號1及 其所賣出如附表一（不含編號7 、9 之販賣PMMA）所示之愷他命數量總和，尚未逾其所供承二度向另案被告李乾百販入之愷他命數量，堪認如附表一（不含編號7 、9 之販賣PMMA）所示各次販賣之愷他命，來源均係另案被告李乾百無誤。又被告葉志昇如附表一編號11所示同時販賣第三級毒品愷他命PMMA予潘敬穎部分，因屬一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪之想像競合犯一罪關係，雖其僅供出第三級毒品愷他命來源因而查獲其他正犯，仍得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，故被告葉志昇所犯如附表一編號1 、2 、3、4 、5 、6 、8 、10、11所示犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第1項 之規定減輕其刑。又被告葉志昇於偵查中供稱「有賣毒品給其仔（按：黃浩銘原名黃子旗，綽號「旗仔」，林煥奇綽號「奇仔」，潘敬穎綽號「其仔」，均已葉志昇於偵查中所供：有賣毒品給「其仔」之「其仔」同音）」（見偵卷第8 頁）、「我自97年4 、5 月間開始販賣毒品（按：被告販賣附表一編號5 、6 、7 毒品之時間在97年4、5 月間以後）」（見偵卷第68頁）、「有賣過毒品給黃浩銘（黃子旗）」（見偵卷第289 頁）等語，其於本院審理時悔悟坦承全部販賣毒品犯行，應認其於偵、審中自白前述販賣毒品犯行，應再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告廖芝穎分別於警詢及偵查中自白陳稱：「（問：提示附件1 、0000000000號行動電話號碼通訊監察譯文報告表內自97年11月21日22時30分41秒起等3 通通聯之通話內容，是否為你本人與葉志昇之對話？係分別為代表何意？）答：1 、是。2 、第1 通是他叫我把藍色包包裡的取出1個已內裝K 他命4.25克的夾鏈袋，另外再拿1 個夾鏈袋內裝K 他命4.25克，總共是有2 個裝有K 他命的夾鏈袋，是他剛從他的朋友『忠隆』（音譯）那裡拿的。3 、第2 通是葉志昇叫我把他交代的K 他命裝好之後、打電話告知他。4 、第3 通是他叫我下去他家樓下、他朋友『其仔』（音譯）在樓下等著要拿K 他命，等我把K 他命交給『其仔』（音譯）之後，再向『其仔』（音譯）收5500元。」（見警卷㈠第24頁）、「葉志昇有1 個藍色的袋子內有分裝好的K 他命，他要我將該藍色袋子及毒品交給她朋友其仔，並向其仔收取5500元。」、「（問：你有幫葉志昇分裝K 他命？）答：有。」、「（問：你知道葉某要你轉交給其仔的東西是K 他命？）答：知道。」、「（問：有無幫葉志昇販賣毒品過？）答：我有幫他拿毒品K 他命給人家，也有幫他收錢。」、「（問：你知道葉某要你交付的是毒品？）答：知道。」（見偵查卷第5 、6 、273 頁）等語，應認其於偵查中已自白，又廖芝穎於第一審審理時供稱：「……潘敬穎部分是葉志昇叫我拿K他 命給潘敬穎，有收錢但我不知道那是什麼錢，葉志昇叫我跟潘敬穎收5500，拿2 包K 他命，還有1 次是葉志昇叫我拿K 他命給林煥奇、還有1 次拿給黃浩銘。拿給林煥奇的時候有收錢，收多少錢我忘記了，但是那一次葉志昇有把毒品給包起來，我不知道是毒品。黃浩銘那次也是一樣。」、「……我有幫忙拿給林煥奇、黃子其（旗）（即黃浩銘）、潘敬穎。幫忙拿給林煥奇1 次，黃浩銘（黃子其〈旗〉）1次，潘敬穎1 次。潘敬穎有收錢收5500元。林煥奇好像也有，收多少錢忘記了。黃浩銘沒有收錢。拿給潘敬穎的東西我知道，是K 他命。拿給林煥奇與黃浩銘的東西，我不知道。」、「（起訴書附表編號14（即原審判決附表一編號11）：我有拿兩包K 他命給潘敬穎，收5500元。地點是在葉志昇家樓下，我確實是收5500元。」（見原審卷㈠第60、148 頁、卷㈡第430 頁）等語。於本院前審理時供稱：「原判決附表一編號1 部分，我坦承幫葉志昇拿毒品給黃浩銘，沒有幫忙收錢。原判決附表一編號11部分，我有拿K 他命給潘敬穎，沒有拿MDMA（經鑑定為PMMA）給 潘敬穎……」（見本院前審卷第99頁）等語。其於本院本審審理中亦已坦承其全部犯行，已如前述，是被告廖芝穎於警詢及偵、審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告黃浩銘於警訊及偵查中亦坦承有幫葉志昇送毒品貨及收錢（見警卷㈠第34-38 頁、偵卷第153-156 頁），其在本院審理時亦坦承自白全部販賣毒品犯行，是被告黃浩銘亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又被告廖芝穎因與被告葉志昇為情侶關係，偶為男友送交毒品並代為收取價金，本身並未從中獲利；被告黃浩銘因與被告葉志昇為朋友關係，因葉志昇外出旅遊，偶為其送交毒品及代收價金，事後僅獲葉志昇分給些微之酬勞，被告廖芝穎、黃浩銘均非本件主要從事販毒之人，而其2 人所犯上開修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，依其2 人犯罪之情狀，在客觀上應足以引起一般同情，認為即予宣告上開二罪之法定最低度刑，猶嫌過重，爰就其2 人所犯販賣第三級毒品各罪，仍依原判均依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審就被告葉志昇、廖芝穎部分，及被告黃浩銘附表一編號7 部分予以論科，固非無見，惟查：（一）被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘3 人前於警訊、偵查自白，並於本院本審審理中自白，已符合偵審中自白之條件，原審未及依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，尚有未洽（二）又附表二編號2 扣案之綠色錠劑，經檢驗是第三級毒品PMMA，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4 月27日第0000-000、第0000-000號檢驗報告可稽（見原審卷一第109 、110頁），檢察官將之誤為是第二級毒品DMMA，而起訴認附表一編號7 、9 、11號被告等係販賣第二級毒品，原審未察亦判決被告等此部分販賣第二級毒品DMMA，亦有違誤。被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘3 人以其等已於審理中自白，上訴指摘原判決量刑過重，均為有理由，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘均明知毒品對於身心戕害之嚴重性，而罔顧他人健康，販賣第三級毒品PMMA及愷他命以牟取利益，被告葉志昇前因過失致人於死案件經軍事審判機關判處徒刑並宣告緩刑，被告廖芝穎、黃浩銘未有犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告葉志昇居於販入賣出毒品及指示之主要支配地位，被告廖芝穎、黃浩銘均受葉志昇指示代為送交毒品及收取價金，黃浩銘另有代為保管毒品，依被告葉志昇指示與販毒對象電話約定交易之行為，三人參與犯罪之輕重程度不同，被告葉志昇年25歲、高工畢業、無業、家境欠佳，被告廖芝穎年22歲、教育程度為技術學院夜間部、家境小康，被告黃浩銘年25歲、國中畢業，從事機車修護、家境勉持等生活狀況（見警卷㈠第1 、22、34頁受詢問人基本資料表之記載），及其三人之犯罪動機、目的、手段，各次販毒數量及所獲金額，3 人於本院審理時均已坦承認錯，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一各人所示之刑。又數罪併罰定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨參照）。本件審酌被告葉志昇販賣第三級毒品PMMA 3次，愷他命8 次，各次犯行均在97年10月至11月間；被告廖芝穎販賣第三級毒品PMMA、愷他命各1 次，被告廖芝穎無所得，爰定被告葉志昇應執行刑有期徒刑10年，被告廖芝穎應執行刑有期徒刑2 年。按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第662 號判決意旨參照）。本件扣案如附表二編號1 所示物品，確屬第三級毒品愷他命8 包（如上所述），則均屬違禁物，且因毒品危害防制條例第18條第1 項前段僅規定第一級、第二級毒品沒收銷燬之，而同條項中段之規定第三級毒品「沒入銷燬之」，乃屬行政罰之性質，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，不得由法院諭知「沒入銷燬」之刑事處分。又毒品危害防制條例第19條第1 項並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，與刑法第38條第1 項第1 款違禁物不問屬於犯人與否均沒收之規定相較，要件不同，難認屬該款之特別規定，前開扣案之第三級毒品愷他命，及扣案如附表二編號2 所示綠色錠劑2 包（14顆），經送驗結果係屬第三級毒品PMMA（如上所述），係被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘販賣第三級毒品所剩餘，自均應依刑法第38條第1 項第1款 之規定，及共同正犯責任共同之原則，在被告葉志昇、廖芝穎最後一次販賣愷他命毒品罪即如附表一編號11所示之罪刑項及黃浩銘所犯之罪刑項下分別宣告沒收；鑑驗耗損部分既已滅失，不另宣告沒收；各該毒品外包裝袋，均係包裹毒品用於防潮，便於攜帶販賣，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，附隨上開毒品在被告葉志昇、廖芝穎如附表一編號11所示之罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表二編號3所 示之電子磅秤1 臺、編號4 所示空夾鏈袋1 批，均屬被告葉志昇所有用於分裝所販入之毒品以供各次販賣；編號5 所示帳冊1 本，亦屬被告葉志昇所有供記載各次販賣毒品有無未收款項；編號6 所示NOKIA 廠牌6100型行動電話（不含SIM 卡。序號：00000000000000號）係屬被告葉志昇所有供各次販毒聯絡之用，其內門號0000000000號SIM 卡則以其友人劉進茂名義申辦而非葉志昇所有；編號7 所示之NOKIA 廠牌3250型行動電話（不含SIM 卡。序號：00000000000000號）係屬被告廖芝穎所有供其各次販毒聯絡之用，惟其內0000000000號SIM 卡則以其母梁珮淇名義申辦而非廖芝穎所有；編號8所示現金53,500元均屬被告葉志昇所有，其內含有各次賣毒品所得款項等情，業據被告葉志昇、廖芝穎分別供述明確（見警卷㈠第2 、6-7 、23頁、原審訴字卷㈡第431 頁）。從而：1 、上開扣案如附表二編號3所 示之電子磅秤1 臺、編號4 所示空夾鏈袋1 批、編號5 所示帳冊1 本、編號6 所示葉志昇所有之行動電話1 支（不含SIM 卡），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，及共同正犯責任共同之原則，分別在被告葉志昇、廖芝穎、黃浩銘所犯如附表一所示各罪項下均予宣告沒收。扣案如附表二編號7 所示廖芝穎所有之行動電話1 支（不含SIM 卡），亦應依同上規定，分別在被告葉志昇、廖芝穎所犯如附表一編號1 、11所示各罪項下均予宣告沒收。2 、未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡）均屬被告黃浩銘所有以其名義申辦，供其各次販賣毒品所用，亦據被告黃浩銘供明在卷（見警卷㈠第35頁），並經本院認定如前，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，及共同正犯責任共同之原則，分別在被告葉志昇、黃浩銘所犯如附表一編號5 、6 、7 所示各罪項下均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。3 、扣案如附表二編號8所示現金53,500元，依附表一所示各次販賣毒品所得計算，僅其中18,300元屬販賣毒品所得，且為避免重複沒收，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，就被告葉志昇、廖芝穎如附表一編號1 、11所示之販賣毒品所得共6,500 元部分，依各該編號所示數額在其二人上開罪刑項下宣告連帶沒收；就被告葉志昇、黃浩銘如附表一編號5 、6 、7 所示之販賣毒品所得共3,700 元部分，依各該編號所示數額在其二人上開罪刑項下宣告連帶沒收；就被告葉志昇如附表一編號2 、3 、4 、8 、9 、10所示販賣毒品所得共8, 100元部分，依各該編號所示數額在其上開罪刑項下宣告沒收。至於扣案其餘現金35,200元，及附表二編號6- 1、7-1 、9 至13所示之門號0000000000號、0000000000號SIM 卡、0000000000號行動電話及SIM 卡、吸食毒品工具、鐵盤、電腦主機、購物袋等物，或非屬被告三人所有，或與本案無關，均不予宣告沒收，附此敘明。

四、查被告廖芝穎並無前科未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表可稽，其現在中台科技大學就學中，有其學生証及成績單可証（見本院卷第181 、182 頁），其於本院審理中已坦承認罪，其經此次偵、審程序及判刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5 年，緩刑期間付保護管束，並應支付國庫新台幣5 萬元，及為100 小時之社區服務，以啟自新。

五、原判決關於被告葉志昇被訴如附表三所示部分，及關於被告廖芝穎被訴如附表四所示部分，均經原審判決無罪確定，被告黃浩銘被訴如附表一編號5 、6 所示部分，經本院判決有罪，最高法院駁回上訴確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項前段，刑法第11條、第2 條第1 項、第28條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第51 條 第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：現行毒品危害防制條例第4 條第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。