臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第230號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第230號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

孫維隆

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第233 號中華民國100 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第7152號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、孫維隆前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒、令入戒治處所施以強制戒治及停止戒治，嗣未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國95年8 月14日為不起訴處分。又因施用毒品案件，於96年間經法院分別判處有期徒刑7 月、9 月確定。詎孫維隆復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年10月15日下午4 時許至5 時許，在高雄市○○區○○路62巷19號30樓之2 號住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火吸食，以此方式施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於98年10月16日下午8 時10分許，在高雄市○○區○○街370 之1 號上豪汽車旅館120 號房，孫維隆正向陳碧芬購買毒品之際，適司法警察至該處查緝陳碧芬，孫維隆乃當場併為警查獲。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告（下稱被告）孫維隆於上開時、地施用第一級毒品海洛因之事實，有高雄市立凱旋醫院98年11月3 日濫用藥物尿液檢驗報告、毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表附卷可稽（見警卷第4 －5 頁）；又被告孫維隆亦坦承上情在卷，核與上開證據相符，被告孫維隆之自白即堪信為真正。另被告孫維隆前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒、令入戒治處所施以強制戒治及停止戒治，嗣未經撤銷停止戒治而視為執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年8 月14日為不起訴處分，復因施用毒品案件，於96年間經法院分別判處有期徒刑7 月、9 月確定，此均有被告前案紀錄表在卷足憑，被告孫維隆再於上開時、地施用第一級毒品海洛因，自應依法追訴。從而，被告孫維隆施用第一級毒品海洛因，事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告孫維隆所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告孫維隆持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為已為施用之高度行為吸收，故不另論罪。又被告孫維隆前因詐欺、施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑4 月、7 月確定，經裁定減刑後定應執行有期徒刑5 月確定，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，經接續執行，於98年4 月17日假釋期滿，惟被告孫維隆於98年4 月6 日假釋期間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月，並於99年12月7 日確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院99年度訴字第726 號刑事判決書在卷可參（見原審卷第84－85頁），依刑法第78條第1 項規定，被告孫維隆有撤銷假釋之原因，並可預期將撤銷假釋執行殘刑，故不能認為被告孫維隆上開徒刑已經執行完畢，本件自不構成累犯，附此敘明。

三、原審據以論處被告孫維隆罪刑，固非無見。惟查，被告孫維隆係於98年10月16日下午8 時10分許，至高雄市○○區○○街370 之1 號上豪汽車旅館120 號房，正向陳碧芬購買毒品之際，適司法警察至該處查緝陳碧芬，被告孫維隆乃當場併為警查獲之情，已經被告孫維隆於本院陳明（見本院卷第40－41頁），是司法警察已有合理懷疑被告孫維隆有施用毒品犯行，被告孫維隆即不符合自首要件。原審認被告孫維隆於有偵查犯罪權限之機關及公務員發覺其犯罪前主動在警詢自承施用第一級毒品之犯罪事實，合於自首要件，而依刑法第62條前段規定減輕其刑，即有未當。檢察官上訴意旨以被告孫維隆即不符合自首要件，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告孫維隆前經強制戒治執行完畢，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。