臺灣高等法院 高雄分院100年度上易字第478號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上易字第478號

上訴人

即被告

光正遊覽交通有限公司

兼代表人

朱秀吉

上訴人

即被告

王明雄

上訴人

即被告

吳淑珍

上四人共同選任辯護人

廖虹羚 律師

上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1059號中華民國100 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第25999 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王明雄係「東北航運有限公司」（下稱東北公司）之實際負責人，朱秀吉係「光正遊覽交通有限公司」（下稱光正公司）登記及實際負責人，吳淑珍係「長虹航運股份有限公司」（下稱長虹公司）實際負責人。緣臺灣中油股份有限公司煉製事業部（下稱中油煉製事業部）於民國97年12月間，辦理「98年澎湖離島油料海運勞務工作」採購案公開招標（下稱勞務採購案），預算金額新臺幣（下同）19,569,685元，以訂有底價最低標得標之方式辦理，王明雄得知上開採購案訊息並有意參與投標，但恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保投標機關得以開標及決標，並使東北公司能順利得標，竟意圖影響採購結果，而基於借用他人名義投標之犯意，於97年12月26日上開採購案第1 次開標前某日，由王明雄向無意參與前述採購案之朱秀吉、吳淑珍表示欲借用光正公司、長虹公司之名義投標，朱秀吉、吳淑珍則基於容許他人借用本人名義參加投標之犯意應允後，王明雄即以虛增投標廠商家數之方式，由光正公司、長虹公司提供投標所需之營利事業登記證及印章予王明雄辦理參與「陪標」之作業程序，至於3 家公司所需繳納之投標押標金，則由王明雄於97年12月24日，自不知情之登記負責人王承宗所申設之臺灣土地銀行澎湖分行帳號000000000000帳戶內提款後，向該分行申購同日到期，票號PQ0000000 號、面額97萬元之支票1 張，作為東北公司參與前述採購案押標金之用。復於同日，自登記負責人王承宗所申設之臺灣銀行澎湖分行帳號000000000000號帳戶提款，並申購同日到期，票號FA0000000 、FA0000000 號，面額各為97萬元之連號支票2 張，作為光正公司、長虹公司參與上開採購案押標金。東北公司、光正公司及長虹公司分別以15,330,250元、15,927,500元、17,020,000元之標價投標，王明雄又委請不知情之員工何秀翎製妥東北公司、光正公司、長虹公司投標廠商聲明書、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書、招標投標契約等招標文件及押標金支票3 紙，前往馬公市郵局郵寄至臺灣中油煉製事業部參與投標。嗣於97年12月26日，中油煉製事業部承辦人員於開標時，發現光正公司與長虹公司之押標金支票有連號情事，察覺有異乃當場宣佈保留提會，嗣經調查後而查悉上情。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料之證據能力，檢察官、被告及辯護人均表示同意有證據能力或無意見（本院卷第56頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自具有證據能力，而得採為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告王明雄對於向被告朱秀吉、吳淑珍借用光正公司、長虹公司之證件、大小章參與上開標案投標一事，上訴人即被告朱秀吉、吳淑珍對出借光正公司、長虹公司之證件、大小章予被告王明雄等情，固坦承在卷，惟均矢口否認有何妨害投標犯行，被告王明雄辯稱：伊並無排除其他廠商得標而使自己順利得標之犯意，本件標案多年來均乏人問津，借用光正公司、長虹公司之大小章參與上開標案投標，以湊足3 家廠商，係為避免流標以縮短作業時程，以利離島油料運補，並非意圖影響開標結果云云；被告朱秀吉、吳淑珍及光正公司則均辯稱：係基於人情而出借公司大小章，並無意圖影響開標結果云云。辯護人並辯稱：被告王明雄本身有資格參與投標，非無牌照之人借用他人牌照參與投標，且被告湊足3 家廠商參與投標行為，並無實質能力影響採購結果云云。經查：

㈠上開事實，已據被告4 人自承：被告王明雄對於向被告朱秀吉、吳淑珍借用光正公司、長虹公司之證件、大小章參與上開標案投標等情在卷，並有臺灣中油股份有限公司煉製事業部公開招標公告1 紙、東北公司、光正公司、長虹公司投標標封影本各1 份，東北航運有限公司營利事業登記證、船舶運送業許可證、營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書、同意書、承攬商安全衛生切結書、價格標封、資格/規格標封各1 份，光正遊覽交通有限公司營利事業登記證、船舶運送業許可證、營業人銷售額與稅額9 申報書、投標廠商聲明書、同意書、承攬商安全衛生切結書、價格標封、資格/ 規格標封各1 份，長虹航運股份有限公司營利事業登記證、船舶運送業許可證、營業人銷售額與稅額申報書、投標廠商聲明書、同意書、承攬商安全衛生切結書、價格標封、資格/ 規格標封各1 份，台灣中油股份有限公司煉製事業部97年12月26日工程（工作）開標（決標）紀錄單1 份，東北公司、長虹公司及光正公司之臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部嘉南營業處廠商報價單各1 紙，臺灣中油股份有限公司油品行銷事業部嘉南營業處100 年8 月2 日嘉行字第10001032790 號函文（本院卷第79-81 頁）等附卷可稽。

㈡被告4人雖以上開情詞置辯，惟查：

1.被告王明雄借用原無投標意願之光正公司、長虹公司之大小章參與本件標案之投標，其主觀上即係以虛增競標廠商數目，而達有3 家以上合格廠商投標之開標、決標標準，避免標案流標，進而使其本身有機會，在開標決標後之作業中順利得標，其確有影響採購結果之意圖甚明。至其所稱為加速開決標作業以免流標而致離島油料運補出現問題，係屬其犯罪之動機，不妨礙其犯行之成立。

2.又91年2 月6 日修正之政府採購法第87條第5 項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高法院94年度台上字第1000號裁判參照）；反面解釋，顯見借牌陪標情形當在現行政府採購法第87條第5 項處罰範圍之列。再者，該條項增訂理由乃為發揮政府採購法興利除弊功能，改善採購作業合理性，提升採購效能，處罰不法行為，且在防弊方面，增列「禁止假性競爭（例如陪標）」之規定（見立法院公報第90卷第56期第17-19 頁）。又行政院公共工程委員會認為：政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰之對象，包括「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參與投標」之情形（見該會100 年4 月27日工程企字第10000142780 號函文），亦足認增訂此項處罰之目的乃在彌補上開實務見解所生之法律漏洞。再觀諸政府採購法第87條第5 項前段之文義，對於「借用他人名義或證件投標者」之身分，並未就「本即具有投標資格者」部分排除處罰。又就該條項全部規定而論，亦無排除「本即具有投標資格者，除本身參與投標外，並借用他人名義或證件參加投標」之情形可言。是就「本即具有投標資格者」自本條項規定之「借用他人名義或證件投標者」之身分中予以排除之解釋，顯逾越文義解釋之範疇。另如由不具投標真意之「陪標」名義者得標，主辦採購之政府機關將與該「陪標」名義者簽訂採購契約，惟實際履行契約者卻非該「陪標」名義者，此時即產生簽約名義者與實際履約者不一致，責任歸屬不確定等情形，益茲生困擾。綜上說明，難謂廠商借牌陪標行為不受政府採購法第87條第5 項規規之處罰。被告所辯，該條項係規範無牌照之人借用他人牌照參與投標云云，尚難採信。

3.政府採購法第87條第5 項借牌投標罪，係以確保政府採購作業之公平、公開，提昇其效率、功能與品質。但此指單純之借牌情形，而不及於開標發生不正確之結果。若行為人已參與投標，嗣因探悉與標廠商未達法定最低家數，另借牌投標充足，使原來不能開標變成可以開標、並得標，則從結果而言，既難謂正確，自該當同條第3 項之以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之構成要件，應逕依比較重之刑責論處（最高法院99年度台上字第6983號）。查本案於97年12月26日開標時，投標廠商有東北公司、光正公司、長虹公司、聯成航業股份有限公司、恆棋企業有限公司、台榮航業等6 家廠商等情，有臺灣中油股份有限公司煉製事業工程（工作）開標（決標）紀錄單在卷可稽（警卷第33頁）。本件投標廠商雖已超過法定之3 家以上廠商參與投標，依上開說明，借牌投標罪並不需以開標發生不正確之結果為要件，是被告所辯本案並無實質影響採購結果云云，亦無足取。

4.另被告朱秀吉、吳淑珍等人，均為商場上實質經營公司業務之人，非屬初出社會年輕識淺無知識之人，渠等對於他人借用公司營利事業登記證及公司大小章，可能用以從事以公司名義參與標案而陪標之行為，尚難謂無認識，是渠等同意將公司小大章出借他人，自屬有容許他人借用本人名義參與政府採購案投標之犯罪故意甚明。

㈢綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，委無可採。本案事證明確，被告4人之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、科刑論罪：

㈠按政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭，除依政府採購法第48條第1 項所列8 款情形不予開標、決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標、決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明；前開有3 家以上廠商投標方得開標、決標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」而節省支出，然如有陪、圍標等虛增投標廠商之行為，形式上雖具3 家公司以上廠商參與競標之假象，惟欠缺競爭之實質，政府採購法所期待建立之競標制度猶無法落實，從而在91年增訂政府採購法第87條第5 項而將「借牌者」、「借予他人牌照者」確認為對向犯之前，或堪任「借牌者」核屬以欺罔之方法，致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果，而該當政府採購法第87條第3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，並就「借予他人牌照者」論以前項罪名之共同正犯或幫助犯。惟於（現行）政府採購法第87條第5 項增訂後，為符合3家以上廠商參與競標要件之借牌參與競標行為，其「借牌者」、「借予他人牌照者」，即應分別按政府採購法第87條第5 項前、後段論處，方不致使91年增訂之政府採購法第87條第5 項前、後段規定流於具文，且符「借牌者」、「借予他人牌照者」本質原屬二以上之行為者，相互對立意思合致而成立之犯罪類型。

㈡是核被告王明雄所為，應係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標罪；另被告朱秀吉、吳淑珍所為，則係犯政府採購法第87條第5 項後段之妨害投標罪。被告朱秀吉為光正公司之代表人，因執行業務各違反前開罪名，則光正公司應依政府採購法第92條之規定，科以同法第87第5 項所定之罰金刑。

㈢原判決認被告4 人罪證明確，因而適用政府採購法第87條第5 項前、後段、第92條，刑法第11條前段、第41條第1 項前段規定，並審酌被告等人借用、出借名義，而虛增投標廠商數，已然破壞政府採購法於欲經由實質競爭以達節省支出之目的，誠屬不該，又參之被告朱秀吉、吳淑珍並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，非平日素行不佳之人，惟被告等人未能坦認犯行，犯後態度顯然欠佳及其他等一切情狀，分別對被告王明雄量處有期徒刑4 月，對被告朱秀吉、吳淑珍各量處有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金以新台幣1 千元折算1 日；另對被告光正公司因其代表人因執行職務犯違反政府採購法之罪，而量處罰金新台幣10萬元。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。被告4 人上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

㈣查被告王明雄雖曾因傷害罪經判處有期徒刑6 月，於71年7月13日執行完畢後，惟其5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，另被告朱秀吉、吳淑珍2 人均未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽。而被告王明雄經營之東北公司自89年2 月1 日起迄本案發生時止，多年來均承攬本案之勞務採購案，其確係因恐參與投標之合格廠商未達3 家而流標，為確保投標機關得以開標及決標，並使東北公司能順利得標，一時失慮，始犯本案。被告朱秀吉、王明雄、吳淑珍等3 人經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑貳年，以啟自新。

參、原審同案被告東北公司及長虹公司，經原審改依簡易程序於100 年7 月29日以100 年度簡字第3042號簡易判決各判處罰金新台幣10萬元，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。