臺灣高等法院 高雄分院100年度上更(二)字第90號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 12 月 30 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 100年度上更(二)字第90號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　吳惠民
選任辯護人　張賜龍律師
陳靜娟律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1620號中華民國98年3 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第32601 號、97年度偵字第17861 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳惠民犯如附表一所示有調查職務權限公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪（共柒罪），各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權陸年；未扣案之犯罪所得財物合計新臺幣陸萬陸仟元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、吳惠民自95年1 月間起擔任高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所警員，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，負有維護派出所轄區治安暨調查轄區犯罪之職務，係貪污治罪條例第2 條前段、第7 條所指依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。其利用職務上勤區查察機會得知謝章瑞在高雄市○○區○○里○○○路78號經營「好來屋企業社」販賣色情猥褻光碟，知悉如不予以取締，即屬違背職務之行為，竟萌生違背職務行為收受賄賂之犯意，利用查緝轄區商店營業是否符合相關規定之機會，自95年7 月中旬某日起，多次前往「好來屋企業社」向謝章瑞表示其為管區警員，「好來屋企業社」營業似有若干違規處，再於95年8 月某日前去「好來屋企業社」作勢要進行檢查，表示該店營業仍有若干違規，或暗示有販賣猥褻光碟之違法，隨即要求謝章瑞須每月繳交「規費」以免遭繼續取締、調查，並以手勢比8 （即同時比出拇指、食指及中指），適謝章瑞之友人邱旭騰亦在場，即詢問吳惠民是否意指每月須繳交新臺幣（下同）8000元規費之意思，吳惠民即點頭是認，並表示嗣後會再通知，吳惠民離去後乃以電話告知謝章瑞須於每月20日繳交8000元之規費，向謝章瑞要求賄賂，謝章瑞囿於「好來屋企業社」確有販賣猥褻光碟，為避免一再遭查緝取締影響經營，乃同意按月交付賄款（謝章瑞行賄部分另由檢察官為不起訴處分確定），吳惠民即自96年4 月間起至96年9 月間止，先於每月20日或前數日，以電話與謝章瑞相約在高雄市○○路與錦田路口、與自強路口、或七賢路與復興路口等地後，再於每月20日或後數日，在上開約定地點，向謝章瑞收取8000元之賄款，且每逢三節（即春節、端午節及中秋節，惟本件收賄期間內僅有端午節《96年6 月19日》）當月，另加收1 個月份之規費，並自96年6 月起藉故調漲為每月收1 萬元，迄於96年9 月間止，吳惠民違背依法取締違法販賣猥褻光碟之調查職務，以減少取締舉發、告知警局動向等作為條件，而收受謝章瑞所交付之賄款合計6 萬6000元（詳細收賄時間及金額如附表一所載）。嗣因謝章瑞不勝負荷，經自行蒐證後向高雄市政府警察局三民第一分局檢舉，始查悉上情。
二、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送及高雄市政府警察局三民第一分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人謝章瑞、邱旭騰於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人謝章瑞所書寫交付員警之「交付賄款筆記」，係證人謝章瑞為了提出檢舉而記載交付賄賂之時地、次數、金額等，對被告而言，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據。又證人謝章瑞於所書寫之「交付賄款筆記」，係依其經歷之事，詳載被告向其索賄及其交付賄款之經過（含關於96年8 月份部分），與其嗣於原審及本院歷次審理時證稱：「因時間久遠已無法記得交付賄款之時間等（如關於96年8 月份部分）之經過」等情已有不符，本院審酌前揭「交付賄款筆記」係證人謝章瑞向員警檢舉被告本件收賄犯行，於審判外向員警所為之書面陳述，該等內容係攸關被告向其索賄及其交付賄款予被告所親身經歷之事，倘非出自其內心真意所為之自由陳述，員警當無法知悉此等具體之犯罪情節，且其陳述時間距案發日較近，當時記憶自較日後於審理中深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告在場之壓力，而出於不想生事之指證，佐以證人謝章瑞於原審審理中亦證稱：「該紙交付賄款筆記內容，係其付款給被告的過程，這是當時其就記得部分寫下來」等語（見原審卷第44頁），並於本院歷次審理中亦作同樣之證述，且查無其於書寫該紙「交付賄款筆記」時，員警有出於不正方法、陳述出於非任意性等情，是就其在（書面）陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，足見其前揭所為之書面陳述，應係出於「真意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明被告上揭違背職務收受賄賂之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其上揭書面陳述自有證據能力。再者，證人謝章瑞業以證人之身分到庭陳述其所見聞知悉之相關事實，並接受詰問，復於原審及本院歷次審理中陳明其製作上述筆記之依據及緣由，從而該「交付賄款筆記」所載內容因而已屬於謝章瑞所為證言之一部（最高法院97年度台上字第3478號判決意旨參照），亦得與證人謝章瑞於法院之證詞合併作為參考。
三、按私人錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，然依通訊保障及監察法第29條第3 款規定：「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第716 號、94年度台上字第1619號判決意旨參照）。又私人錄音，若錄音者係對話之一方，則對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，且證人謝章瑞錄音之目的係為蒐集被告收受賄賂之證據，並非出於不法之目的，該錄音蒐證光碟又係謝章瑞於96年8 月25日晚上至翌（26）日凌晨時分（詳後述）與被告在車上會面時，將其等談話之內容私下錄音，錄音者為交談之一方，並非竊錄他人之間非公開之對話，且法律上亦無禁止本人截錄自己與他人對話，自無違法取證問題；又關於錄音內容，為實行犯罪行為之部分事實，並以錄音設備之機械作用，忠實保存該犯罪行為過程之紀錄，性質屬於「證物」（最高法院97年台上字第2808、6538號及98年台上字第527 號判決參照）；而錄音譯文，則僅屬依據錄音結果予以翻譯之文字，為錄音內容之顯示，具文書證據之外觀，但實際上仍應認錄音光碟始屬調查犯罪所得之證物。本件之錄音蒐證光碟並非違法取證所得之證物，而其中與證人謝章瑞對話者又係被告，而與本案犯罪事實具有關聯性，被告及辯護人對於該譯文內容復無爭執，並經本院於上更㈠審審理時，勘驗譯文內容與錄音相符（見本院上更㈠審卷第220 頁），該錄音光碟內容尚無證據排除原則之適用。
四、被告、辯護人又主張謝章瑞提出之錄音光碟，其中對話者非被告，故錄音之譯文無證據能力云云：
查本院上訴審將卷附之錄音蒐證光碟送請法務部調查局鑑定結果：「因該錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符聲紋鑑定條件，故無法作聲紋比對」等情，此有該局98年6 月12日調科參字第09800317280 號鑑定報告書在卷可稽（見本院上訴卷第60-63 頁），雖無法為聲紋鑑定而比對與謝章瑞對話之人是否為被告，惟此係受限於聲紋鑑定之條件所致，並不足反證與謝章瑞對話之人非為被告。參以證人謝章瑞於本院上更㈠㈡審審理中證稱：「手機錄音之原始證據當時沒有保存，手機已經壞掉，是直接將存在於手機之錄音轉成光碟」等語（見本院上更㈠卷第77-78 頁、本院上更㈡卷第108 頁），已屬無從原物鑑定；然證人謝章瑞於原審審理時證稱：「每個月的20號左右，被告會打電話給我，約在錦田路與七賢、八德路口附近，我再將錢交給他；此次在付款過程中所錄的音，是在被告汽車內錄的」等語（見原審卷第44、46頁），並參酌謝章瑞與被告之通聯紀錄（見警卷第63頁）及本院上更㈠審之勘驗光碟錄音與譯文所載內容相符，其中與謝章瑞對話且疑似向謝章瑞索討款項之男子表示：「今天26了」（應係96年8 月25日晚上至翌日凌晨許，詳後述），所述日期亦與前開「交付賄款筆記」所載8 月份第2
次交付5000元之日期互相吻合。又由前開錄音蒐證光碟譯文顯示，該名男子於與謝章瑞對話內容中，明顯對有關三民第一分局及總局專勤組，甚或民族派出所取締色情光碟平日相關警勤業務之分派（人員）及執行細節，瞭若指掌，甚至連警方於何時有專案，該專案與暑期專案並不相同，亦均知悉，且能就警方特定取締事件與謝章瑞談論甚詳，足見該名男子必係警界或與警界具有相當淵源之人。參以該名與謝章瑞對話之男子，對於謝章瑞所經營之「好來屋企業社」附近經營影音業務之商家及地理環境為何，均知之甚詳，此觀之該錄音光碟譯文即明，益證與謝章瑞對話之人，必對「好來屋企業社」及附近商家有相當程度之瞭解。再觀之前開譯文，該名男子曾提及其所長曾擔任刑警大隊分隊長，而被告任職之長明派出所所長李佳人確曾擔任過此一職務，亦經證人李佳人證陳在卷（見原審卷第85-86 頁），顯見該名男子與長明派出所必具一定之關係，該錄音譯文中更有謝章瑞提及：「說實在的，吳（ㄟ）…」（譯文第14頁），綜合謝章瑞之證詞、通聯紀錄、光碟談話內容暨被告之職業等全案卷證相互勾稽，足資認定上開錄音係被告與證人謝章瑞間之對話無訛。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院上更㈡卷第63-64 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告吳惠民固坦承曾以附表二所示電話與謝章瑞通聯之事實，惟矢口否認有何貪污收賄犯行，辯稱：「其曾取締謝章瑞所經營之『好來屋企業社』販賣色情光碟，但並未向謝章瑞索賄，謝章瑞檢舉其，是因其取締謝章瑞，遭誣陷」云云。
二、經查：
㈠、被告自95年1 月1 日起至96年10月間止，任職於高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所，擔任警員職務，斯時其負責高雄市○○區○○里○○○○○路加油站、西至忠孝一路、南至建國二路、北至長明街）之辦理流氓、行業調查、取締色情及維護治安等警勤工作之情，為被告自陳在卷（見調查局卷第24頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所員工個人人事基本資料表、警勤區轄境圖在卷可稽（見警卷第37-38 頁）；復經證人即被告原任職於長明派出所時之所長李佳人證稱：「被告當時轄區○○○里○○路上的商場及長明街部分」等語（見原審卷第84頁）甚詳，被告具公務員身分，並無疑義。另警察勤務區（以下簡稱「警勤區」），為警察勤務基本單位，由警員一人負責；又警察勤務方式如下：①勤區查察：於警勤區內，由警勤區警員執行之，以戶口查察為主，並擔任社會治安調查等任務；②巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務；③臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務；④守望：於衝要地點或事故特多地區，設置崗位或劃定區域，由服勤人員在一定位置瞭望，擔任警戒、警衛、管制；並受理報告，解釋疑難、整理交通秩序及執行一般警察勤務；⑤值班：於勤務機構設置值勤臺，由服勤人員值守之，以擔任通訊連絡、傳達命令、接受報告為主；必要時，並得站立門首瞭望附近地帶，擔任守望等勤務；⑥備勤：服勤人員在勤務機構內整裝待命，以備突發事件之機動使用，或臨時勤務之派遣。警察勤務條例第5 條、第11條定有明文。而同條例第12條亦規定，勤區查察為個別勤務，由警勤區警員專責擔任。巡邏、臨檢、守望、值班及備勤為共同勤務，由服勤人員按勤務分配表輪流交替互換實施之。前項共同勤務得視服勤人數及轄區治安情形，採用巡邏及其他方式互換之，但均以巡邏為主。據此可知，特定警勤區內之戶口查察及社會治安調查，依警察勤務條例第5 條、第11條、第12條規定，係劃歸由特定警員負責，即俗稱之「管區」警員執行。次按「警察任務為依法維持公共秩序，保謢社會安全，防止一切危害，促進人民福利」，此業據警察法第2 條明文揭示在案；而警察法第9 條更已明白規定警察有協助偵查犯罪之職權；刑事訴訟法第241 條，係明文揭示公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者之告發義務，同法第231 條第1 項、第2 項規定警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，實已堪認個別警員有關調查犯罪之職責。被告既係本案「好來屋企業社」所在地之管區警員，自係依法而具有調查職務之公務員，則被告係依據法令有調查職務之公務員之事實，應可認定。
㈡、又證人謝章瑞自始即供承有經營「好來屋企業社」販賣色情光碟之事實，並有謝章瑞提供之扣案猥褻光碟32片色情光碟翻拍照片44張（見97年度偵字第17861 號《下稱偵一卷》第11-33 頁）及原審95年度簡字第7142號及96年度簡字第1266號判決書附卷可按（見96年度偵字第32601 號《下稱偵二卷》第29-30 頁），足見證謝章瑞證述「其有販賣色情光碟」等情，應可採信，證人謝章瑞確有違法經營販賣色情光碟業務之事實，亦堪認定。
㈢、被告雖否認有違背職務收受賄賂之犯行，並以前詞置辯；然查，被告確有以賄賂為對價，而與謝章瑞達成消極不取締、不舉發、不移送、告知警方查緝重點、動向等行為合意之不法犯行之事實，爰分述如下：
⒈被告自95年7 月中旬某日起，多次藉檢查營業執照之名義前往「好來屋企業社」，檢查其營業是否符合相關規定，隨後再於95年8 月中旬某日前去「好來屋企業社」作勢要進行檢查，當日被告即要求謝章瑞須每月繳交「規費」以免遭繼續取締、調查，並以手勢比8 （即同時比出拇指、食指及中指），適謝章瑞之友人即證人邱旭騰亦在場，詢問被告是否意指每月須繳交8000元規費之意思，被告即點頭是認，並表示嗣後會再通知，嗣被告離去後即以電話告知謝章瑞須於每月20日繳交8000元之規費等情，業經證人謝章瑞迭於檢察官偵查、原審及本院上更㈠、㈡審審理中證述明確（見偵二卷第14-16 頁、原審卷第43-56 頁、本院上更㈠卷第76-78 、216-222 頁及上更㈡卷第104-109 頁），並經證人邱旭騰於檢察官偵查及原審審理中證述在卷（見偵二卷第13-14 頁、原審卷第56-62 頁）。且稽之證人謝章瑞（以下簡稱「謝」）於96年8 月25日晚上至翌（26）日凌晨時許與被告（以下簡稱「吳」）間之對話內容如下（台語對話；至其二人之對話時間係「96年8 月25日晚上至26日凌晨時分」一節，詳後述）：
「吳稱：今天26號了。」
「謝稱：這專案到底是什麼時候？」
「吳稱：很快就結束了，這次他也沒講。」…
「謝稱：外面好幾組人，包含總局的。」
「吳稱：快要結束了。」
「謝稱：算要收尾了。」
「吳稱：這一次都沒跟我們講，八月初我不是有跟你講要注意最上面的？」
「謝稱：我怕就是怕這個啊。」
「吳稱：我不是叫你要注意？」
「謝稱：我這個月二次，一次是你們裡面的，一次分局的。」…
「吳稱：你前幾天是被檢舉，我有跟你講吧。」
「謝稱：那天我們還有在這裡，坐在你車上。」
「吳稱：那是有人檢舉，不然八月初幾乎都沒有。」
「謝稱：你打給我，你們的人就在裡面了。」
「吳稱：七月初有一個專案，也不是暑假專案，那是分局他們自己來的，他們來他們就會報，報了就會給我們會簽。」
「謝稱：差三分鐘，真的差三分鐘，我就剛要跟他們說不要讓人進去，三分鐘。」…
「謝稱：說實在的，吳（ㄟ）…；我知道，你幫我這麼多，所以你知道，我的是硬湊的啦，我第一個也不能對你失禮，剩的慢慢來，廠商房租先欠的。」
「吳稱：但是我跟你說，我也不會一次，我們這分局裡面有的就很惡劣，…我跟你說不要說我裡面的同事，有的人就會跟你說一個月沒這樣會這樣，不用再說了，要不要你自己考慮，真的啦。」
「謝稱：你知道我們一天能多少，這間店可以嘛。」
「吳稱：你不能這樣說啊，你以前跟我說跟現在跟我說的又不一樣。就這樣來說，你跟我說一天有幾塊幾塊。」…
「謝稱：像現在一天都幾千塊，我說實在我要湊這給你，所以要分期啊。」…
「吳稱：…我說難聽的啦，『這頂多是喝茶錢』，這要怎麼有錢啊，我也不可能拿『我一個月七塊多』來跟你拼這個…。」
「謝稱：你以前跟我尾手要變一萬的時候，那時候剛好不能做的時候，在艱苦的時候。」…
「吳稱：我算給你聽，『一年三次啦，包含領的那個』。」「謝稱：十五萬。」
「吳稱：對啊，說難聽的，好比來說，我怎麼可能拿那個二十天、十天的，不可能啦，這又不是實的。」
「謝稱：實在說，不是在暑假這段期間，平常時這是在我能力範圍之內，我坦白說，暑假這段期間我是硬湊的，我現在欠別人的。」
「吳稱：不是啦，我跟你說啦，你本來說難聽一點，這是我們很早以前說的，你做生意一定有大月小月的啦，總是你大月要來補小月，我知道你們生意人也是說一句很難聽的，很現實啦，因為我以前在別縣市的時候，我也有在做生意，我知道啦，生意人都很現實啦，等你在那個的時候，我說一句難聽的，你在大月的時候你會說『吳仔』多一些給你，也沒有啊，我也不會去給你要求啊。…你在差的時候一直給我抱怨，這樣就真的沒意思了啦。」…
「謝稱：所以我才說給你諒解，我如果有，不會給你拖到…我真的有欠人。」
「吳稱：當然有再給你體諒，我也不會…，你那天跟我說『23』我就OK，沒有問題，就『23』，因為我本身也沒在欠別人，我如果今天哈到要死，就常常會跟你提前，15號、13號，說因為我要怎樣怎樣的，你心情也會不爽，我覺得那個差幾天都沒差，對不對。」
「謝稱：我每天都有人站在門口要等跟我收錢。」
「吳稱：結果你『23』也沒主動跟我聯絡啊。」、…
「吳稱：我有跟別人約最晚一點啦」
「謝稱：我三個女兒在店裡，我要回去了。」
（見譯文第1-4、14-18 頁、本院上更㈠卷第220頁）。
依上開對話內容，可知被告確實有約於96年8 月25日晚上至翌日凌晨時分許與謝章瑞見面，二人談及專案取締之時間、查緝方針以及謝章瑞因遭人檢舉才會被查緝等攸關警局查緝犯罪之情形，被告並一再強調本來是與謝章瑞約定應於（96年8 月）「23日」付款，然謝章瑞卻無主動聯絡（嗣該月份賄款1 萬元，係證人謝章瑞分2 次各交付5000元，詳後述），一年三次包含領的，共15萬元等情（見調查局卷第3 頁、第10-11 頁），堪認證人謝章瑞前揭證述：「後來規費（即賄賂）提高到每月1 萬元，尚需一年三節加給及交付規費是希望減少被查緝」等語，應符合真實而可採信（至於該錄音內容係被告與證人謝章瑞間之對話，已詳如前述，爰不再贅述）。
⒉至上揭錄音光碟內容究係證人謝章瑞於何時與被告之對話內容一節，證人謝章瑞於警詢時證稱：「（錄音光碟）內容是我與被告談話的內容沒有錯；這片光碟片是在96年8 月『26日』晚上10時50分左右，被告向我索取費用時，我所錄製的，地點在高雄市○○區○○路與錦田路口，被告打電話約我到指定的地點；他用0000000000這支行動電話打給我，在晚上10時50分前打給我」等語（見警卷第13頁）；於高雄市調處詢問時證稱；「該次對話錄音日期為96年8 月『26日』晚上11時許，…當晚亦是被告主動打電話給我，…該次對話，我係以我使用之手機進行錄音，而我可確定該段錄音對話係我與…被告談話」等語（見巿調處卷第1 頁背面）；於檢察官偵查中證稱：「（8 月26日如何錄音？）那是我錄的」等語（見偵二卷第15頁），可知錄音當晚之見面談話時間，應約從當日「晚上11點左右或11點多開始」。再參以證人謝章瑞於本院上更㈡審審理中證稱：「（你們談到幾點？）我們談了約1 個小時，很久…」等語（見本院上更㈡審卷第105
頁）。而上揭通聯譯文其中與證人謝章瑞對答者，亦明確答稱：「今天26號了」（見前揭譯文），似指其二人之對話時間為「96年8 月『26日晚上』」。然衡以一般人對於日期、時間之敘述，未必與欲表達之實際日期、時間完全精準、吻合，尤其對於「午夜12時許」前後時段之描述，更是如此，例如「25日晚上11時許至翌日即26日凌晨1 時許」，有人直接稱「25日晚上」，另有人謂「26日晚上（即26日凌晨）」，蓋介於不同二日之夜晚、凌晨銜接時分，本因每個人之用語習慣而作不同之描述。再佐以證人謝章瑞於本院上更㈠審審理中證稱：「（錄音內容裡面，『吳：現在今天26號了。謝：這專案到底是什麼時候？吳：很快就結束了，啊這次他也沒講。』…通聯記錄只有8 月25日，並沒有8 月26日的通聯資料，到底是不是日期的錯誤？提示通聯記錄及警卷第38頁《應係39頁》交賄記錄）我對通聯的時間記不清楚了，這專案應該是指每年暑假7 、8 月時間，警察單位會不允許我們店裡面有去販售到成人光碟，在這段期間會嚴格取締，在每年的7 、8 月，因為學生放暑假嘛，一般就7 月前一點點到8 月底這樣。」、「（你們講話「吳惠民說今天是26號了」（提示卷內譯文），你有無查證錄音日期到底是不是8 月26日？）我…現在也不記得了。」、「（你在8 月26日之前哪一天有付賄款？）之前陸陸續續都有。」、「（你8 月26日那天跟被告見面，你錄音，你那天是要拿錢給他，還是單純約見面？還是說請他讓你分期？）沒有單純約見面。」、「（當天你有付？）應該是有。」、「（也是25日，你見面那天有付錢給他？）有，印象中是有，我付款的大概的資料，那時候劉先生有要我寫一張單（指警卷第39頁之交付賄款紀錄），應該有附在警方。」、「（付多少錢是以那張你當時寫的為準？）是，我當時的記憶，現在我忘記了。」、「（但是見面那天有付錢？）有。」、「（見面那天是25日還是26日？）我真的不記得。」等語（見本院上更㈠審卷第216-219 頁），明確證述見面該次（即25日晚上至26日凌晨時分）確有交付金錢予被告，且在此之前亦有陸陸續交付金錢予被告之事實。再參酌證人謝章瑞所寫之「交付賄款筆記」載明：「『8 月分2 次』；『8/23、24？5000』；『8/26、5000』」，亦即「96年8 月份之1 萬元賄款，係其於96年8
月23或24日及同年月『26日』，分2 次各交付被告5000元」；且依卷附之通聯調閱查詢單，顯示被告持用之0000000000號行動電話與證人謝章瑞持用之0000000000號行動電話，確有於如附表二編號22至25所示時間（即96年8 月25日19時25分30秒許、同日21時32分32秒許、23時17分25秒許、23時36分48秒許）為密集對話之事實。綜上各節相互剖析，可知證人謝章瑞係於「96年8 月25日」如附表二編號22至25所示時間與被告結束通話後，其二人即見面交談，並為上揭錄音內容之對話，且因其二人最後通話時間係「96年8 月25日23時36分48秒許」，已接近同年月「26日」凌晨時分；佐以證人謝章瑞證稱「我們談了約1 個小時」等語（見前揭筆錄），均足徵被告與證人謝章瑞係於96年8 月25日晚上11點多，於結束上揭通話後，才見面交談並交付賄款無訛，此由被告於對話中明確表示：「今天26號了」等語即明。基此，尚難以卷附被告所持用門號0000000000行動電話雙向通聯資料，於96年8 月26日通聯紀錄共3 筆（見巿調處卷第50頁、原審卷第176 頁），並無與證人謝章瑞所持用0000000000號行動電話之通聯紀錄，即認證人謝章瑞未於96年8 月25日晚間（即96年8 月25日深夜錄製談話內容至8 月26日凌晨時分）與吳惠民在車上會面時，逕而否定其等談話內容之私下錄音之真實性。又被告既係與證人謝章瑞於結束通話後才見面並交付賄款，則尚難以證人謝章瑞上前揭未臻精確之用詞（即錄音光碟係其於96年8 月『26日晚上』22時50分所錄製），即認與本院所認定係「96年8 月25日深夜錄製至翌日凌晨」等情不相一致。是上開通聯紀錄顯示0000000000與0000000000行動電話，於96年8 月25日23時17分25秒係由謝章瑞撥打給被告、同日23時36分48秒則由被告撥打予謝章瑞（即附表二編號24、25頁），亦難執為有利被告之認定。另被告於本院上更㈡審理中既已證述：「到底是8 月25日或8 月26日，確切時間已記不起來」等語（見本院上更㈡卷第105 頁），則其另證稱：「我記得『好像」…不是半夜，…我錄音的時間沒有那麼晚」云云，均無礙於上揭事實之認定，一併敘明。
⒊至於證人邱旭騰雖於原審審理時證稱：「我與謝章瑞就問被告要多少規費，他（指被告）都不回答，後來我比了一個數字（當庭比出食指、中指及無名指），問是否8000元，被告點頭同意，並表示之後會再跟謝章瑞聯絡」等語（原審卷第57頁），核與其於檢察官偵查中證稱：「我們問吳惠民要多少規費，吳惠民就開口說『每個月都要規費』，我們說沒經驗，不曉得規費要多少錢，後來他用手比8 ，我說8000對不對，他用點頭方式表達」等語（見偵二卷第13-14 頁），稍有不合；惟本院審酌證人謝章瑞於原審審理時證稱：「當時被告與邱旭騰協商時，被告是舉起大拇指及食指、中指這樣比，嗣邱旭騰再問被告是否8000元，然後被告點頭」等語（見原審卷第54頁），及其先前於檢察官偵查中證稱：「我記得被告要求費用，沒說多少，邱旭騰就說『你不好意思講，就用比的』，被告就以1 隻手比8 （大拇指加食指、中指）」等語（見偵二卷第15頁），均與證人邱旭騰於檢察官偵訊所述情形大致相符。況按人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述若有部分前後稍有不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件證人邱旭騰於原審作證時，距95年8 月當時已二年又三個多月，記憶稍有模糊或失真，並不悖諸常理；再參以證人邱旭騰於原審審理時最後又稱：「被告有沒有比，已經不記得了，可能是我們有問他，他沒有講出來，可能被告有比出來，我就順著他比出來這樣」等語（見原審卷第62頁），明顯可見證人邱旭騰於原審審理時，就其自身有無比出「8 」之手勢，已無法清晰記憶，是此部分自應以證人邱旭騰於檢察官偵查中所述較為可採。另雖證人邱旭騰就該「8 」之手勢，究係其或被告所比，前後所述雖有所差異，有如前述，惟本院綜合審酌前開所述各情節，被告索賄每月8000元，此基本事實證人謝章瑞與邱旭騰所供相符；故尚難僅憑據證人邱旭騰此部分證言上之瑕疵，即遽然全盤否定證人邱旭騰其他證言之可信度。
⒋又被告吳惠民「自96年4 月間起至96年9 月間止」，先於每月20日或後數日，以電話與謝瑞章相約在高雄市○○路與錦田路口、與自強路口、或七賢路與復興路口等地後，再於每月20日或後數日，在上開約定地點，向謝章瑞收取8000元之賄款，且每逢三節（即逢春節、端午節及中秋節；本件僅有96年6 月19日之端午節）之當月，另加收1 個月份之規費，自96年6 月起又調漲為每月收1 萬元，迄於96年9 月間止，合計向謝章瑞收受6 萬6000元（即①96年4 、5 月共2 個月，每月8000元，共計1 萬6000元；②自96年6 月至同年9 月共4 個月，每月1 萬元，共計4 萬元；③另96年6 月係端午節收1 萬元。①1 萬6000元＋②4 萬元＋③1 萬元＝6 萬6000元）等事實，亦經證人謝章瑞迭於檢察官偵查、原審及本院歷次審理中證述綦詳；佐以被告坦承持用門號0000000000號手機，而該手機與證人謝章瑞持用之門號0000000000號手機，於96年4 月19日至96年9 月17日間，均互有通聯，次數多達29通（詳附表二所示），其中由被告主動撥打予謝章瑞者，計有26通（至96年4 月19日前之通聯，則因已逾6 個月而無法調得，詳後「不另為無罪之諭知」部分之論述），且其二人通聯時間多半係於每月20日，或前後數日之情，有該通聯調閱查詢單、台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢資料等件在卷可稽（見警卷第43-98 頁、調查局卷第49-52 頁）。雖被告辯稱：「係因『好來屋企業社』持續有在做色情光碟，其為了要告誡謝章瑞，所以才多次打電話給謝章瑞」云云；然觀之前開通聯紀錄顯示，由被告主動發話者，其通聯基地臺位置與謝章瑞前揭所述交款地點距離均甚接近，再參以如前所述，被告撥打電話予謝章瑞之時點，亦幾乎集中於特定區段之日子，則衡諸常情，如被告僅係意在告誡謝章瑞勿再販賣色情光碟，其恰於特定區段之日子及相鄰近之地點撥打電話予謝章瑞之比例，亦嫌過高。參以被告撥打電話予謝章瑞之時間，多次僅短短之8 、9 秒或10餘秒，甚至於半夜一般人就寢時間（如附表二所示），若謂被告於如此短及一般人睡覺之時間內，得以諄諄告誡謝章瑞勿再販賣色情光碟，誠無可能，益徵被告此部分所辯，應係卸責之詞，不足採信。
⒌至證人謝章瑞所提交予高雄市政府警察局三民第一分局之交付賄款筆記雖記載：「96/8/19 深夜0000000000→0000000000；96/8/20 、01：00-02 ：00」（見警卷第39頁），對照被告與謝章瑞二人如附表二所列通聯紀錄，該二日亦無任何通話紀錄；惟證人謝章瑞就此部分記載內容，於本院上更㈡審審理中亦證稱：「我記得在那段時間被告有打電話，但是不是那二天，我記不起來，不是我打過去的」等語（見本院上更㈡卷第107 頁），此與卷附證人謝章瑞所寫之「交付賄款筆記」明確記載：「96年8 月份之1 萬元賄款，係其於96年8 月23或24日及同年月26日，分2 次各交付被告5000元」之真意（即「8 月分2 次」；「8/23、24？5000」；「8/26、5000」），以及被告確有於「96年8 月24日」以其0000000000號行動電話撥打證人謝章瑞持用之0000000000號行動電話（即附表二編號18至21所示通聯）等情相互勾稽，可知證人謝章瑞於上揭「交付賄款筆記」時，依其當時之記憶，關於「96年8 月份」之賄款1 萬元，係其於「96年8 月23日或24日（以《？》註記）」及「96年8 月26日」各交付5000元，但該月份第1 次交付賄款之日期究係「23日」或「24日」，其印象已稍有淡忘，乃於「96年8 月23、24日」後面另以「？」註記，然其仍可確認係「被告持用0000000000號行動電話撥打其持用之0000000000號行動電話」，故於上開「交付賄款筆記」記載「0000000000『→』0000000000」，亦即證人謝章瑞於本院審理中證稱：「不是我打過去的（意指被告主動撥打電話給其）」等語。再參以證人謝章瑞上揭於本院上更㈡審審理中證稱：「我記得在『那段時間』被告有打電話，『但是不是那二天，我記不起來』，『不是我打過去的』」等語，足見其於書寫「交付賄款筆記」時，對於被告撥打電話之時間已漸淡忘，然因其與被告間所約定之每月交付賄款時間為「20日」，且被告亦會在每月20日或前、後與其連繫（參見附表二所列通聯日期），才會記載：「96/8/19 ；0000000000（被告）→0000000000（謝章瑞）；96/8/20 …」等語。綜上，證人謝章瑞於上揭「交付賄款筆記」所載內容（即96年8 月19、20日部分），雖與附表二所列其二人間之電話通聯記錄略有不同，此部分誤載並無礙被告有於「96年8 月間」共計向證人謝章瑞收賄1 萬元（分2 次，各收5000元，合計1 萬元）之事實認定。另由被告持用之0000000000號行動電話，並未於「96年8 月『23日』」與證人謝章瑞持用0000000000號行動電話通話之事實（參見附表二所載），與上揭證人謝章瑞所提供之錄音光碟中「吳稱：結果你『23』也沒主動跟我聯絡啊」等節互參剖析，足徵前揭錄音光碟中與證人謝章瑞對話之人係被告無訛。
⒍再者，證人即時任長明派出所所長李佳人於本院上訴審審理中雖證稱：「被告取締『好來屋企業社』的情資，是由被告提供的，『好來屋企業社』是被告的管區，所以在被告管區內有哪些商店有違法的情資，被告都會提供給其」等語（見本院上訴卷第112 頁）。惟證人李佳人另證稱：「『好來屋企業社』被長明派出所及他機關取締的次數，在其印象中有10次以上，長明派出所去取締的有四、五次，其中由被告提供情資的約有二、三次；又被告曾跟其講過，『好來屋企業社』有持續在販賣色情光碟」等語（見本院上訴卷第113-114 頁）。而由證人李佳人此部分之證述，可知被告一直以來均知「好來屋企業社」有持續販賣色情光碟之犯罪情形，然於「好來屋企業社」遭取締之十餘次中，長明派出所竟僅取締四、五次，而由被告提供情資者，又僅約二、三次，被告身為管區警員，自應較其他警察機關更瞭解「好來屋企業社」之經營，卻僅提供情資二、三次，足見被告已有消極不取締、不舉發及不移送等利於謝章瑞之違背職務行為。
⒎被告雖辯稱：「倘若其有收受謝章瑞的賄賂，何以於收賄期間之96年2 月24日會與同事黃智勇前往『好來屋企業社』取締並移送販賣色情光碟云云；然查，依卷附高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所95、96年度取締色情光碟績效統計表，及原審向三民一分局函調該日查緝好來屋企業社涉嫌妨害風化案件之相關資料與當日該所勤務表（見原審卷第26-29 、104-149 頁、本院上更㈡卷第86頁）所載，被告固確有於96年2 月24日與黃智勇查獲「好來屋企業社」，並由被告對涉嫌人王慶鐘（即名義負責人，此業經證人謝章瑞於本院上訴審證述明確；見本院上訴卷第118 、122 頁）詢問之情事，然衡諸前開所述，於「好來屋企業社」遭取締之十餘次中，由被告提供情資者，僅約二、三次，顯見被告對「好來屋企業社」並非採取完全不舉發之態度；況該次被移送檢察官偵辦者係「王慶鐘」，並非證人謝章瑞等情，有高雄市政府警察局三民第一分局100 年10月24日高市警三一分偵字第1000020547號函、移送書、取締色情光碟績效統計表、起訴書及判決書等附卷可稽（見本院上更㈡卷第87-98 頁）；且衡諸常情，「好來屋企業社」既數次經他機關取締，若身為管區員警之被告絲毫不提供任何情資以供任職之長明派出所取締，豈不自陷於令人生疑之境？是雖被告於96年2 月24日曾參與取締「好來屋企業社」之行動，亦難據之即認其必無向謝章瑞索賄之可能。關於證人謝章瑞交付前開款項予被告之目的為何，據證人謝章瑞於原審審理中證述：「雖已交付賄款，但仍會被取締，因不只『長明所』，其他單位也會來查緝，交錢是給自己一個心安，並不期待有什麼效果或達到什麼目的，只是想說能不能減少一些取締的次數；交錢不是我主動要交的，如果規定要交，還是會交，但交了這筆錢後，我也不會奢望警方就不會來取締，只希望能平均，不要針對我1 個人來取締」等語（見原審卷第47、51頁）。顯見證人謝章瑞係因違法經營販賣猥褻光碟行業，為冀求轄區派出所減少臨檢次數，避免打擊生意，及必須支付罰鍰或高額頂替人頭代價，乃基於行賄意思，贈送具有決定臨檢次數、頻率之轄區派出所警員即被告上開每月固定之金額。再從謝章瑞係一再被動受要求而交付款項，絕非係一般商家為與管區員警建立良好公關以避免不必要干擾，以職務上合法行為為對價所贈之賄款，而係出於對公務員違背職務行為之行賄意思。另外，觀被告身為長明派出所警員，業務職掌項目，包括營業場所違法、違規行為之查察，且深知謝章瑞已長期經營猥褻光碟之販售行為，均如前述，竟長期多次收受謝章瑞交付之賄賂，顯已配合謝章瑞，避免或減少對該店進行取締，再觀諸被告與證人謝章瑞之前開錄音內容，被告曾提及「暑假專案要結束、有人檢舉你…」等語，顯有將警方之動向，向謝章瑞告知以提醒謝章瑞小心防範，是被告收取賄款時，主觀上應係以其個人違背職務行為報酬之意而收受，其收受賄賂與違背職務行為間，顯具有對價關係之事實，應可認定。
⒏被告另辯稱：「係因其取締『好來屋企業社』，且要謝章瑞將店收起來，謝章瑞挾怨報復才會檢舉其」云云，然此為謝章瑞所否認；且「好來屋企業社」在本件涉案期間，分別於95年11月8 日經第二組「葉金印」查獲，同年11月22日及12月26日經第一組「鄭祥佑、李建德、李奇政」查獲；於96年1 月23日經行政專勤組查獲，同年2 月24日經長明所「黃智勇、吳惠民」查獲，同年2 月28日經第二組「葉金印」查獲，4 月25日經第一組「鄭祥佑、李建德、李奇政」查獲，於同年5 月25日經第二組「葉金印、洪臣府、陳騰雄」查獲，於同年8 月14日經長明所「張鑫聖、黃智勇」查獲等情，有高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所95、96年度取締色情光碟績效統計表存卷可按（見原審卷第26-29 頁）。而證人謝章瑞亦證稱：「其的店被警察查那麼多次，其對警察多多少少都會有不滿的心理」等語（見本院上訴卷第119 頁）。則如證人謝章瑞確係挾怨報復，衡情取締其店次數最多之「葉金印」（3 次）、「鄭祥佑、李建德、李奇政」、「黃智勇」（各2 次）等人，尤其係最常擔任取締任務位於第一線之「葉金印」，應係最遭謝章瑞怨懟之人，乃證人謝章瑞竟未檢舉葉金印或其他人（此業經證人謝章瑞證陳在卷，見本院上訴卷第121-122 頁），反而檢舉明知其店內持續有販賣色情光碟然僅前往取締少次之被告，誠難令人想像，是證人謝章瑞並非心存報復始檢舉被告，殆可認定。再者，就有關公務員違背職務之行為，貪污治罪條例就收賄者與行賄者同時定有處罰明文，貪污治罪條例第11條第1 項明定：行賄者應「處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300
萬元以下罰金」，刑責非輕；衡以，倘非確有行賄、收賄之事，證人謝章瑞豈會為逞一己之快，即陷己於罪，並為上開各節證述之可能，誠屬極微。況證人謝章瑞坦承販賣色情光碟，亦另有刑責；且貪污治罪條例為杜絕、防範誣指他人犯本條例各罪之可能，尤另設有誣告他人犯貪污治罪條例應加重其刑之明白規定（同條例第16條規定參照）；再佐以證人謝章瑞不僅於檢察官偵查中，甚至於原審及本院歷次審理時，均一再具結擔保其證言之真實可信，就此而言，尚難想像證人謝章瑞竟僅因為獲得罪責之減免，即率爾陷己於罪，並虛偽捏造被告收賄犯罪事實之可能，被告空言辯稱：「遭證人構陷」云云，顯係事後諉卸之詞，不足採信。
⒐按「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」刑事訴訟法第231 條第2 項定有明文。揆諸證人謝章瑞分別於原審及檢察官偵查中證稱：「被告到我店裡有看到架上有擺放色情光碟；被告知道我店裡有販賣色情光碟，並表示我後面擺太多了，讓他很難做人」等語（見原審卷第55頁、偵二卷第14頁）。證人邱旭騰於原審審理中證稱：「謝章瑞的店有擺放色情光碟，雖置放在店後面，但可自由進出」等語（見原審卷第59頁）。證人李佳人於原審及本院上訴審審理中證稱：「其於95年8 月到任不久，被告曾向伊報告轄區內有何店在經營色情光碟，因『好來屋企業社』曾經被取締過，所以特別有印象被告有向其提醒過，其也請被告提供該店之狀況；被告有跟其講過『好來屋企業社』這家店有持續在販賣色情光碟」等語（見原審卷第85、87頁，本院上訴審卷第115 頁），足認謝章瑞當時確實違法經營販賣猥褻光碟，而該情事亦為被告所明知無訛。乃被告明知其轄區之「好來屋企業社」有違法販賣猥褻光碟之情事，依諸前開刑事訴訟法第231 條第2 項之規定，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，乃其卻未依法調查，並逐次將調查所得翔實向該管檢察官及司法警察官報告，反私下向謝章瑞索賄，有應為而不為之悖職行為，殆無疑義。
⒑綜上所述，被告上開所辯，洵無可採。本件事證明確，被告上揭有調查職務權限之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂犯行，均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪（被告行為後，貪污治罪條例雖曾於98年4 月22日修正，然該條例第4 條第1 項第5 款並未經修正，故並無比較新舊法之問題）。次按刑法於民國94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，所為多次犯罪構成要件相同之犯行，原則均應一罪一罰。被告於案發時，為有調查職務權限之派出所警員，每月及一年三節向販賣色情光碟之業者收受賄賂，而違法不予舉發之多次犯行，在時間差距上可以分開，在刑法評價上亦各具獨立性，共7 次，各次行為皆可獨立成罪，應依數罪分論併罰之規定處斷。公訴意旨被告所犯各罪具有集合犯或單純一罪之關係（見原審卷第18頁），尚有未恰。被告於收受賄賂前，向謝章瑞要求賄賂之低度行為，應為其收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告收受前述賄賂時係擔任高雄市政府警察局三民第一分局長明派出所警員，係有調查職務之人員，其犯違背職務收賄罪，應依貪污治罪條例第7 條之規定，除法定刑為無期徒刑不得加重外，其餘部分加重之。又貪污治罪條例第12條第1 項規定：「犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑」，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。而所謂情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌實行貪污行為之手段、型態、戕害吏治之程度、破壞社會秩序及風氣之影響等一切情節予以認定。本件被告自96年4 月間起至同年9 月間止，長達約半年，每月各向謝章瑞索取「規費」賄款8000元，並自96年6 月起，調為1 萬元，另外加三節（即春節、端午節及中秋節；本件僅有端午節）等情，被告所得財物各次固均為5 萬元以下，然管區警察按月、三節慶收取賄款嚴重影響人民觀感、破壞公務員形象，依一般社會通念，審酌其實行貪污行為之手段、戕害吏治之程度、破壞社會秩序之型態等一切情節，尚難認其情節輕微，自不得適用貪污治罪條例第12條第1 項規定均予減輕其刑。另被告如附表一編號1 所示犯罪時間雖在96年4 月24日之前，惟不合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑之情形，自不得予以減刑，一併敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而為論科，固非無見；惟查：㈠貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪，被告收賄之時間、次數顯屬可以分割而得成立各別之犯罪，原審認被告基於單一犯意，以實現同一犯罪目的（違背職務上之行為），先後數次收受賄賂之行為，均係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應論以接續犯一罪，已有違誤。㈡被告並無公訴意旨所載「於95年8 月至96年3 月止每月收受8000元賄款，及於95年中秋節、96年春節各收賄8000元之犯行（詳後述「不另為無罪之諭知」），原判決誤認被告亦涉犯此部分「悖職收受賄賂罪」（計10罪），亦有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，並無理由，檢察官上訴認被告不構成接續犯，應一罪一罰（上訴書誤載被告姓名為「吳吉章」），此部分則有理由，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告身為警務人員，竟利用其職權，再三向店家收取規費，未恪守職責，更挾勢循私而貪圖不法，多次收受賄賂金額達6 萬6000元，損及警察形象，破壞警察機關亟欲建立之清廉形象，並參酌其無其他犯罪前科之素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷）暨違背職務之情節等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條規定，各諭知褫奪公權6 年（詳附表一「宣告刑」欄所示之刑）；並定其應執行刑為有期徒刑14年及褫奪公權6 年（檢察官上訴意旨雖認宜定執行刑為有期徒刑15年，惟本院所認定之被告犯罪次數《7 罪》與原審《17次》不同，一併指明）。未扣案之被告收受賄賂合計6 萬6000元（8000元計2 次，1 萬元計5 次，合計6 萬6000元），應依貪污治罪條例第10條第1 項規定，予以追繳沒收，並依同條第3 項之規定，如全部或一部無法追繳時，於各罪之宣告刑下諭知應以其財產抵償之。又按貪污治罪條例第10條業於98年4 月22日修正公布增訂第2 項有關不明來源可疑財物視為其所得財物之規定，並將原第2 項、第3 項依序移置為第3 項、第4 項，條文內容除新增之第2 項外，其餘內容並無更易，不生比較新舊法問題。又被告7 次收受賄賂所得財物，應屬其收賄犯罪所得，而因交付賄賂之人，非屬貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人，並不發生應諭知將賄款發還被害人之問題。又原審認被告上揭各次犯行，屬接續犯之實質上一罪關係，本院撤銷改判，認前揭各罪應分論併罰，並定其應執行刑為有期徒刑14年及褫奪公權6 年，並無違反不利益變更禁止原則，併予敘明。
五、不另為無罪之諭知：
㈠、公訴意旨另以：（被告除上揭犯行（即如附表一編號1 至7
所示「有罪」部分）外，另基於對於違背職務要求收受賄賂之單一、集合犯意，自95年8 月起至96年3 月止，每月向謝章瑞收受8000元賄款（計8 次），另於95年中秋節、96年春節各收賄8000元（每次8000元，10次合計8 萬元），認被告此部分亦涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。本件公訴人認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以證人謝章瑞之證詞暨所書寫交付賄款筆記紙、證人邱旭騰之證詞，被告提供之錄音光碟及被告使用0000000000號與證人謝章瑞使用0000000000號行動電話等為其主要論據。惟訊據被告堅決否認此部分犯行，辯稱：「其並未自95年8 月起至96年3 月止每月向謝章瑞收受8000元賄款，另於95年中秋節、96年春節各收賄8000元」等語。
㈢、經查：按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，乃應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。前開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。另數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。查被告始終堅詞否認有因違背職務之行為而向謝章瑞收取此部分（10次）賄款之犯行。雖證人謝章瑞於檢察偵查及原審審理中證述：「被告有於95年8 月起至96年3 月止每月向其收受8000元賄款（計8 次），另於95年中秋節、96年春節各收賄8000元」云云（見偵二卷第14-16 頁、原審卷第43-56 頁），並有其書寫之交付賄款筆記紙附卷可參。惟證人邱旭騰於97年1 月17日偵查中證稱：「當天我在店裡，謝先生要我過去聽看看，提供一點意見，被告就開口說『每個月都要規費』，我們說沒有經驗，不曉得規費要多少錢，不然你講，他就叫我們自己講，後來他就用手比8
，我說8000對不對，他以點頭方式表達；我記得時間是在店剛開幕，約在95年6 月還是7 月，我不確定；後來這位警員有跟謝章瑞通電話，怎麼取款都是他們自己在講，這部分我都是聽謝章瑞講的，但交錢的過程，我一次都沒看過」等語（見偵二卷第13-14 頁）；於原審審理時亦證稱：「一天下午，被告打電話給謝章瑞說要來找他，我就跟謝章瑞在他店前的人行磚道上問被告，我們需要怎麼做他才不會一直來說我們證照的問題，講到最後我們就問被告需要多少規費，他都不回答，後來我比了一個數字，被告點頭表示同意，被告後來說他會再跟謝章瑞聯絡，至於要給被告多少錢或是如何給、什麼時候給，我是後來聽謝章瑞說的」等語（見原審卷第56-57 頁）。而據邱旭騰供陳其與被告並不認識，亦未見證人謝章瑞送交賄款予被告，其係聽自謝章瑞之敘述，所陳按月交付賄款僅係傳聞自謝章瑞，充其量祇是轉述謝章瑞自白之部分內容，就按月交付賄款一節，皆非證人邱旭騰本身實際經驗之事實，則證人邱旭騰之陳述，尚不足資為證人謝章瑞自白向被告行賄事實之補強證據。況據證人謝章瑞所證：「每個月的20號左右，被告會打電話給我約在錦田路與七賢、八德路口附近，我再將錢交給他」等情（見原審卷第44頁），然稽之卷附通聯紀錄，係從「96年4 月19日」起（見附表二所示），在此之前，其二人間並無任何電話通聯資料；且經本院向電信公司函調上揭被告使用0000000000號與證人謝章瑞使用0000000000號行動電話，於95年6 月間至96年4 月間之通聯資料及發、收號基地台位置等相關資料，然因已逾保存期限而無法調取之事實，亦有台灣大哥大股份有限公司100 年11月17日法大字第100153398 號函在卷可稽（見本院上更㈡號卷第120 頁），足徵並無其他積極證據足資補強上開證人謝章瑞所證「於95年8 月起至96年3 月止每月向被告交付8000元賄款（計8 次），並於95年中秋節、96年春節各交付賄款8000元」等情為真。本件檢察官既未提出適合於證明被告成立上揭「有調查職務權限之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂」等罪之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且經本院審理結果，對於卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告此部分亦涉犯悖職收受賄賂罪之心證，則被告辯稱：「其並無上揭悖職收受賄賂之犯行」等語，即非無據。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告有上揭悖職收受賄賂之犯行，揆諸上開說明，本應對被告為無罪之判決，惟檢察官認此部分倘成立犯罪，與前揭「有調查職務權限之公務員，對於違背職務之行為收受賄賂」部分具有集合犯或單純一罪之關係（見原審卷第18頁），爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第4 條第1 項第5 款、第7 條、第10條第1 項、第3 項、第17條、第19條，刑法第2
條第1 項、第11條、第37條第3 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 吳進寶
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 12 月 30 日書記官 黃琳群
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4 條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────────┐
│附表一（被告所受之罪刑宣告） │
├──┬──────────────────────┬────────┤
│編號│宣告刑欄 │收賄時間與金額 │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│一 │吳惠民有調查職務權限之公務員，對於違背職務之│96年4 月間收賄 │
│ │行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權│8000元 │
│ │陸年。未扣案之所得財物新臺幣捌仟元，應予追繳│ │
│ │沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│二 │吳惠民有調查職務權限之公務員，對於違背職務之│96年5 月間收賄 │
│ │行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權│8000 元 │
│ │陸年。未扣案之所得財物新臺幣捌仟元，應予追繳│ │
│ │沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│三 │吳惠民有調查職務權限之公務員，對於違背職務之│96年6 月間收賄1 │
│ │行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權│萬元 │
│ │陸年。未扣案之所得財物新臺幣壹萬元，應予追繳│ │
│ │沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│四 │吳惠民有調查職務權限之公務員，對於違背職務之│96年端午節收賄1 │
│ │行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權│萬元 │
│ │陸年。未扣案之所得財物新臺幣壹萬元，應予追繳│ │
│ │沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│五 │吳惠民有調查職務權限之公務員，對於違背職務之│96年7 月間收賄1 │
│ │行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權│萬元 │
│ │陸年。未扣案之所得財物新臺幣壹萬元，應予追繳│ │
│ │沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│六 │吳惠民有調查職務權限之公務員，對於違背職務之│96年8 月間收賄1 │
│ │行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權│萬元 │
│ │陸年。未扣案之所得財物新臺幣壹萬元，應予追繳│ │
│ │沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
├──┼──────────────────────┼────────┤
│七 │吳惠民有調查職務權限之公務員，對於違背職務之│96年9 月間收賄1 │
│ │行為，收受賄賂，處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權│萬元 │
│ │陸年。未扣案之所得財物新臺幣壹萬元，應予追繳│ │
│ │沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償│ │
│ │之。 │ │
└──┴──────────────────────┴────────┘
┌───────────────────────────────────┐
│附表二： │
├──┬─────┬──────┬──────┬──┬─────────┤
│編號│通話日期及│發 話 人 │受 話 人 │通話│基地臺位置 │
│ │時間 │（手機門號）│（手機門號）│秒數│ │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│1 │96.4.19 │吳惠民 │謝章瑞 │22秒│發：高雄市鼓山區鼓│
│ │18：11：35│0000-000-000│0000-000-000│ │ 山二路132號7樓│
│ │ │ │ │ │ 頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│2 │96.4.19 │同上 │同上 │11秒│發：高雄市新興區八│
│ │18：24：47│ │ │ │ 德一路194號 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│3 │96.4.19 │同上 │同上 │8秒 │發：高雄市新興區八│
│ │18：34：06│ │ │ │ 德一路194號 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│4 │96.5.19 │同上 │同上 │28秒│發：高雄市鹽埕區七│
│ │00：10：44│ │ │ │ 賢三路269號16 │
│ │ │ │ │ │ 樓之14 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│5 │96.5.19 │同上 │同上 │18秒│發：高雄市三民區中│
│ │14：06：21│ │ │ │ 山一路325巷2號│
│ │ │ │ │ │ 14樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│6 │96.6.20 │同上 │同上 │37秒│發：高雄市三民區建│
│ │14：56：41│ │ │ │ 國三路297號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│7 │96.6.20 │同上 │同上 │8秒 │發：高雄市三民區建│
│ │16：48：32│ │ │ │ 國二路192號頂 │
│ │ │ │ │ │ 樓 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│8 │96.6.20 │謝章瑞 │吳惠民 │10秒│受：高雄市前金區七│
│ │21：04：22│0000-000-000│0000-000-000│ │ 賢二路249號12F│
│ │ │ │ │ │發：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│9 │96.6.20 │吳惠民 │謝章瑞 │41秒│發：高雄市前金區七│
│ │21：43：14│0000-000-000│0000-000-000│ │ 賢二路249號12F│
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│10 │96.7.20 │同上 │同上 │45秒│發：高雄市三民區建│
│ │12：51：13│ │ │ │ 國三路297號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│11 │96.7.20 │同上 │同上 │23秒│發：高雄市三民區建│
│ │14：12：51│ │ │ │ 國二路268號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區建│
│ │ │ │ │ │ 國二路2號1樓 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│12 │96.7.20 │同上 │同上 │12秒│發：高雄市三民區建│
│ │16：15：39│ │ │ │ 國二路2號12樓 │
│ │ │ │ │ │ 頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│13 │96.7.21 │同上 │同上 │12秒│發：高雄市三民區建│
│ │15：36：46│ │ │ │ 國二路192號頂 │
│ │ │ │ │ │ 樓 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│14 │96.7.21 │同上 │同上 │25秒│發：高雄市三民區建│
│ │20：49：05│ │ │ │ 國二路268號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│15 │96.7.21 │同上 │同上 │28秒│發：高雄市三民區建│
│ │23：58：56│ │ │ │ 國二路268號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
├──┼─────┼──────┼──────┼──┼─────────┤
│16 │96.8.14 │同上 │同上 │10秒│發：高雄市三民區建│
│ │13：48：38│ │ │ │ 國二路268號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
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│17 │96.8.14 │同上 │同上 │36秒│發：高雄市三民區建│
│ │14：36：43│ │ │ │ 國三路297號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
│ │ │ │ │ │受：高雄市三民區復│
│ │ │ │ │ │ 興一路176號12 │
│ │ │ │ │ │ 樓頂 │
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│18 │96.8.24 │同上 │同上 │35秒│高雄市鹽埕區七賢三│
│ │18：33：05│ │ │ │路269號16樓之14 │
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│19 │96.8.24 │同上 │同上 │24秒│高雄市鹽埕區七賢三│
│ │19：38：15│ │ │ │路269號16樓之14 │
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│20 │96.8.24 │同上 │同上 │18秒│高雄市前金區五福三│
│ │20：12：28│ │ │ │路87號11樓頂 │
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│21 │96.8.24 │同上 │同上 │9秒 │高雄市新興區八德一│
│ │20：30：47│ │ │ │路194號 │
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│22 │96.8.25 │謝章瑞 │吳惠民 │17秒│高雄市三民區建國三│
│ │19：25：30│0000-000-000│0000-000-000│ │路297號12樓頂 │
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│23 │96.8.25 │吳惠民 │謝章瑞 │8秒 │高雄市苓雅區和平一│
│ │21：32：32│0000-000-000│0000-000-000│ │路162號3樓頂 │
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│24 │96.8.25 │謝章瑞 │吳惠民 │22秒│高雄市苓雅區中正二│
│ │23：17：25│0000-000-000│0000-000-000│ │路18號及20號12樓頂│
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│25 │96.8.25 │吳惠民 │謝章瑞 │13秒│高雄市新興區中山一│
│ │23：36：48│0000-000-000│0000-000-000│ │路200號 │
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│26 │96.9.10 │同上 │同上 │12秒│高雄市三民區建國二│
│ │14：08：58│ │ │ │路192號頂樓 │
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│27 │96.9.17 │同上 │同上 │25秒│高雄市三民區中山一│
│ │18：31：06│ │ │ │路325巷2號14樓頂 │
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│28 │96.9.17 │同上 │同上 │38秒│高雄市鹽埕區七賢三│
│ │20：30：59│ │ │ │路269號16樓之14 │
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│29 │96.9.17 │同上 │同上 │18秒│高雄市鹽埕區七賢三│
│ │20：50：54│ │ │ │路269號16樓之14 │
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