臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1120號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 10 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1120號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　彭德旺
選任辯護人　王維毅律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100 年5 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第21984 、33214 、35055 號、98年度偵字第20079 號、98年度調偵字第710 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於彭德旺侵占業務上持有許月芳、陳高正、李美滿、王繼清、曾吉興等人之物部分，暨定應執行刑部分均撤銷。
彭德旺犯業務侵占罪（被害人許月芳、陳高正），處有期徒刑拾月；又犯業務侵占罪（被害人李美滿），處有期徒刑陸月；又犯業務侵占罪（被害人王繼清），處有期徒刑玖月；又犯業務侵占罪（被害人曾吉興），處有期徒刑壹年參月。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判所處之有期徒刑拾月、有期徒刑陸月、有期徒刑玖月、有期徒刑壹年參月與其他上訴駁回部分（即事實欄一、㈤及二的部分）原判決所處之有期徒刑拾月、有期徒刑參月，應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之變造何曜男律師名義法律顧問證書壹份沒收。
事 實
一、彭德旺於民國90年4月起至97年4月間，係位於高雄市○○區○○路23號1 樓之民生不動產企業社（下稱民生企業社）之負責人，復於97年4 月間起，擔任位於高雄市三民區○○○路119 號之金球不動產企業社（未為商業登記，下稱金球企業社）之業務經理，均係從事不動產仲介、買賣及代標法拍屋等業務，並以代收客戶所交付相關款項為其附隨業務，為從事業務之人。然其明知於收受客戶所交付之款項後，必須依據受託代辦內容確實辦理各類繳款事宜，不得擅自予以處分或挪用，竟猶分別意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，先後實施下列犯行：
㈠、於96年9月8日，在民生企業社內，接受許月芳與陳高正以其子陳皆佑名義委託代為標購坐落於「高雄市前鎮區○○○路1007巷5 號5 樓」之法拍房地，並收受訂金新臺幣（下同）5 千元（性質上屬服務報酬之預付，非屬侵占之範圍，理由詳後述），嗣陸續由彭德旺及不知情之民生企業社之業務員王紫涵向許月芳與陳高正收取購買上揭房地之價款共240 萬元後，詎彭德旺取得該240 萬元後，竟基於變易持有為所有之犯意，將上開款項擅自挪作他用，據以侵占入己，經許月芳與陳高正多次催討，仍拒不還款，始悉上情。
㈡、於96年12月8 日上午10時許，在民生企業社內，接受李美滿委託代為標購坐落於「高雄縣鳳山市○○街1 巷1 之2 號3
樓」之法拍房地，並由不知情之民生企業社之業務員葉以婕向李美滿收取訂金5 千元（性質上屬服務報酬之預付，非屬侵占之範圍）及押標金22萬元後轉交彭德旺。詎彭德旺取得該押標金22萬元後，竟另基於變易持有為所有之犯意，將該筆款項私自挪作他用，侵占入己，經李美滿多次催還，均未獲回應，而悉上情。
㈢、復於97年1月6日，在民生企業社內，接受王繼清委託代為標購坐落於「高雄市○○區○○街251號2樓」之法拍房地，並陸續向王繼清收取該屋總價金190萬元（另交付代書費1萬元及服務費5 萬元，均非侵占之範圍，理由詳後述），詎彭德旺取得上開款項後，竟另起變易持有為所有之犯意，將該筆款項挪為私用，據以侵占入己，經王繼清多次催討，均拒不還款，得悉上情。
㈣、又於97年5 月21日，在金球企業社內，接受曾吉興委託代為標購坐落於「高雄市三民區○○○路119 號」之法拍房地，並先向曾吉興收取訂金1 萬元（性質上屬服務報酬之預付，非屬侵占之範圍）及其它準備用於本件法拍之相關款項249
萬元，共計250 萬元而持有之，嗣該法拍之房地經投標未得標，彭德旺未將上開代為保管之款項返還曾吉興，竟基於變易持有為所有之犯意，全數挪作他用，據以侵占入己，經曾吉興多次催討，均猶未獲回應，始悉上情。
㈤、復於97年7月5日，在金球企業社內，接受易承平以其妻李虹蓉之名義委託代為標購坐落於「高雄市○鎮區○○路10巷11號12樓」之法拍房地（下稱天山路房地），並收受易承平交付之訂金1 萬元（性質上屬服務報酬之預付，非屬侵占之範圍）及金額50萬元之臺灣銀行支票1 張，彭德旺收受該支票後，持以兌現。嗣上開法拍房地為他人拍定，彭德旺本應將上開代為保管50萬元返還易承平，竟基於變易持有為所有之犯意，全數挪作私用，據以侵占入己，經易承平多次催還，均仍拒不還款，而悉上情。
二、彭德旺另基於行使變造特種文書之犯意，於97年4 月底，將何曜男律師先前擔任民生企業社法律顧問時所交付之法律顧問證書1 紙中原記載「民生不動產」及聘任日期之處，另黏貼「金球不動產」及「九十七年一月一日至九十八年十二月三十一日」之字樣，以此方式變造上開法律顧問證書，並將該變造法律顧問證書懸掛於金球企業社1 樓之牆壁而行使之，使人誤認金球企業社於97年1 月1 日起至98年12月31日止有聘任何曜男律師為法律顧問之情事，足生損害於何曜男律師及不特定民眾。嗣於97年7 月31日15時10分許，經警持搜索票前往金球企業社執行搜索，始發現上情。
三、案經許月芳、陳高正、陳皆佑、李美滿、曾吉興、王繼清、易承平及李虹蓉訴由高雄市政府警察局三民第一分局移請暨臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。因此，證人即告訴人陳高正、李美滿、王繼清、易承平、李虹蓉、何曜男律師、證人即民生企業社之業務員王紫涵、證人即金球企業社業務員周祖平於偵查中之證詞，對被告而言，雖屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，惟上開證人於偵訊陳述證詞時，均於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據上揭證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸上揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
貳、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除上揭證據外，其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序同意作為證據，且於本院審理調查證據時，檢察官、被告及辯護人均知悉上述證據乃屬傳聞證據，而未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，且本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依上開規定，均應認有證據能力。
乙、實體部分：
壹、關於上揭事實欄一（一）至（四）、二所示之犯罪事實，為被告彭德旺於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人陳高正於偵訊時、證人即告訴人李美滿、王繼清、何曜男律師、證人即民生企業社之業務員王紫涵於警詢、偵訊時、證人即告訴人陳皆佑、曾吉興、證人即金球企業社負責人葉健明、業務員王儷錦於警詢之證詞大致相合（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第21 984號卷〈下稱偵卷〉第12頁、第13頁、第23頁、第27頁、第28頁、第32頁、第77頁、第78頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第2297號卷第7
頁反面、第8 頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14027 號卷第8 頁；高雄市高雄市政府局三民第一分局高市警三一分偵字第0970025550號卷〈下稱警卷〉第20頁至第34頁、第56頁、第57頁、第61頁至第69頁、第76頁至第79頁、第84頁至第86頁），並有告訴人陳高正委託案專任委託標購房地契約書暨預收款憑證、告訴人許月芳之郵局存證信函影本、被告出具之收據影本3 紙、告訴人李美滿委託案專任委託標購房地契約書暨預收款憑證、告訴人王繼清委託案專任委託標購房地契約、被告出具之收據、王繼清提出之其母「高黃阿寶」之高雄縣仁武鄉農會、仁武郵局帳戶之存摺及內頁交易明細、合作金庫商業銀行鳳山分行97年7 月8 日合金鳳存字第0970003246號函暨所附支票正反面、仁武鄉農會97年7 月10日仁鄉農信字第0970000509號函暨所附支票、告訴人曾吉興委託案之專任委託標售購房地契約書暨預收款憑證、被告簽發之金額220 萬元本票、告訴人曾吉興提出匯款細目表及匯款憑單、告訴人何曜男律師所呈常年法律顧問一覽表、金球企業社商業登記公示資料查詢及蒐證照片各1 份附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第303 號卷第5 頁至第7 頁、第11頁至第13頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第6277號卷第4 頁至第6 頁；偵卷第25頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第35055 號卷第162 頁；警卷第19 6頁至第309 頁、第335 頁至第339 頁；高雄市政府警察局三民第一分局高市警三一分偵字第0970015575號卷第55頁至第67頁、第146 頁至第148 頁、第150 頁至第156 頁），復有變造之何曜男律師名義法律顧問證書1 份扣案可佐，是被告上揭任意性自白與事實相符，均得為認定事實之依據。綜上，被告如事實欄一㈠至㈣、二所示之犯行，均洵堪認定。
貳、關於上揭事實欄一㈤所示之犯罪事實：
一、訊據被告固坦承於上揭時地，接受告訴人易承平以其妻告訴人李虹蓉之名義委託代為標購天山路房地，並向易承平收受押標金50萬元之事實，然矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：當時係因標購天山路房地時，易承平要求降價10萬元，因雙方曾約定如果因降價以致未能標得天山路房地時，告訴人易承平同意由其代標其他房地，事後天山路房地因壓低標金而未能標得，易承平卻拒絕由其繼續代標他處房地並向其索還上揭款項，告訴人易承平顯然違約，其才扣留上揭款項，並無侵占該款項之意思。惟查：
㈠、關於告訴人易承平於97年7 月5 日以其妻告訴人李虹蓉之名義，在金球企業社內，以總價310 萬元委託被告標購天山路房地，被告並向易承平收受押標金50萬元，復因易承平要求經雙方協議降為總價300 萬元，嗣被告於97年7 月8 日決定以金額273 萬元投標未成，天山路房地由他人以標價276 萬元得標後，易承平拒絕由被告代為標購其他房地，被告亦未返還上揭押標金50萬元等節，為被告所供承，核與證人易承平、李虹蓉、證人金球企業社周祖平於偵訊、原審審理時之證詞相合（見原審卷第89頁、第90頁至第93頁、第95頁、第98頁、第99頁、第100 頁第104 頁、第105 頁、第109 頁；偵卷第29頁、第30頁、第52頁、第53頁），另有告訴人易承平委託案專任委託標購房地契約書暨預收款憑證、臺灣高雄地方法院強制執行投標書各1 份附卷可查（見偵卷第57頁；警卷第312 頁、第314 頁），是該部分之事實，應得以證明。
㈡、證人周祖平於偵訊、原審審理時證稱：金球企業社與易承平所訂契約之總價係指總承包價，總價包含標金、稅金、服務費、搬遷費及其他必要費用等，投標價係以總價來作調整等語（見原審卷第93頁；偵卷第53頁），其於原審審理時並證謂：依據其經驗，本件大概需扣除上揭必要費用約20萬元等語（見原審卷第95頁），則參之被告與易承平將該契約總價降為300 萬元乙節，已如前述，則可知扣除該20萬元之必要費用後，投標金額應尚約有280 萬元之數額，復酌以天山路房地最後以276 萬元由他人標得之情，則本件委託契約總價雖經易承平之要求而使由雙方協議降為300 萬元，然該總價顯然猶在天山路房地得標價之範圍內，是天山路之房地未能得標，難認係因易承平要求降低總價所造成，是被告辯稱：本件係因易承平要求降低總價導致未能標得天山路房地云云，尚不足採。
㈢、被告雖另辯稱：天山路房地未能得標後，告訴人易承平未能遵照由被告另代為標購其他房地約定，其顯然有違約情事云云，然查，被告就上揭主張並未能提出相關約定之書而以實其說，且易承平於原審審理時證稱：當時被告同意降價10萬元時，並未提出任何條件，其亦無印象當時有天山路未得標時，另由被告代標購其它房地之約定等語（見本院卷第105
頁）。衡以被告自89年間即開始經營民生不動產企業社，從事不動產仲介等業務（影一卷第3-6 頁），至本件案發時已約8 年，就此等代客標購不動產之業務可謂經驗豐富之專業人員，其就本件易承平所交付之50萬元，於未得標之情形，倘雙方有約定此款項仍由被告保管作為其定不動產法拍標案之用，如此重要之約定，自無不載明於契約書或另立書面以為憑證。況按諸事理，標購不動產所須金額甚多，動輒數百萬或上千萬元，乃即為審慎之交易決定，本件被告原代為標購之天山路房地，既未能得標，當時又無其它準備標購的特定標的存在，50萬元又非小額款項，告訴人與被告復無長期往來關係或深厚之私交情誼，豈有可能在約定標購之房地未能得標之後，繼續無限期將該50萬元之大額款項留存於被告處，待日後標購其它房地時使用之，被告所辯顯悖常情，而無可採。被告確有將上揭業務上持有押標金50萬元易持有為所有之犯意，應可認定，
二、據上，被告上揭所辯，均不足採，關於上揭事實欄一、㈤所示之業務侵占犯行，事證明確，堪以認定。
參、論罪部分：
㈠、被告從事不動產仲介、買賣及代標法拍屋等業務，並以代收客戶所交付款項為其附隨業務，為從事業務之人。又按法律顧問證書，乃服務證書之一種，雖為私文書之一種，但偽造此類文書，多屬於為謀生及一時便利起見，其情節較輕，故刑法於第210 條及第211 條外，特設第212 條科以較輕之刑，依特別規定優於普通規定之原則，偽造法律顧問證書，殊無適用刑法第210 條之餘地（最高法院76年度臺上字第5014號判決要旨可資參照）。是核被告彭德旺所為，係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪5 次、刑法第216 條、第212 條行使變造特種文書罪1 次。被告偽造特種文書後進而持以行使，變造特種文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又就被告如事實欄二所示之犯行，起訴意旨認被告涉犯刑法第216 條、210 條之行使偽造私文書罪，容或未合，然與此部分起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得加以審理，並依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。又事實欄一、㈠部分，被告係以一行為侵占被害人許月芳及陳高正二人之款項，侵害二人之財產法益，乃一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之規定，從一重處斷；又被告上揭各次犯行，犯意個別且行為互殊，為獨立數罪，應予分論併罰。
㈡、撤銷改判部分：原判決就被告上開事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所載犯罪事實，予以論科，固非無見。惟①被告就事實欄一、㈠、㈡、㈢部分，已全部返還侵占之款項予被害人許月芳、李美滿、王繼清，而與其等達成和解，有各該和解聲明書在卷可按（本院卷第70-72 頁），原審量刑未及審酌此等和解事實，尚非妥適；②事實欄一、㈠部分，被告係以一行為侵占被害人許月芳及陳高正二人之款項，原審未論以想像競合犯，非無疏漏；③關於事實欄一、㈢部分，被告侵占金額為190 萬元，另外服務費5 萬元及訂金1 萬元，性質上均屬報酬之預付，交付時已將所有權移轉予被告，被告拒不返還，僅係民事債務不履行之問題，無從構成業務侵占罪（理由詳後述），原審將服務費5 萬元及訂金1 萬元均認係被告侵占之金額，自有未合。④關於事實欄一、㈣部分，告訴人曾吉興所交付訂金1 萬元，亦屬預付之報酬，非在侵占款項之列（理由同前），原審認此款項亦遭被告侵占，亦有未洽。被告上訴意旨請求本院就此部分犯行，審酌被告已完全清償被害人許月芳、李美滿、王繼清之情事，量處較原審為輕之刑，並依累進遞減原則及定應執行刑之限制加重原則，綜合從輕定其應執行刑，非全無理由，原判決關於事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣之業務侵占部分並有可議，自應由本院就此等部分及定應執行刑部分一併撤銷改判。爰審酌被告身為代客戶處理買賣房地事宜之專業人員，本於客戶之信任，原應忠實為客戶處理事務，惟在民生企業社、金球企業社任職之際，竟嚴重違背受託處理事務之誠信義務，一再利用上揭告訴人委託其代為標購上揭房地，而保管上揭告訴人分別所交予之上揭款項之機會，以相同之手法，侵占上揭款項，除使上揭告訴人受損外，亦嚴重損害不動產買賣專業人員之形象，實值非議，惟念其犯後大多坦承犯行，且其業與告訴人許月芳、李美滿、王繼清、曾吉興達成和解，並全部賠償告訴人許月芳、李美滿、王繼清，及先賠償曾吉興部分損害20萬元，有各該和解書附卷可參（見原審三卷第65-70 頁、141-142 頁、本院卷第70頁至第72頁），暨其各次所侵占之金額、犯罪動機、目的、手段及其智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又扣案之變造何曜男律師名義法律顧問證書1 份，為被告所有之犯罪所得之物，應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，予以宣告沒收。
㈢、上訴駁回部分：上開事實欄一㈤業務侵占及事實欄二行使變造特種文書罪部分，原審認被告犯行明確，引用刑法第336
條第2 項、216 條、212 條予以論罪，並就變造特種文書部分，依刑事訴訟法變更起訴法條而為審理，又審酌被告此次侵占違背業務誠信及不動產從業人員之專業形象、侵占之金額及行使變造本件法律顧問證書部分，已賠償2 萬元與被害人何曜男律師達成和解等情形，量處被告此次業務侵占罪有期徒刑10月，行使變造特種文書罪有期徒刑3 月，並以易承平交付之訂金1 萬元係報酬之予付，不構成業務侵占，而不另為無罪之諭知（理由詳後述），認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認此部分業務侵占犯行，並指摘原審此部分量刑過重，均無理由，應予駁回。
㈣、被告上開撤銷改判部分所處之有期徒刑10月、有期徒刑6 月、有期徒刑9 月、有期徒刑1 年3 月與其他上訴駁回部分原判決所處之有期徒刑10月、有期徒刑3 月，應執行有期徒刑2 年6 月，扣案之變造何曜男律師名義法律顧問證書1 份沒收。另被告及辯護人雖主張本件得適用刑法第59條酌減被告之刑，定執行刑為2 年以下有期徒刑，並為緩刑之宣告。惟刑法59條減輕其刑之規定，須以被告犯罪情狀有顯可憫恕，處有最低法定刑，仍嫌過重為要件，本件被告業務侵占犯行共5 次，每次侵占之金額自22萬至249 萬不等，金額非少，並無顯可憫恕及處以法定最低刑仍嫌過重之情形，當無刑法第59條適用之餘地，且本院所定應執行刑已逾有期徒刑2 年，且被告前因詐欺、侵占等罪，經本院98年度上易字第623
號判處應執行有期徒刑1 年6 月，原審法院判處有期徒刑1
年，經本院99年度上易字第51號判決駁回上訴確定，上開各罪並定應執行刑2 年4 月，現在監執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，與緩刑宣告之法定要件均有未合，被告及辯護人上開主張顯於法不合，併此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告於上揭事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示之分別接受告訴人許月芳與陳高正、李美滿、王繼清、曾吉興、易承平委託標購上揭房地時，另分別向許月芳與陳高正收取訂金5 千元，向李美滿收取訂金5 千元，向王繼清收取訂金1 萬元及服務費5 萬元，向曾吉興收取訂金1 萬元，向易承平收受訂金1 萬元，而拒絕返還，據為己有。因認被告此部分亦于涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。次按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院41年臺非字第57號、28年上字第3350號判例意旨參照），倘自己所持有者並非他人之物，而係自己所有之物，縱未依約將該物交付他人，亦無侵占可言，本無構成侵占罪之餘地。
三、被告於上揭事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示之分別接受告訴人許月芳與陳高正、李美滿、王繼清、曾吉興易承平委託標購上揭房地時，另分別向許月芳與陳高正收取訂金5 千元，向李美滿收取訂金5 千元，向王繼清收取訂金1 萬元及服務費5 萬元，向曾吉興收取訂金1 萬元，向易承平收受訂金1萬 元等事實，業經被告供承不諱，核與證人即告訴人陳高正許月芳於偵訊、李美滿於警詢、偵訊時、王繼清、曾吉興於警詢、易承平於偵訊、原審審理時之證詞相符（見原審卷第98頁；偵卷第29頁、第78頁反面；臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第2297號卷第8 頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第14027 號卷第8 頁，警一卷第61-64 頁、76-79 頁），復有告訴人許月芳與陳高正委託案、告訴人李美滿委託案、易承平委託案之預收款憑證各1 份附卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第303 號卷第5 頁；臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第2297號卷第13頁反面；警卷第312 頁），此部分之事實固堪認定。惟觀之上揭預收款憑證，均係載明：「預收款憑證/ 茲擬標購坐落……法院拍賣中之不動產投標底價新臺幣○元整，預收訂金新臺幣（依序為伍仟元、五仟元、壹萬元）整如得標即轉作服務佣金，未得標或其他原因停拍，則需將預收之訂金悉數奉還，買方若違約不買，訂金預以沒收，雙方不得異議。……」等語，參以被告復供陳：上揭訂金係屬預收報酬之等語（見原審98年度訴字第1474號卷第21頁、第22頁），可知上揭訂金係為擔保民生企業社或金球企業社在完成委託事務時可以取得佣金（即報酬），由雙方約定先由告訴人許月芳與陳高正、李美滿、易承平交付報酬，僅在於民生企業社或金球企業社未能依據約訂完成代標時，始由民生企業社或金球企業社退還予上揭各該告訴人。而王繼清交付予被告之5 萬元既為服務費，其性質為被告受託執行業務之報酬猶為無疑。據此，上揭告訴人交付上揭訂金均係作為佣金之用無疑，詳言之，其性質上係為報酬之預付；則該等訂金性質上既係報酬，上揭告訴人在交付各該訂金時，自應已將該訂金之所有權移轉於被告所有，是對被告而言，該訂金均已屬其所有而非屬他人之物，是揆之上揭最高法院之見解及說明，被告雖均有未將該訂金退還予上揭告訴人之情事，亦無成立侵占罪之餘地。
四、綜上所述，上揭起訴意旨所指被告犯該部分之犯行，尚不能證明，原應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，均與上開論罪科刑部分有實質上一罪之關係，均不另為無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告向告訴人許月芳與陳高正、李美滿、易承平分別收取之訂金5 千元、5 千元，1 萬元（即事實欄一、㈠㈡㈤全部），仍須視被告方面代為投標之結果而定其性質究屬斡旋金或服務費，故告訴人所交付此部分款項之所有權歸屬並非一成不變，若有未得標或因故停標之情形發生，該訂金仍屬告訴人，被告將之據為己有，即非無成立侵占罪之可能，原審遽以被告收取該訂金時，已取得所有權，已非他人之物，無由成立侵占罪，尚非正確等語，固非無見。惟按本件告訴人許月芳與陳高正、李美滿、易承平等人委託被告之事務，均係代為標購法拍屋，觀之民法第248 條：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」之規定，其等交付予被告之「訂金」顯非民法所規定之「定金」甚明。又被告受託之事務既係代為標購法拍房地，則無從與賣方為任何斡旋行為，上開「訂金」並非一般房屋仲介實務所稱之斡旋金，亦屬明確。再者，依上揭預收款憑證所載：「預收款憑證/ 茲擬標購坐落……法院拍賣中之不動產投標底價新臺幣○元整，預收訂金新臺幣（依序為伍仟元、五仟元、壹萬元）整如得標即轉作服務佣金，未得標或其他原因停拍，則需將預收之訂金悉數奉還，買方若違約不買，訂金預以沒收，雙方不得異議。……」等語，被告收取該等訂金後，於未得標或其他原因停拍之情事發生時，固負有返還義務，然尚無從逕以推認此時該等訂金所有權已自動移轉予各該告訴人，且上開訂金金額相對於告訴人等委託被告代為標購之不動產價金達數百萬元，金額甚小，告訴人等交付作為報酬之預付，與社會通念及生活經驗法則尚無違背，堪認交付當時已將所有權移轉予被告，至被告事後是否應返還而未返還，均屬民事債務不履行之糾葛，無由成立業務侵占罪。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決此部分不另為無罪之諭知不當，為無理由。關於事實欄一㈠㈡部分，原判決仍有其他可議，而經本院撤銷改判如前；事實欄一㈤部分，檢察官之上訴駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段、刑法第336條第2項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
偽造文書部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 19 日書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑之法條
刑法第336 條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。