臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1280號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 10 月 01 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1280號上　訴　人
即　被　告　陳季庭
選任辯護人　吳忠諺律師
陳景裕律師
上　訴　人
即　被　告　謝勝松
選任辯護人　柳聰賢律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第385 號中華民國100 年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7436號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳季庭犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年；並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
謝勝松犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑叄年；並應向公庫支付新臺幣肆拾伍萬元。
陳季庭其他被訴犯詐欺取財部分、謝勝松其他被訴犯對監督事務圖利部分均無罪。
事 實
一、陳季庭係天時工程有限公司（下稱天時公司）之負責人，以承包工程為業，為從事業務之人；謝勝松則係交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區工程處）甲仙工務段幫工程司，職務內容包含監造第三區工程處發包之工程，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣第三區工程處於民國97年2 月間公開招標辦理「181 線高美大橋橋基保護工程」，主要工程項目為高美大橋編號P29 、P30 、P41 、P42 沈箱基礎加固低壓固結灌漿工程（下稱系爭工程），於97年2 月22日由銘宸營造有限公司（下稱銘宸公司）以總工程價款新臺幣（下同）779 萬元得標，並於同年4 月1 日申報開工施作，銘宸公司並將系爭工程中之混凝土、鋼筋及模板等工程項目交由協力廠商天時公司負責施作，及由天時公司之負責人陳季庭負責填寫施工日報表；謝勝松因受第三區工程處之指派，擔任系爭工程之監造工作。詎陳季庭、謝勝松竟分別為下列行為：
㈠陳季庭明知依181 線高美大橋橋基保護工程設計圖（下稱設計圖），於施作系爭工程之混凝土、鋼筋及模板時，須先組立模板後再行灌漿，並應分內外層進行施工，竟於97年4 月7 日至11日施作高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程，及於97年4 月12日至17日施作高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程時，僅對高美大橋編號P29 、P30 、P41 、P42
橋基綁紮鋼筋後，未組立模板，即直接填充基石、澆置混凝土。復基於業務登載不實文書且持以行使之犯意，接續於如附表一所示之日期，在業務上所製作之如附表一所示之施工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表一所示之不實事項，並於每月不定期日接續陳報第三區工程處而行使之。復承同一業務登載不實文書且持以行使之犯意，接續於97年4 月20日（起訴書及工程估驗款計價表均誤載為96年4 月20日），在業務上所製作之工程估驗計價明細表「軀體模板製作及裝拆」列，記載本期及截至本期已施作1,559 平方公尺、估驗金額38萬6,632 元等不實內容，及於工程估驗款計價表記載請款323 萬1,748 元（估驗計價總金額為340 萬1,840 元，其中5%即17萬92元為保留款，即340 萬1,840 元－17萬92元＝323 萬1,748 元）等不實內容後，先交由不知情之銘宸公司員工蓋用銘宸公司大、小章後，再交由謝勝松審核、層轉第三區工程處相關人員核章而行使之，足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。
㈡謝勝松明知天時公司於施作系爭工程時並未組立模板，竟基於公務員登載不實文書並持以行使之犯意，接續於如附表二所示之日期，在職務上所掌之如附表二所示之監工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表二所示之不實事項，並於不定期日接續陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使之。
嗣第三區工程處接獲民眾檢舉，於97年5 月9 日派員會同陳季庭、謝勝松、銘宸公司負責人黃再發等人至施工現場開挖會勘，發現陳季庭確未依合約按圖施工，陳季庭同意全部打除重作，始查悉上情。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、卷附之檢舉照片7 幀（調查卷第126 至129 頁）經本院向調查本案之法務部調查局南部地區機動工作站查詢來源時，該站101 年2 月29日調南機肅字第10176003450 號函稱：本案係匿名檢舉人冒用本案協力廠商陳季庭之名義向本局提出檢舉，本站移送書卷宗126 頁至129 頁之照片，皆係匿名檢舉人在施工現場拍攝及加註文字製作後（未顯示拍攝時間），函送提供本局之檢舉資料等語（見本院卷第161 頁）。足認上開照片之拍攝人姓名不詳，拍攝時間亦未據記載，至於拍攝之地點與其他施工照片相對照，應為高美大橋橋基無訛，惟高美大橋之橋基不只系爭工程之4 個，則照片所指之橋基是否為系爭工程施工之標的並不明確，況上揭照片上有以電腦加註之文字及圖案，顯係以繪圖軟體重新編排，則其已非原來以相機拍攝之照片，已失其真實性，難認有證據能力。是上訴人即被告謝勝松（下稱被告謝勝松）及其選任辯護人主張檢舉照片無證據能力等語，要屬有理由。
二、按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文規定。準此，被告以外之人於司法警察人員調查中所為之陳述，如於審判中已到庭證述，且與審判中之陳述相符時，則其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，即應以其等於審判中之陳述作為證據。查證人陳正偉、吳莉娜、黃再發、證人即共同被告陳季庭、謝勝松（被告陳季庭、謝勝松於警詢時互為證人）於調查局調查時之陳述，核與其等嗣於原審審理中證述之情節並無實質上之不符，且上訴人即被告陳季庭（下稱被告陳季庭）、謝勝松及其等之選任辯護人復爭執其等於調查局中陳述之證據能力（見本院卷第75頁），參照上開說明，其等前揭陳述已無作為證據之必要，而無證據能力。
三、本判決下列所引用被告陳季庭、謝勝松以外之人於審判外之陳述及相關書證等（上開一、二除外），檢察官、被告陳季庭、謝勝松及渠等之選任辯護人於準備程序中均不爭執其證據能力（見本院卷第75頁），本院亦查無有違法取證之情，自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告陳季庭有罪部分：
㈠訊據被告陳季庭對於伊是天時公司之負責人，且為銘宸公司之協力廠商，負責系爭工程混凝土、鋼筋及模板等工程項目，且有於附表一所示時間，於施工日報表上填載如附表一所示內容之事實固坦承不諱，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書之犯行；辯稱：伊有購進並組立部分模板，但因橋基有崩塌之危險，為避免工安事故，及趕於汛期前完工，才未依一般程序申請變更設計，而逕將原已組立之模板拆除後，在未組立模板之情形下直接澆置混凝土，至於其於業務上登載不實事項，係為呈現實際支出成本，第三區工程處核發之工程款並無增加，故無生損害之情形云云。
㈡銘宸公司於97年2 月22日標取「181 線高美大橋橋基保護工程」後，將系爭工程之混凝土、鋼筋及模板交給協力廠商天時公司承作，並由天時公司之負責人即被告陳季庭負責填寫施工日報表，又被告陳季庭未依設計圖組立模板，即直接澆置混凝土，並於如附表一所示之日期，在附表一所示之施工日報表「本日完成數量」、「累計完成數量」、「記事欄」上，登載如附表一所示之不實事項，並於每月不定期日陳報第三區工程處而行使之；復於97年4 月20日，在其所製作之工程估驗計價明細表「軀體模板製作及裝拆」列，記載本期及截至本期已施作1,559 平方公尺、估驗金額38萬6,632 元，並於工程估驗款計價表未扣除未施作部分之造價，而記載請款323 萬1,748 元等不實內容後，持向第三區工程處相關人員行使等情，迭據被告陳季庭於偵訊、原審及本院行準備程序、審理時自白不諱（見臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7436號卷【下稱偵卷】第14至16頁、原審卷㈠第25、143 至145 頁、本院卷第230 頁反面），核與證人即銘宸公司負責人黃再發於原審審理時證稱：其有告知陳季庭須組立模板，事後是第三區工程處政風室約談才知道系爭工程未組立模板等語（見原審卷㈠第95頁）相符，且系爭工程經人檢舉後，第三區工程處於97年5 月9 日至14日，派員會同被告陳季庭、謝勝松、及黃再發等人至施工現場開挖會勘，發現被告陳季庭確未依合約按圖施工，未於重力式擋土牆組裝內模，被告陳季庭亦於會勘後同意全部打除重作等節，有97年5 月9 日、13日、14日會勘紀錄暨照片在卷可憑（見調查卷第132 至第167 頁），復有第三區工程處開標紀錄1 份、設計圖1 份、如附表一所示之施工日報表32份、第三區工程處97年5 月15日三工養字第0971003141號函、工程估驗款計價表1 份、工程估驗計價明細表1 份、第三區工程處98年7 月23日三工養字第0980319757號函1 份附卷可憑（見調查卷第28、30至31、110 至113 、120 頁、偵卷第96、97頁），是被告陳季庭之自白與事實相符。
㈢被告陳季庭雖以前詞置辯，而證人鄔坤民、吳梓豪、李清文、李楊秀琴固亦到庭證稱被告陳季庭確有購入模板，並已組立部分模板之事實，證人鄔坤民、吳梓豪、李清文復證稱現場工地有崩塌之情形，故無法繼續組立模板等語（見調查卷第24頁、原審卷㈠第146 頁反面、本院卷第232 、233 頁反面、235 頁）。然被告陳季庭確未組立模板，業已說明如前，被告陳季庭對此亦不爭執，故不論被告陳季庭是否有購入模板，或已組立部分模板後再行拆除，或因工安考量致無法繼續組立模板，均無從推翻被告陳季庭施作工程時未組立模板即逕行灌漿，並明知未組立模板而故意於附表一之施工日報表、及工程估驗款計價表、工程估驗計價明細表上，不實登載已組立模板完成及計價不實之事實。是被告陳季庭之辯解無從證明被告陳季庭主觀上無此犯意，並因而阻卻行為之成立。
㈣被告陳季庭所為不實之登載，使第三區工程處誤認被告陳季庭有依設計圖施工，而無法確實督促被告陳季庭施工，並依預算及發包金額核實發給工程款，對於工程之品質及第三區工程處監造之正確性自有損害，是被告陳季庭所為足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性一節亦堪以認定。被告陳季庭徒以第三區工程處核發之工程款並無增加，而謂本件無生損害云云，要屬狡辯之詞，不足採信。綜上所述，被告陳季庭行使業務登載不實文書犯行堪以認定。
二、被告謝勝松有罪部分：
㈠被告謝勝松對於其係系爭工程之監工，有在附表二所示之監工日報表上，登載如附表二所示之被告陳季庭施作之工程有組模之事實固不爭執，惟矢口否認有何行使公務員登載不實文書之犯行；辯稱：當時伊有好幾個工程要監工，還有其他工程要設計，所以伊不可能整天待在系爭工程之工地內，但伊有告知證人陳季庭要組立模板始得澆置混凝土，也有問陳季庭是否有組模，陳季庭說有，伊誤信陳季庭的話才在附表二之監工日報表上登載已組模，其應僅係行政疏失云云。
㈡被告謝勝松係第三區工程處甲仙工務段幫工程司，且依第三區工程處指派擔任系爭工程之監造工作，並在附表二所示之監工日報表上，為如附表二所示之登載後，陳報第三區工程處甲仙工務段段長核示而行使等節，業據被告謝勝松供承不諱（見原審卷㈠第25頁反面），並有如附表二所示之監工日報表32份附卷可憑（見調查卷第39至70頁）。
㈢又被告陳季庭施工時並未組立模板即澆灌混凝土一節，亦據本院說明如前，是被告謝勝松登載之內容與事實不符一節亦堪以認定。
㈣茲應審究者為被告謝勝松是否明知為不實而故為登載？查：證人即第三區工程處查驗員陳正偉於原審審理時證稱：其於97年4 月9 日查驗高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程時，鋼筋已經綁好，但還沒有組立模板，即當場告知謝勝松，並請謝勝松於組立模板好後再請謝勝松通知段長找人查驗，其於97年4 月11日再行查驗高美大橋編號P29 、P30 橋基系爭工程時，已經灌漿了，但沒有看到模板，也有用電話通知謝勝松其無看到組立模板，但漿都已經灌好了，謝勝松說其會再詢問承包商等語（見原審卷㈠第87、88頁）。又證人即第三區工程處查驗員吳莉娜於原審審理時亦證稱：當時申請檢查鋼筋及模板，其於97年4 月15日第一次查驗高美大橋編號P41 、P42 橋基系爭工程時，只有鋼筋，沒有模板，其當場告知謝勝松有此種情形，並請謝勝松另行找人查驗模板；第二次申請檢查現拌鵝卵石及混凝土查驗，那次也沒有看到模板等語（見原審卷㈠第91頁至第93頁背面）。而被告謝勝松於警詢、偵訊時對於上開證述內容亦均不爭執，並自承於97年4 月9 日、15日、17日有陪同陳正偉、吳莉娜查驗，97年4 月11日則未到現場（見調查卷第6 至7 頁；偵卷第18、207 至209 頁）。顯見被告謝勝松於97年4 月9 日即已知悉高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程於97年4 月9 日前並無組立模板，及於97年4 月15日知悉高美大橋編號P41
、P42 橋基之系爭工程於97年4 月15日前亦無組立模板。佐以證人陳正偉於原審審理時證稱：澆置混凝土後須等1 、2
日才可拆卸模板等語（見原審卷㈠第87頁、第88頁反面），及證人陳季庭於原審審理時所證每一橋基之內、外層組立模板約需4 個工作天，組立模板每一墩內外約需共16個工作天，組立模板從樁到拆約12個工作天等語（見原審卷㈡第29頁反面、第30頁），而高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程、編號P41 、P42 橋基之系爭工程既分別於97年4 月9 日前、97年4 月15日前全無組立模板，則高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程、編號P41 、P42 橋基之系爭工程殊無可能分別於97年4 月10、11日、97年4 月16、17日，各共2
日，即全部完成組立、拆卸內、外模板之工程項目。復參以系爭工程拆除重建之施工照片42張（見附件卷第81至100 頁），苟依設計圖確實施工，系爭工程於組立、拆卸模板後，系爭工程將因模板之支撐而形狀方正，在在可見模板之施作痕跡，可見具土木工程專長之被告謝勝松於97年4 月11日即應因證人陳正偉之通知，而知悉高美大橋編號P29 、P30 橋基之系爭工程於97年4 月10日、11日未組立、拆卸模板，於97年4 月17日則得因證人吳莉娜之提醒及其自身在施工現場之判斷，知悉高美大橋編號P41 、P42 橋基之系爭工程於97年4 月16日、17日未組立、拆卸模板，被告謝勝松實難諉為不知。是其辯稱伊因工作繁重，所以沒有整天待在工地，不知道陳季庭沒有組立模板云云，無非事後卸責之辭，不足採信。
㈤被告謝勝松職司監工，負責監督施工工程有無依設計圖之設計施工，竟於監工日報表上為不實之記載，使第三區工程處誤認承包商有依設計圖施工，並撥放工程款予得標廠商，被告謝勝松此舉亦足生損害於第三區工程處對於發包工程監督管理及預算支用之正確性。綜上，被告謝勝松此部分之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、核被告陳季庭所為，均係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪；被告謝勝松所為，則係犯刑法第216
條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。被告陳季庭多次於施工日報表上，及在工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表上為不實之登載，復多次持以行使之行為，暨被告謝勝松多次於監工日報表上登載不實，復多次持以行使之行為，均係為達掩飾系爭工程並無組立模板之目的，且各係在密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，均屬接續犯，而為包括之一罪。被告陳季庭於如附表一所示之施工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表上登載不實後復持以行使，被告謝勝松於如附表二所示之監工日報表登載不實後再持以行使，其等登載不實之低度行為，各應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。至檢察官雖未就被告陳季庭行使如附表一編號1 、12所示之施工日報表、被告謝勝松行使如附表二編號1 、12所示之監工日報表起訴，惟該部分犯行與已敘及部分，有接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究，附此敘明。四、原審據以論處被告2 人罪刑，固非無見；惟查：㈠原審認被告陳季庭另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，並與前揭判處有罪之行使業務登載不實文書罪部分有想像競合犯之關係，而僅論以詐欺取財罪；因詐欺取財罪部分本院認不構成犯罪（理由詳如後述），是原審前開認事用法自有未合。㈡原審認被告謝勝松於工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表上為不實之核章使被告陳季庭得以請領未施作工程之款項，亦犯有刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對監督事務圖利罪，且與上開判決有罪部分有想像競合犯之關係，而從一重論以對監督事務圖利罪，惟因本院認此部分並無證據證明已構成犯罪（理由詳如後述），是此部分之認事用法亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告陳季庭為系爭工程之協力廠商負責人，竟未按設計圖施工，危害公共安全；被告謝勝松則身為公務人員，對系爭工程負有監工之職，竟怠忽職守，所為均非是，兼衡其等犯罪之目的、動機、手段，及此部分工程造價為38萬6632元，尚屬小額，且已重行施作，損害業已減輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳季庭部分諭知易科罰金之折算標準。又被告2 人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，被告陳季庭事後已重新施作，損害業已減輕，被告謝勝松當時除須監督系爭工程外，尚有另外3 個工程由其負責監督，且地點分別在南橫公路之天池檜谷路段、梅山口路段、嶺坑路段，此有第三區工程處98年7 月23日三工養字第0980319757號函及其所附資料在卷可憑（見偵卷第96至149 頁），被告謝勝松負責之4 個工程距離相當遙遠，實無法每日每時均在系爭工程工地監工，故其因一時失慮，致為本件犯行，情節堪稱輕微，信其2 人經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑，用啟自新。惟被告2 人崇法、守法之觀念薄弱而觸犯本罪，為促其能記取教訓，爾後能更加謹慎言行，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告2 人應分別向公庫支付如主文第2 、3 項所示之金額，俾求刑之衡平。至如附表一所示之施工日報表、附表二所示之監工日報表、工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表，均因已向第三區工程處提出而不復為被告陳季庭、謝勝松所有，因而不予宣告沒收，附此說明。
叄、被告謝勝松不另為無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告陳季庭於97年4 月20日製作工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表時（檢察官及計價表均誤載為96年4 月20日），於工程估驗計價明細表不實登載「軀體模板製作及裝拆」之工程項目及不實登載該項工程數量共1,559 平方公尺（為預算數量），金額共386,632 元，並於工程估驗款計價表不實請領全部第一期款共3,401,840 元，嗣交由不知情之銘宸公司員工蓋用銘宸公司大、小章後，於同年4 月22日送交被告謝勝松審核（被告陳季庭行使業務登載不實文書部分經本院判決有罪，詳如前述）。被告謝勝松明知承包商並未按圖施工，前開資料不實，仍在工程估驗計價明細表覆核欄核章，另在工程估驗款計價表審核欄予以核章同意而為不實之登載，並送交相關不知情之主管核章而行使之，足以生損害於第三區工程處對工程款核發之正確性。因認被告謝勝松就此部分亦涉犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告謝勝松涉有此部分犯行，無非以被告陳季庭、謝勝松2 人之供述、證人陳正偉、吳莉娜、黃再發之證述、第三區工程處「181 線高美大橋橋基保護工程」決標紀錄及設計圖、施作平面圖、97年5 月31日以後P29 、P30 橋基打掉重做設置模板之施工照片22張、第一期工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表各乙份、第二期工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表各乙份、檢舉照片7 張、97年5 月9 日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片20張、97年5 月13日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片8 張、97年5 月14日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片30張等物為其主要論據。訊據被告謝勝松堅詞否認有何此部分犯行辯稱：當時伊有好多個工程要監工，還有其他工程要設計，所以伊不可能整天待在系爭工程之工地內，但伊有問陳季庭是否有組模，陳季庭說有，伊誤信陳季庭的話才在工程估驗款計價表「審核」欄上核章同意包商請款等語。
四、查工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表係被告陳季庭製作，復交由不知情之銘宸公司員工蓋用銘宸公司大、小章後，於97年4 月22日送交被告謝勝松審核一節，被告陳季庭、謝勝松2 人均不爭執。而依工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表（見調查卷第111 至113 頁）之格式觀之，上有「製表」一欄，由銘宸公司之負責人黃再發於其上蓋章，另有「廠商簽章」欄，內載「價款請逕撥本公司銀行帳戶」等字，並由銘宸公司於其上蓋大小章，復有專任工程人員方乃軍於其上簽名，可證工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表係由承包之廠商負責製作，表明請款之意後，呈由相關承辦之公務員審核，故其上登載之事項縱與事實不符，亦非公務員所登載，要與刑法第213 條係指有權登載而故意登載不實之情形有別。是此部分自難僅因被告謝勝松於上開文件「審核」欄上加蓋印章，表示審核完畢之意，即謂被告謝勝松有於上開文件中為任何之登載，而應論以刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實文書罪。是被告謝勝松此部分犯罪不能證明，本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪之法律關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨略謂：被告陳季庭為節省工料牟取不法利益，竟於前揭時地施作系爭工程時，未依設計圖組立模板，且其明知該施工過程並無模板之製作及裝拆完工數量及累計數量，竟於97年4 月20日製作工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表時（檢察官及計價表均誤載為96年4 月20日），即意圖為自己不法之所有，於工程估驗計價明細表不實登載「軀體模板製作及裝拆」之工程項目及不實登載該項工程數量共155,9 平方公尺（為預算數量），金額共386,632 元，並於工程估驗款計價表不實請領全部第一期款共3,401,840 元，嗣交由不知情之銘宸公司員工蓋用銘宸公司大、小章後，於同年4 月22日送交被告謝勝松審核（被告陳季庭行使業務登載不實文書部分經本院判決有罪，詳如前述）。被告謝勝松明知承包商並未按圖施工，依公共工程施工品質管理作業要點第17條規定，廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。另政府採購法第70條第2 項規定：機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。第72條第1 項規定：機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。仍基於圖利天時公司之犯意，在工程估驗計價明細表覆核欄核章，並送交相關不知情之主管核章而行使之，致第三區工程處會計人員陷於錯誤，因而核撥第一期工程款共3,231,748 元給銘宸公司（扣除5 ％保留款170,092 元），直接圖利銘宸公司溢領未施作模板部分之工程款共386,632 元。因認被告陳季庭就此部分另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌；被告謝勝松就此部分另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對監督事務圖利罪嫌。
二、公訴人認被告2 人涉有此部分犯行，無非以被告陳季庭、謝勝松2 人之供述、證人陳正偉、吳莉娜、黃再發之證述、第三區工程處「181 線高美大橋橋基保護工程」決標紀錄及設計圖、施作平面圖、97年5 月31日以後P29 、P30 橋基打掉重做設置模板之施工照片22張、第一期工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表各乙份、第二期工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表各乙份、檢舉照片7 張、97年5 月9 日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片20張、97年5 月13日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片8 張、97年5
月14日第三區工程處及承包商會勘紀錄及會勘照片30張等物為其主要論據。訊據被告陳季庭、謝勝松均堅詞否認有何此部分犯行；被告陳季庭辯稱：伊已將模板運到工地，且有組立部分模板了，然因當時橋墩有龜裂、崩塌之情形，且汛期將至，為免工人在橋下施工時發生工安之危險，才未繼續組立模板，逕行灌漿；且伊因未組立模板所支出之費用，遠較組立模板後再灌漿之花費高，故伊無詐欺也沒有因此取得財物等語。被告謝勝松則辯稱：當時伊有好多個工程要監工，還有其他工程要設計，所以伊不可能整天待在系爭工程之工地內，但伊有問陳季庭是否有組模，陳季庭說有，伊誤信陳季庭的話才在工程估驗款計價表「審核」欄上核章同意包商請款，伊並無圖利陳季庭之故意，且系爭工程未組立模板就灌漿，必須多花費混凝土的錢，陳季庭並沒有因此簡省費用等語。
三、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督之事務圖利罪，於被告謝勝松行為後之98年4 月22日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，修正前則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，二者關於違背法令之範圍固有不同，惟關於行為人均須「因而獲得利益」之構成要件是相同，從而就此部分之適用解釋，不因法律修正而不同。又因本院就此部分係為無罪判決之諭知，故無庸為新舊法之比較，合先敘明。
四、次按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定。是該罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同。故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應從行為人所獲得之「不法利益」中扣除，不能算入犯圖利罪所獲得之不法利益內（最高法院98年台上第1991號、97年台上第4644號判決可資參照）。從而本件被告謝勝松是否構成前開犯罪，應究明被告謝勝松是否有令被告陳季庭因此獲得扣除相關成本及其他必要費用後之「不法利益」？
五、經查：
㈠被告陳季庭承作系爭工程中鋼筋、混凝土及模板等工程項目，且未依設計圖之設計組立模板，卻於工程估驗款計價表及工程估驗計價明細表中不實登載「軀體模板製作及裝拆」之工程項目數量及金額後，交由不知情之銘宸公司員工蓋用銘宸公司大、小章，於同年4 月22日送交被告謝勝松審核後，轉陳相關主管核章，第三區工程處會計人員因此核撥第一期工程款共3,231,748 元給銘宸公司（扣除5 ％保留款170,092 元）等事實，業已說明如前。是被告陳季庭未組立模板卻已收受軀體模板製作及裝拆之工程款項等節，均堪以認定。㈡關於被告陳季庭未組立模板逕澆置混凝土，所花費之成本是否低於依設計圖組立模板後再澆置混凝土成本一節，分點說明如次：
⑴證人即負責設計規劃系爭工程之陳正偉於原審審理時證稱：「（問：當初灌漿之前組立模板用意為何）這樣比較會節省成本，把混凝土灌在模板內，如果不組模板的話整個灌平，雖然會更穩固，但成本會相對提高很多，就像是用一個容器如果四周圍沒有圍起來，開始灌漿，漿的範圍會變大會更穩固，成本也會提高更多」、「直接灌漿成本會增加，範圍會變大，如果不組立模板會更強壯沒錯，但成本會比組立模板多一倍，因為料的錢更多」、「如果跟組立模板比起來，會是組立模板十倍的錢，因為模板跟混凝土比起來成本，組立模板算是比較便宜，灌漿比較貴」等語（見原審卷㈠第88、98頁）。證人陳正偉既是系爭工程之設計者，且其於設計時顯已將成本考慮進去，則其證稱組立模板之方式較直接灌漿方式所支出之費用較少一節自堪信為真實。
⑵證人吳莉娜於原審審理時亦證稱：「如果沒有模板灌漿，數量會增加」等語（見原審卷㈠第92頁反面至93頁）。證人吳莉娜當時任職甲仙工務段的助理工務員，負責監造設計（見原審卷㈠第91頁），是其為熟悉土木工程之人亦堪以認定。其既對土木工程熟稔，則其所為之前開證述，自亦得做為對被告陳季庭、謝勝松有利之證據。
⑶本件曾委託高雄市土木技師公會鑑定，該公會鑑定結果略謂：經鑑定分析，在不使用模板之情況，依契約單價計算成本，每墩需要多花74,115元（見外放之該公會鑑定報告書第10頁），並於該鑑定報告之第7 頁說明其計算之方式。又為上揭鑑定之鑑定人張志成、吳家德於原審審理時亦到庭證稱其計算之方式，係依原設計圖記載之成本、按其設計之圖樣計算、分析（見原審卷㈡第6 至10頁），足證鑑定人張志成、吳家德係依原設計圖之資料，計算二工法之花費，其所得之結論既係以科學方法計算，且屬有據，自得採為對被告陳季庭、謝勝松有利之證據。
⑷雖前開鑑定結果未加計被告陳季庭組立模板所應支出之工資費用，然就此部分被告陳季庭陳稱：「一個」橋基工程組立模板，內模分兩階段，2.4 公尺部分，4 個人2 個工作天。加高部分，2 個人1 個工作天。外模是鋼模，是用怪手吊，大約一天的時間。1 個模工1 天工資2000元，外模之怪手1 天8,000 元，包含工人的工時等語（見本院卷第230 頁反面、231 頁）。依被告陳季庭所述，則一個橋墩組立模板之工資約2 萬8 千元【（4 ×2 ＋2 ×1 ）×
2,000 ＋8,000 ＝28,000】。是縱將前開鑑定結果再扣除此工資，被告陳季庭每墩所花費之費用仍增加46,115（74,115－28,000＝46,115），仍難認被告陳季庭有因此減省費用，受有利益。
⑸檢察官固謂被告陳季庭既未為「軀體模板製作及裝拆」工程項目之施作，則此工項之施工花費即為「0 」，自不得向第三區工程處請款等語。然查系爭工程為「橋基保護工程」，而其施工方法計分二步驟，步驟一係「重力式擋牆」施作，步驟二係「低壓固結灌漿地盤」施作，此有設計圖在卷可憑。而為完成上揭2 步驟，尚有細部設計，分別就施工範圍、方法及施作之數量、強度、所需之鋼筋編號、支數、混凝土、模板、土方、固結灌漿之數量，予以規範，此亦有設計圖可憑。為此，廠商於得標後，須就各該細部設計之內容，分門別項提出「工程詳細價目表」，做為契約之附件及請領款項之依據。是各該細項工程及「工程詳細價目表」所列之項目，均係為完成「重力式擋牆」及「低壓固結灌漿地盤」2 工程之必要項目，要難謂係各自獨立存在，且與其他細項無關。從而於探討被告陳季庭之工程花費多寡時，不能只從「工程詳細價目表」所列之任何單一項目去觀察，而應就該細項工程所屬之大項工程全體觀察之。揆諸設計圖之設計，本件可分為「重力式擋牆」及「低壓固結灌漿地盤」2 項；而「軀體模板製作及裝拆」工程為「重力式擋牆」之細部工程。且該「重力式擋牆」工程尚含有鋼筋、組立模板、澆灌混凝土等細項，被告陳季庭雖未施作「軀體模板製作及裝拆」項目，然被告陳季庭係以直接澆灌混凝土之方式代替，故於計算被告陳季庭之成本時，固應扣除「軀體模板製作及裝拆」之費用，然亦須加計澆灌混凝土之費用始為合理。故檢察官上揭立論尚有未合。
⑹系爭工程固有品質未臻完善，致由頂面起算2 公尺處有一大部分僅有鋼筋而無混凝土，此有會勘照片在卷可查（見調查卷第160 至163 頁）。惟此部分未澆灌混凝土之數量究竟多少？換算金額是多少？均未見檢察官舉證說明，本院亦無從遽以認定。自難因系爭工程有前開缺失，即謂本件未組立模板逕澆灌混凝土所支出之費用，小於組立模板再澆灌混凝土之費用，而認被告陳季庭所得之利益較高。⑺系爭工程於97年4 月1 日報開工，又被告陳季庭負責施工之重力式擋牆部分自同年月7 日開始施工，此有施工紀錄可參（見附件卷第24頁）。而系爭工程嗣經被告陳季庭拆除，自97年5 月23日重新施工（見附件卷第30頁），至97年6 月22日完成施工（見附件卷第32頁），嗣於檢查完畢後，由銘宸公司自97年6 月30日就固結灌漿工程開始施工（見附件卷第32頁）；於被告陳季庭重新施工期間，自同年6 月2 日起至10日、6 月15日至19日，共14日因遇雨工地淹沒無法施工（見附件卷第31頁反面至32頁），故被告陳季庭重新施工所花費之工期為17日（31日－14日＝17日）。被告陳季庭若依設計圖施工，參照重新施工所花費之工期，被告陳季庭約可於97年4 月23日（4 月7 日＋17日）完成。又高美大橋汛期開始日為97年5 月1 日，此有經濟部水利署第七河川局101 年1 月6 日水七管字第10050229510 號函附卷可憑（見本院卷第39頁），故此日期距前開推定被告陳季庭施工完成日期，只剩7 日，然銘宸公司尚須就步驟二之「低壓固結灌漿地盤」施工。而依設計圖之步驟二之說明「每一灌漿孔，需分數階段灌漿，每階段高度以不超過1.5 公尺為原則，每階段灌漿須間隔至少一天」，顯見灌漿時須分階段為之；參以事後重新施作所花費之工期，單單Ｐ29一個橋墩就需7 天工期（見附件卷第33頁），可證系爭工程依設計圖施工絕無可能於5 月1 日汛期來臨前完工。是被告陳季庭辯稱是因擔心汛期到來，工程無法施工完畢，才改變工法等語，堪以採信。雖此一問題於其承包工程前即應已考慮到，仍冒然承接，卻不願按圖施工，嚴重違反誠信原則，與契約精神相違背，實不足取，然本院不能因被告陳季庭冒然、投機，而捨此對被告陳季庭有利之證據不論，附此敘明。
㈢綜上所述，被告陳季庭係因汛期將至，為免無法完工，才改變工法，未組立模板即逕行澆灌混凝土。然被告陳季庭此舉，依證人陳正偉、吳莉娜、鑑定人張志成、吳家德之證述，及高雄市土木技師公會之鑑定結果，均認被告陳季庭所支出之費用更高；復無其他證據足資證明被告陳季庭因此受有任何利益，即屬不能證明被告陳季庭犯有詐欺取財罪、被告謝勝松犯有對監督事務圖利罪，揆諸前開說明，自應就此部分為被告2 人無罪之諭知。
六、原審未詳為推求，就此部分遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告2 人執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並就此部分為被告2 人無罪之判決。
伍、被告陳季庭及其選任辯護人，原聲請再函送國立成功大學或台灣省土木技師工會審查前揭高雄市土木技師公會之鑑定書是否合理、正確，並請求傳喚證人黃椿和到庭作證，惟上開證據均據被告陳季庭及其選任辯護人捨棄（見本院卷第150
、212 頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第216 條、第213 條、第215 條、第41條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4
款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 陳松檀
法 官 李淑惠
以上正本證明與原本無異。
陳季庭部分不得上訴。
謝勝松部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 10 月 1 日書記官 邱麗莉
附表一：
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│施工日報表 │
├──┬──────┬──────┬──────┬────────┬─────────┤
│編號│報 表 日 期 │本日完成數量│累計完成數量│記 事 欄│備 註│
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 1 │97年4 月7 日│（無） │（無） │P28 、P29 （為P2│見偵卷第118 頁 │
│ │ │ │ │9 、P30 之誤載，│ │
│ │ │ │ │下同）組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 2 │97年4 月8 日│320 │320 │P28 、P29 組模 │見偵卷第119頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 3 │97年4 月9 日│320 │640 │查驗P28 、P29 模│見偵卷第120頁 │
│ │ │ │ │板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 4 │97年4 月10日│280 │920 │P28 、P29 擋土牆│見偵卷第121頁 │
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 5 │97年4 月11日│280 │1200 │查驗P28 、P29 擋│見偵卷第122頁 │
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 6 │97年4 月12日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見偵卷第123頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 7 │97年4 月13日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見偵卷第124頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 8 │97年4 月14日│240 │1440 │P41 、P42 組模 │見偵卷第125頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 9 │97年4 月15日│238 │1678 │查驗P41 、P42 擋│見偵卷第126頁 │
│ │ │ │ │土牆模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 10 │97年4 月16日│（無） │1678 │P41 、P42 擋土牆│見偵卷第127頁 │
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 11 │97年4 月17日│（無） │1678 │查驗P41 、P42 擋│見偵卷第128頁 │
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 12 │97年4 月18日│（無） │1678 │（無） │見偵卷第129 至149 │
│ │至同年5 月8 │ │ │ │頁 │
│ │日 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴──────┴────────┴─────────┘
附表二：
┌──────────────────────────────────────────┐
│監工日報表 │
├──┬──────┬──────┬──────┬────────┬─────────┤
│編號│報 表 日 期 │本日完成數量│累計完成數量│記 事 欄│備 註 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 1 │97年4 月7 日│（無） │（無） │P28 、P29 （為P2│見調查卷第39頁 │
│ │ │ │ │9 、P30 之誤載，│ │
│ │ │ │ │下同）組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 2 │97年4 月8 日│320 │320 │P28 、P29 組模 │見調查卷第40頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 3 │97年4 月9 日│320 │640 │查驗P28 、P29 模│見調查卷第41頁 │
│ │ │ │ │板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 4 │97年4 月10日│280 │920 │P28 、P29 擋土牆│見調查卷第42頁 │
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 5 │97年4 月11日│280 │1200 │查驗P28 、P29 擋│見調查卷第43頁 │
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 6 │97年4 月12日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見調查卷第44頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 7 │97年4 月13日│（無） │1200 │P41 、P42 組模 │見調查卷第45頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 8 │97年4 月14日│240 │1440 │P41 、P42 組模 │見調查卷第46頁 │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 9 │97年4 月15日│238 │1678 │查驗P41 、P42 擋│見調查卷第47頁 │
│ │ │ │ │土牆模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 10 │97年4 月16日│（無） │1678 │P41 、P42 擋土牆│見調查卷第48頁 │
│ │ │ │ │外組模 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 11 │97年4 月17日│（無） │1678 │查驗P41 、P42 擋│見調查卷第49頁 │
│ │ │ │ │土牆外模板 │ │
├──┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤
│ 12 │97年4 月18日│（無） │1678 │（無） │見調查卷第50至70頁│
│ │至同年5 月8 │ │ │ │ │
│ │日 │ │ │ │ │
└──┴──────┴──────┴──────┴────────┴─────────┘
附錄本案論罪科刑之法條：
中華民國刑法第213 條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第215條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役
或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。