臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第185號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第185號

上訴人

即被告

沈芳田

義務辯護人　王榮興律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第134 號中華民國99年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第4319、4431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告沈芳田明知具殺傷力之槍枝、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟仍基於持有具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於97年12月17日12時許，駕駛張繡云所有、車號2125-XN 之自小客車搭載不知情之張繡云前往高雄市小港區某汽車解體工廠，由沈芳田自真實姓名年籍不詳、綽號「阿水」之成年男子處收受具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000；內有彈匣1個）及具殺傷力之子彈（直徑8.9 mm）1 顆、不具殺傷力之子彈（直徑9.0 ±0.5 mm ）2顆，無故而持有之。隨後沈芳田駕駛上開自小客車返回其位於高雄市○○區○○街129 號7 樓住處時，於途中另搭載鄭進福，而於97年12月17日15時許，駛入其上址住處地下室時，適有員警因調查他案前往該處查察，並認沈芳田等人形跡可疑而對其等進行盤查，惟沈芳田竟於下車接受盤查時，向員警佯稱欲上樓拿取證件而趁隙逃逸。嗣員警經徵得上開自小客車車主張繡云之同意後，對該車執行搜索，當場在該車駕駛座下方扣得前揭具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個）、具殺傷力之子彈（直徑8.9 mm）1 顆及不具殺傷力之子彈（直徑9.0 ±0.5 mm）2顆，因認被告沈芳田涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉有前開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，係以證人鄭進福、張繡云之證供、扣案槍彈、照片暨內政部警政署刑事警察局98年1 月7 日刑紋字第0970198133號、98年1 月20日刑鑑字第0980003563號鑑驗通知書各1 份在卷，為其主要論據。

四、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項、第159 條之2 定有明文。又所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述實質內容有不符，導致應為相異之認定而言。查本件證人鄭進福於警詢時就員警於車牌號碼2125-XN 號自小客車內查扣之槍彈係何人所有乙節，於警詢時證稱不知道等語（警一卷第8 頁），嗣後於原審審理時則證稱其不瞭解扣案槍彈係何人所有，只聽張繡云說是別人寄放的等語，而證人鄭進福於警詢及原審審理中均未具體指出槍彈物品究為何人所有，且前後2 次證詞亦無實質上之差異，難認其警詢陳述有何與審判中不符之情形。然證人鄭進福於警詢所為之陳述，既經辯護人主張不同意引為證據方法，揆諸上開規定，證人鄭進福在警詢時所言，並無證據能力。

（二）證人張繡云在警詢之證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，被告、辯護人就張繡云在警詢中所為之證詞爭執其證據能力。按證人張繡云於警詢中所為證述，屬傳聞證據，惟該警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，上開證人於警詢中之證述係出於其自由意志。本院中業已傳喚證人張繡云到庭以證人身分作證，並准許被告對證人張繡云當庭及先前陳述進行詰問，已賦予被告對於前開證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159 條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，證人張繡云於審判外之警詢中所為之證述既已經被告於本院審理中經交互詰問予以核實，則張繡云於審判外陳述與審判中之證述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，至於張繡云警詢中所為之陳述與審判中之證述意旨不符之部分，因如後述之理由，警詢並不具較可信之特別情況，應認無證據能力。

（三）被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人張繡云、鄭進福於檢察官偵查中以證人所為證述，鄭進福於檢察官偵查中另以被告之身分所為證述，對被告而言，雖係審判外之陳述，惟張繡云、鄭進福以證人之身分為證述部分業經具結，鄭進福以被告之身分所為證述部分，因檢察官係以被告身分傳喚到場接受調查，不生依法應具結未具結而不得為證據之問題，且被告及其辯護人亦未舉證證明該2 人於偵查中所為證述有何顯不可信之事實，依卷內之事證亦未見有何顯不可信之情事，依上開規定，證人張繡云、鄭進福於偵查中所為之證述，均有證據能力。

（四）鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者，或經政府機關委任有鑑定職務者，選任一人或數人充任之。再鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。鑑定人有數人時，得使其共同報告之。但意見不同者，應使其各別報告。以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明。刑事訴訟法第198 條、第206 條分別定有明文。而鑑定之書面報告，屬同法第159 條第1 項之「除法律有規定者外」之情形，自仍具證據能力，不受傳聞法則之規範。又基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式為之，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，則依上開說明，有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局98年1 月7 日刑紋字第0970198133號、98年1 月20日刑鑑字第0980003563號鑑驗通知書各1 份，係依臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內指紋及槍彈有無殺傷力之鑑定；係依臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，該鑑定書面報告，依上開說明，具有證據能力。

（五）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。查本判決除上開證人之審判外陳述外，其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據部分，均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

五、訊據上訴人即被告沈芳田（下稱被告）對員警於上揭時、地，在2125-XN 號前開自小客車駕駛座下方扣得如附表所示槍枝、子彈供承不諱，惟否認有何非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈等犯行，辯稱：2125-XN 號小客車是張繡云的，扣案槍枝、子彈非伊所有，當時警察盤查時，伊因通緝中，趁隙逃跑，所以張繡云及鄭進福將責任均推給伊，查獲之手槍及子彈是鄭進福的，鄭進福應該是趁我跑掉時把手槍和子彈丟在車上駕駛座下，當時鄭進福坐在車後面，我載鄭進福時，他把手槍插在他的腰部用衣服遮住等語。被告之辯護人則略以：藏放槍彈之上開自小客車係張繡云所有，非被告所有，且員警查獲槍彈時，被告因另案遭通緝，為避免被逮捕，趁隙逃逸而不在場，又證人張繡云雖證稱見一名男子交1 包東西給被告，被告將它放在駕駛座下方，然無證據證明該包東西與查獲裝有槍彈之塑膠袋是同一包，況且上開槍彈是在張繡云車上查獲，張繡云為撇清嫌疑，並維護證人鄭進福，故為不利被告之供述，且證人鄭進福於警詢、偵查及審判中關於該槍彈係何人所有乙節，前後供述不一，亦難以採信，參以扣案槍彈亦未採集到被告指紋，自無法證明係被告所有等語，為被告辯護。

六、經查：

（一）本件承辦員警於上揭時、地，在上開2125-XN 號自小客車駕駛座下方扣得如附表槍枝、子彈乙節，為被告所不否認，復經證人張繡云、鄭進福、當天在場之承辦員警李博士證述明確，並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場查獲照片、扣案物品照片在卷可查。又上開扣案槍枝1 支（含彈匣1 個）、子彈3 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定後，認送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；送鑑子彈3 顆，其中1 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經實際試射，可擊發，具殺傷力；其餘2 顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，無法擊發，不具殺傷力等情，有該局98年1 月20日刑鑑字第0980003563號鑑驗書1 份附卷可稽（偵三卷第23-26 頁），堪認扣案之手槍子彈為警查獲之地點確係於上開2125-XN 號自小客車駕駛座下方，且具殺傷力，此事實堪可認定。

（二）按刑事訴訟採證據裁判主義及嚴格證明法則，犯罪構成要件之事實，應以嚴格證據嚴格證明之，觀諸刑事訴訟法第154 條第2 項規定自明，而供述證據雖非不得以其他供述證據互為印證、補強，但如無法獲致確係為有罪之心證時，被告仍應受同條第1 項無罪推定原則之保障。關於本件在上開2125-XN 號自小客車駕駛座下方扣得如附表所示之槍枝、子彈係何人所有，因被告與證人張繡云、鄭進福等人案發當時均在車上，對於現場查獲上開槍彈之誰屬，存有訴訟上之利害關係，採證上自應更加嚴謹。就本件扣案槍、彈之來源而言：

（1）證人張繡云雖於警詢、偵查中均證稱：「97年12月17日中午12點多，被告開車載我到小港區的汽車解體工廠購買自小客車座椅，交易時我在車上睡覺，聽到被告在跟別人講話，就迷迷糊糊的醒了，當時我發現被告在解體工廠外與一名我不認識的男子交談，隨後該男子即交付1 包塑膠袋給他，被告返車後將該包塑膠袋置於車內駕駛座下方，我有問他那是什麼東西，他沒有講，後來鄭進福是在97年12月17日下午3 時許在高雄市小港地區搭乘上開自小客車，當時仍由被告駕駛，被告於鄭進福進入車內後，就告訴他綽號「水仔」之人有拿1 包東西給他，後來警方臨檢時，我坐在駕駛座旁，被告坐在駕駛座，鄭進福坐在駕駛座正後方，手槍子彈於駕駛座下方查獲」等語（警一卷第3-6頁、偵一卷第7-8 頁）；惟此據被告堅決否認，雙方之說法明顯兩歧；證人張繡云於原審審理時經傳、拘未到庭。

（2）張繡云於本院審理時則改稱：「（問：有買椅子？）有，買好鄭進福才坐進來，買好就是因為沈芳田叫他弟弟來載回去，就是換車，換鄭進福的車子，然後載回去，沈芳田叫他弟弟去我們約的地方，騎摩托車來，鄭進福也有一輛車，就換鄭進福的車《指沈芳寶騎機車來然後換開鄭進福原來所開來之小客車，由沈芳寶駕駛該車載1 部椅子回住處》，鄭進福的車是沈芳田有借他一部自用小客車。」、「（問：2125-XN 是誰的？）我的車，當天被查獲的是我的車。」、「（問：當天碰到的情形？）碰到時，我在車上睡覺，在路上我就知道他有一把槍了，因為鄭進福有拿給他，說他剛剛有去試開過，鄭進福有跟沈芳田說這槍他剛有在大坪頂的空地有試打過。」、「（問：然後交給沈芳田？）沒有交給他，是因為他弟弟要來換車的時候，他《指鄭進福》車上有東西，因為沈芳田的弟弟要來開鄭進福的車子，然後鄭進福就把他裡面所有的東西都放在我們的車子，給我們載。沈芳田的弟弟要來換鄭進福的車子要載椅子回去就對了。」、「（問：剛來的時候，你們是兩個人開兩部車子要載兩個椅子？）對。」、「（問：你剛才不是說鄭進福開你的車子要去買椅子？）我跟沈芳田而已。沈芳田開我的車子要去買椅子，買的過程，我在車上睡覺，我醒來時看見沈芳田和鄭進福講話，在車場外面，椅子買了，但買的過程我在睡覺不知道。」、「（問：鄭進福交槍時，有沒有包住？）我都沒有看到，我都只有聽他們講而已，鄭進福講這槍他在大坪頂試過。」、「（問：槍怎麼會在駕駛座下面？）因為鄭進福坐在我們的後座沈芳田的後面，他發現有人臨檢害怕，我想他可能遞過去前座，我想可能是這樣，不然怎麼可能在前座，然後他自己也有跟我講，鄭進福說他到時候會承認，他跟我說他怕不能交保，叫我先推給那個人就對了。」、「（問：你在警察局中你講於解體工廠有一名男子交給沈芳田，然後沈芳田放在駕駛座的下方？）因為鄭進福說怕他自己不能交保，東西也不是沈芳田的，我也不能說是沈芳田的。」、「（問：你偵查中也說看到一名男子開車來拿槍給沈芳田？）鄭進福叫我說是沈芳田的，鄭進福說推給跑掉的人，他到時候出庭，他會承認。」、「（問：鄭進福說他是騎摩托車去和你們會面的？）他是開車。」、「（問：事先沈芳田就將他的車子交給鄭進福？）對。」等語（本院卷第134-149 頁）。

（3）另關於證人鄭進福上車後以及如何發現扣案槍彈之經過，鄭進福於檢察官訊問時先後2 次證稱：「我不知道上開查獲的物品是誰的，我有聽到被告向張繡云說「阿水」寄放1 支槍在他那裡；在車上查扣之物我不知道是誰的，我上車時有看到1 個袋子放在後座，發現是槍，但沒看到子彈，我有問被告為何會有1 把槍，就拿起來觀看後再拿給被告，被告說是「阿水」拿給他的，我沒有注意他後來把槍放在何處，被查獲時張繡云有跟我說槍是一名叫「阿水」之人拿給被告的。」等語（偵卷一第5 頁、偵卷三第30-32 頁）；於原審審判中證稱：「員警於上揭時、地在車內有查獲手槍、子彈，我不知何人所有，當天我去找張繡云，我上車前身上沒有帶任何東西，上車後就看到槍枝放在汽車後座上面，槍外面包著像是一個手套，旁邊還有1 個塑膠袋，槍不是包在塑膠袋裡面，我拿槍起來把玩時，問他們槍是何人的，張繡云說是別人的，之後我就把槍放在布裡面，並從前座兩個位置中間遞過去，我們車剛開進地下室時，警察就叫我們下車。」等語（原審訴字卷第170-176頁）。

（4）證人鄭進福於本院中則證稱：「（問：你怎麼知道他們在光明路的保養廠？）經過碰到的，我剛好騎摩托車從那邊經過。」、「（問：遇到他們，你為什麼要上沈芳田的車？）沈芳田跟我說要載椅子去他地下室。」、「（問：車子在保養廠裡面還是在路邊？你那天是專程去找他？）在大路旁邊。我是剛好從旁邊經過。」、「（問：駕駛座下的槍，是你的？）不是，警察在那邊，我也一起下車的。」、「（問：槍怎麼來的？）沈芳田告訴我說是朋友寄放的。」、「（問：張繡云說，你說你在大坪頂試射過？）沒有。」、「（問：你有向張繡云說叫她推給別人，你才能交保？）沒有。」、「（問：槍放在駕駛座下面你知道否？）本來放在後面，我進去有看到，我進去要坐時，我有看到，我就拿還給沈芳田。」、「（問：張繡云說槍是警察來時，你坐在後面，你放到駕駛座下的？）沒有，車子下去時，警察就從車子旁邊過來了，我坐在駕駛座後面，我沒有塞，那時候警察都在那裡了。」、「（問：怎麼有你鄭進福的指紋？）不曉得，當時是用一個布袋子包的，一個手套的布那種。」、「（問：然後外面一個塑膠袋包著？）我拿給沈芳田時，沒有塑膠袋。」、「（問：既然是用布包著，為什麼塑膠袋有你的指紋？）塑膠袋我忘記了，好像是抓到時，椅子下拿出來時沒有用塑膠袋裝，只有用白色的布。」、「（問：提示原審卷照片，這是現場照片，塑膠袋裡面放著用布包著的槍？這樣包著的，這是查獲的情形？）起先我看到的是用手套包著的而已。」（本院卷第134-149 頁），證人鄭進福之供述與張繡云明顯不符，多有矛盾，鄭進福有關扣案槍械外包裝之描述情形核亦與承辦警員李博士之證述（證詞如後述）不符，如下：

1、關於證人張繡云、鄭進福何以知悉車內有槍械以及槍械擺放位置；查證人張繡云於偵查中供稱：「看到一名男子開黑色轎車過來拿一包東西給沈芳田，沈芳田將該包東西『放到駕駛座下面』，我有問他那是什麼東西，『他沒有講』。」，然證人鄭進福於偵查時則2 次證稱：「我有聽到『被告向張繡云說阿水寄放1 支槍在他那裡』，我上車時有看到1 個袋子『放在後座發現是槍』，我有問被告為何會有1 把槍，我拿起來觀看，被告說是「阿水」拿給他的。」；證人張繡云及鄭進福對於被告有無向張繡云說明該包物品內容究竟為何以及被告是將該包物品放入駕駛座下方或係放在車子後座等情，2 人之證述大相逕庭。證人張繡云於本院則改稱：是鄭進福叫我說槍械是沈芳田的，鄭進福說推給跑掉的人，鄭進福當時為了要交保要我配合他云云，更與前開指証槍械係被告所有之證詞迴異，是扣案槍械是否為被告所有，證人張繡云之供證亦前後不符。

2、關於上開槍彈來源；證人鄭進福初於偵查中證述：「我是聽被告向張繡云說是阿水寄放1 支槍在他哪裡。」（偵卷一第5-6 頁）等語；嗣改稱：「係被查獲時，張繡云才跟我說槍是阿水拿給被告的。」（偵卷三第31頁）；於原審審理中又證稱：「我在把玩該槍時，張繡云起先說槍是別人的，後來被抓到警察局時，她才說是阿水的。」（原審卷第174 頁），鄭進福於本院審理時又翻稱：「被告告訴我槍是朋友寄放的。」（本院卷第137 頁）等語；有關到底是張繡云或被告向鄭進福說明槍械來源？鄭進福前後供述亦多有矛盾。

3、承辦員警採集上開扣案槍枝及查獲當時用以包裝該槍枝之塑膠袋上所留存之指紋，經鑑驗、比對後，未於槍枝及塑膠袋上檢驗出被告之指紋，僅在該塑膠袋上發現證人鄭進福之指紋等事實，有屏東縣政府警察局刑案現場勘察報告卷宗1 份（含現場勘察報告、現場勘察採證照片、證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書各1 份）在卷可稽（原審卷第245-260 頁），扣案之槍彈及外包裝上均未驗出被告之指紋，是被告辯稱扣案槍械非其所持有，而係鄭進福帶上車的等語，亦尚非無據。再者，有關槍械之外包裝以及包住之情形如何？查證人張繡云於偵訊時未提及，而於本院審理時則證稱：「我都沒有看到，只有聽他們講而已，鄭進福講這槍他在大坪頂有試過。」等語（本院卷第142 頁），而鄭進福對於槍械之包裝其於偵查中僅稱是一包東西，然於原審時經詢及槍械之包裝情形如何，鄭進福則稱：「當時我要上車時，槍枝放在汽車後座上。槍外面包著布，布像是一個手套的樣子，旁邊還有一個塑膠袋，槍並不是包在塑膠袋裡面，不用打開我要坐進去就看得到。槍枝子彈放在布裡面，下面壓著塑膠袋。我應該有動到塑膠袋，我是連著布一起給被告。我拿槍起來把玩，之後我就把槍放在布裡面，並從前座兩個位置中間遞過去」（原審卷第172 頁）；然證人即本案當場查獲之承辦警員李博士於偵查、原審則均證稱：「在駕駛座下方發現有一梱塑膠包裝的物品，打開後發現是槍彈，藍色塑膠袋本來放置在駕駛座下方，『槍彈放在塑膠袋內』，為方便拍照所以將塑膠袋移出，有採集槍彈指紋。」、「查獲槍枝時，槍枝的外包裝是有塑膠袋裝著，裡面是一個類似手套的布套裝著1 把槍，放在車內座墊底下，一般送驗是留可以採取指紋的槍枝及塑膠袋，因為布套沒有辦法採取指紋，所以沒有留著。我們在駕駛座椅子的下方搜索到的。當時槍枝搜索出來後，槍枝是放在布套裡面，外面用塑膠袋包著，原本槍就裝在塑膠袋裡面一起查出來的。」（偵卷三第48-51 頁、原審卷第211-213 頁）；對照證人鄭進福竟證稱：「槍械是由布套包住，布套旁邊有個塑膠袋」，其槍械之外包裝情形顯與承辦警員李博士就槍械之包裝情形之供證大不相同，證人李博士於偵查、原審中就槍械之包裝情形自始供證如一，毫無瑕疵，而鄭進福竟稱塑膠袋是放在包著槍械之布套旁邊云云，查塑膠袋與布套此二項物品，無論外觀、材質、功用均不相同，以證人鄭進福之年紀、知識，當無混淆之疑，依當時之客觀環境，更無使證人鄭進福有錯認塑膠袋或布套之可能，然何以渠之證述有如此之差異，深啟人疑竇，衡情鄭進福應是思及槍械既無驗出任何人之指紋而僅在塑膠袋上驗出其自己之指紋，故其僅需辯稱扣案槍械並非由塑膠袋包裝在其外面，即可撇清塑膠袋上自己之指紋與扣案槍械之關連而脫逸持有槍械之嫌疑。基上事證及說明，被告與證人鄭進福既處於對峙狀態，如同互控對方持有扣案槍械，二人存有訴訟上之利害關係，即難單憑證人鄭進福前開有諸多矛盾、瑕疵之證述，遽為被告犯有未經許可，持有具殺傷力之槍、彈等重罪之依據。證人鄭進福前述不利於被告之證述，亦難以遽信。

（5）證人即本案負責指紋採驗之人員曾子桀於原審審判中到庭具結證稱：本件槍枝及包裹槍枝之塑膠袋上之指紋是由我負責採驗，而包裹槍枝的白布套則因為布套無法留存指紋，故無法採驗，當時是在槍枝上採得2 枚指紋，在塑膠袋上採得3 枚指紋，只有採集完整指紋才能送驗，本件採驗過程中，除完整的指紋外，在槍枝上也有檢驗出其他非完整的指紋，但因為不完整，沒有12個特徵點，所以直接予以排除，就採驗經驗而言，並非只要摸過該物即會留下指紋，因為要看接觸物質的表面材質、濕度以及觸摸者的手是否容易留下指紋而定，因為指紋的形成百分之97是水份，其他是胺基酸及脂質，有些人比較不會分泌胺基酸及脂質，就是比較不會流汗，就比較不會留下指紋，基於上述相同理由，本案查扣之塑膠袋及槍枝，亦非有摸過的人就會留下指紋，在上開自小客車上有採集到被告的指紋，在塑膠袋上沒採到被告的指紋，是因為車子跟塑膠袋的材質不同等語（原審訴字卷第236-239 頁）。本件未在扣案之槍枝及塑膠袋上發現被告之指紋，雖依證人曾子桀上開證詞可知，能否於扣案槍枝及包裹槍枝之塑膠袋上檢驗出被告之指紋，因涉及諸多主、客觀因素，若有採集到被告之指紋，固為被告曾經接觸該槍枝之鐵證，若無，則被告是否曾經觸碰、持有該扣案槍械，更應依據積極證據始得加以認定。扣案之槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，然此僅能認定該扣案之槍、彈係屬具有殺傷力之手槍及子彈，仍無從證明係被告持有該槍、彈。是以就鑑定書所示，顯無法據以證明上開槍、彈係源於被告及其具關連性，自不得作為被告確曾持有扣案槍彈之推論證據。

（6）參酌證人張繡云於偵查中所稱：「看到一名男子開黑色轎車過來拿一包東西給沈芳田，沈芳田將該包東西放到駕駛座下面... 。」（偵卷一第7-9 頁）、以及證人鄭進福於偵查中所稱：「我上沈芳田車時，有看到一個袋子放在後座，我拿給沈男，有看到袋內是一把槍；我就拿起來觀看後再拿給沈芳田，沈芳田說是阿水拿給他的。」（偵卷三第30-32 頁）、「我拿起槍之後，我問他們槍是何人的，我就把槍枝從前座兩個位置中間遞過去。至於是何人接手，我忘記了。」（原審卷第171-172 頁）；以證人鄭進福於偵查、審理以及證人張繡云於偵查中均曾證稱被告曾手持或碰觸過扣案槍械之情形，然何以均無法採集被告之指紋而竟採集到證人鄭進福之指紋？況且，槍枝係屬具有殺傷力之違禁物，若扣下扳機，隨時可能立即產生生命威脅之危險，若被告果有如張繡云於偵查中所證述：一名男子拿一包東西給沈芳田，沈芳田將該包東西放到駕駛座下面以及鄭進福於偵查、原審、本院中所證稱之：有看到一個袋子放在後座，我拿給沈芳田，看到袋內是一把槍；則證人二人對於槍枝為何會在被告駕駛之自小客車上以及自始放置於駕駛座下或由後方乘客座遞到前方正副駕駛座前等節，必有注意，且衡情持槍且遭查獲之事並非吾人日常生活經常發生之事，證人2 人對於重大特定且攸關自身利害關係之事件，記憶應可清晰，而無誤認之虞，然何以證人張繡云於偵查及證人鄭進福於偵查、法院審理時均僅對於應該是被告持有槍枝之證述兩相一致（鄭進福仍未敢直指被告，僅婉轉陳述槍械非其所有，於車上有聽聞槍械係阿水交給被告持有），卻對於該槍彈如何進入被告之持有、有無脫離被告而由鄭進福短暫持有以及擺放位置之過程，證述完全不一，則渠等前開關於被告有持有系爭槍械此等不利被告之證述，既有瑕疵，而無從採信。

（三）查證人鄭進福係案發當時除被告與張繡云之外，唯一於查獲當時在上開自小客車內之人，而扣案槍枝雖在被告所坐位置下方為警查獲，然鄭進福係坐在後方乘客座，此經證人鄭進福、張繡云自始供述在卷，而當警方查獲時，鄭進福並無立即下車，反而與張繡云於車上逗留，此亦經承辦警員李博士證述：駕駛人是一名男子，副駕駛座是一名女子，右後座是一名男子，駕駛人說要去拿證件就趁隙跑掉了，駕駛人是沈芳田，一男一女是張繡云及鄭進福，查緝當時，我叫被告下車，被告第一個下車，其他兩人比較慢，大約差了五分鐘左右才下車，被告又趁著我在盤問其他兩人的時候，趁機跑掉等語在卷（偵卷三第49-51 頁、原審卷第212-213 頁），鄭進福自有時間與空檔可將扣案槍械自其位置往前丟入駕駛座之下方，以鄭進福就本案顯居於具有利害關係之地位，且其如持有扣案系爭槍彈情事，本身即涉及違法，須負擔頗重之刑事責任，衡情本難期其陳述「槍械非其所有」乃為真實之陳述，是以證人鄭進福前開證詞，真實性要非無疑。是被告辯稱因遭通緝才在下車後藉故取證件而逃逸，並非害怕持槍遭發現等語，查被告確實因販賣毒品等案件未到案執行而遭通緝，此有被告台灣高等法院前案紀錄表在卷可查，是被告之前開辯解，尚非不足採信。

七、綜上所述，證人張繡云、鄭進福所為證言欠缺憑信性，而前開證據所示之事實，尚不足以直接依前開證據推論扣案槍彈係屬被告所持有。從而，本件既查無積極證據證明被告持有扣案之槍、彈，此外，復查無其他積極證據足證被告犯有此罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之判決。原審未詳為推求，而對被告予以論罪科刑，容有未當。被告上訴意旨否認犯有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，而指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部分暨定執行刑之部分均撤銷，並為被告被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分為無罪之判決。至於扣案槍械是否為鄭進福所有，應由公訴人另行查明，併此說明。

八、原判決關於違反毒品危害防制條例部分未據被告上訴而已確定，爰不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。