臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第232號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 05 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第232號上　訴　人
即　被　告　黃雲雪
選任辯護人　張永昌律師
陳煜昇律師
上　訴　人
即　被　告　洪玉真
指定辯護人　本院公設辯護人李佩娟
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院98年度訴字第1595號中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28691 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃雲雪如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、7 所示之販賣第二級毒品罪、附表二所示意圖販賣而持有第三級毒品罪；及關於黃雲雪、洪玉貞二人共同販賣第二級毒品罪部分，暨定黃雲雪應執行刑部分，均撤銷。
黃雲雪販賣第二級毒品（即附表一編號2 部分），處有期徒刑柒年肆月；扣於他案之行動電話壹支（門號0000000000號、含SIM
卡壹枚）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上（即附表二部分），處有期徒刑貳年；扣案第三級毒品愷他命（含包裝袋，驗後淨重合計407.789 公克），沒收。又共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑參年陸月；扣案第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重合計264.851
公克），沒收銷燬；上開扣案之甲基安非他命之包裝袋，均沒收。
黃雲雪被訴如附表一編號1 、3 、5 、6 、7 所示之販賣第二級毒品部分，均無罪。
洪玉真共同持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑參年陸月；扣案第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重合計264.851 公克），沒收銷燬；上開扣案之甲基安非他命之包裝袋，均沒收。
黃雲雪其他上訴（即附表一編號4 部分）駁回。
黃雲雪上開撤銷改判部分所處之刑；與駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號4 部分），應執行有期徒刑拾參年陸月；扣案第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重合計264.851 公克），沒收銷燬；扣案之上開甲基安非他命之包裝袋、第三級毒品愷他命（含包裝袋，驗後淨重合計407.789 公克）、NOKIA 廠牌行動電話壹支（門號0000000000號、含SIM 卡壹枚）及扣於他案之行動電話壹支（門號0000000000號、含SIM 卡壹枚），均沒收；未扣案販賣毒品所得合計新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、黃雲雪明知甲基安非他命、愷他命分屬毒品危害防制條例管制之第二、三級毒品，不得非法持有、販賣，竟：
㈠各基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國（下同）98年8 月6 日、同年8 月21日，經由附表一編號2 、4 所示之方式（含犯罪時地），販賣第二級毒品甲基安非他命予翁國超、張伯奇以牟利，分別得款新台幣（下同）3000元、3000元（各次犯罪時、地、犯罪方式、販毒所得，均如附表一編號2 、4 所示）。
㈡經由附表二所示之方式，無故持有第三級毒品愷他命8 包（含包裝袋，驗後淨重合計407.789 公克，純度82.9% ，純質淨重338.067 公克，下稱上開愷他命），並將上開愷他命放置在其使用之車牌號碼9113-GN 號休旅車（下稱上開休旅車）內。
二、洪玉真前因毒品危害防制條例等案件，經法院判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，旋又因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑1 年、5 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定，復因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4 月確定，嗣後3 罪因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例經裁定減刑及合併定應執行刑為有期徒刑8 月又15日，以上各罪接續執行，於民國96年12月14日縮短刑期假釋付保護管束，於97年1 月13日期滿保護管束假釋未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。其亦明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有，竟與黃雲雪共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由黃雲雪駕駛上開休旅車搭載洪玉真於98年9 月23日11時50分許，駛抵屏東縣屏東市○○路165 巷48弄22號之三合院（下稱上開三合院）前，並指示洪玉真下車前去停放於前開三合院旁之自用小客車內，向一名不詳姓名之成年男子拿取甲基安非他命12包（7 大包、5 小包，驗後淨重合計264.851 公克，純度84.6% ，純質淨重224.074 公克，下稱上開甲基安非他命）。洪玉真旋將取得之上開甲基安非他命放置於上開休旅車內，而與黃雲雪共同持有之。
三、嗣員警據報對黃雲雪持續實施通訊監察暨跟監，乃於98年9
月23日16時20分許，即黃雲雪返回高雄後，在高雄市○○○路109 之15號前攔下由黃雲雪駕駛之上開休旅車，並在休旅車後座查獲洪玉真，扣得上開愷他命、甲基安非他命暨包裝袋，及黃雲雪所有且供販毒用之NOKIA 廠牌行動電話1 支（門號0000000000號，含SIM 卡），乃循線查悉全情。
四、案經海岸巡防總局南部地區巡防局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人翁國超、張伯奇於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，雖亦屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問告訴人、被告及證人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。是證人翁國超、張伯奇於檢察官訊問時所為之證述，即查無何顯不可信之情形。依上開規定，證人翁國超、張伯奇二人於偵查中所為之陳述，具有證據能力。
㈡按本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，遂基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2項 之規定，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力。至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。
二、被告黃雲雪就附表編號2 、4 之販毒部分：訊據上訴人即被告黃雲雪矢口否認有何販賣甲基安非他命予翁國超、張伯奇等犯行，辯稱：伊是與翁國超集資購買甲基安非他命，翁國超當時將錢直接交給賣方，不是向我購買；另張伯奇係跟女友吵架後心情不佳，向伊索討甲基安非他命，但伊沒有交付甲基安非他命，也未曾透過「林佩萱」交付甲基安非他命云云。經查：
㈠被告黃雲雪曾於附表一編號2 、4 所示時點，分別與翁國超、張伯奇進行電話聯繫等情，業經證人翁國超、張伯奇於檢察官偵查中證述明確（見偵卷第182 、230 頁），並有原審法院通訊監察書暨通聯譯文等在卷可稽（見偵卷第171 、226 頁）。雖被告黃雲雪另以上揭情詞為辯，然查：
⑴附表一編號2 部分（販毒予翁國超部分）：依據翁國超（手機[phone]）於98年8 月6 日16時35分31秒與被告黃雲雪（手機[phone]）之通聯記錄顯示：翁國超先去電稱：「人家要石頭」、被告黃雲雪回稱：「按捺喔」；嗣同日16時41分28秒，被告黃雲雪回電稱：「按怎？」、「你說阿」、「你在那裡？」、「我拿去你那邊？」、「好啦！過去再說了啦」；翁國超則稱：「我要拿石頭啦。」、「拿3000…，半個」、「我在我這裡」；同日17時16分48秒，翁國超又去電稱：「你在那裡？」，被告黃雲雪回稱：「下面啦！」等語（見偵卷第171 頁），是由上開通聯紀錄顯示，翁國超於98年8 月6 日16時與被告黃雲雪之通話，顯係要向被告黃雲雪購買毒品；而上開情事，亦經檢察官提示該通聯紀錄予證人翁國超後，經證人翁國超證述明確（見偵查卷第182 頁），是被告黃雲雪辯稱：伊係與證人翁國超集資購買云云，顯與事實不合，不足採信。
⑵附表一編號4 部分（販毒予張伯奇部分）：張伯奇於98年8
月21日0 時9 分，先使用0000000000行動電話，將內容為「大姐我再拿一塊…」之簡訊，傳入黃雲雪使用之0000000000號行動電話後，被告黃雲雪旋於98年8 月21日0 時10分許、同日0 時22分許，接續以0000000000號行動電話回撥0000000000號行動電話與張伯奇進行通話，第1 則之通聯內容為「張伯奇：喂／黃雲雪：喂／張伯奇：姐…／黃雲雪：怎樣…／張伯奇：因為我朋友要…我先…看你可以嗎…／黃雲雪：…要拿多少／張伯奇：拿半半啦…／黃雲雪：唬…好心點…這支是我的電話…／張伯奇：哦…歹勢…歹勢…我不對…」，至於同日0 時22分許之通聯內容則為「張伯奇：…中正跟復興哦…／黃雲雪：對…你有沒有看到『龍門客棧』…／張伯奇：…『龍門』…哦…我等一下會過去…／黃雲雪：你找『林佩萱』…／張伯奇：嘿…好…／黃雲雪：交給她了…」等語（見偵查卷第226 頁）。而證人張伯奇於檢察官偵訊中，經檢察官提示上開通聯記錄後，亦證稱：「98年8 月21日0 時22分者通電話打完後，大約20分鐘後，我在龍門客棧買安非他命，以上開方式買的。」（見偵查卷第230 頁），且被告黃雲雪茍無意與張伯奇進行甲基安非他命之交易，被告黃雲雪為何於98年8 月21日0 時9 分許接到張伯奇之簡訊後，旋於1 分鐘內即刻回撥以確認交易內容，繼又於此等常人均已歇息之深夜時分，迫切安排好交易方式，並再次致電張伯奇指明交易地點？益徵證人張伯奇上開證述內容係屬實在而堪採信，被告黃雲雪確曾分別於附表一編號4 所示之時、地，販賣甲基安非他命予張伯奇以牟利無訛。雖證人張伯奇嗣於原審審理中翻異前詞改證稱：我向被告黃雲雪拿毒品不必付錢，被告黃雲雪表示彼此是朋友不用錢云云（見原審卷一第126-130 頁），俱與事實不合，不足採信。
⑶又毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件，惟所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年臺上字第1012、3557號判決意旨參照）。又甲基安非他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，再參諸被告黃雲雪與翁國超、張伯奇間俱欠缺至親關係等情，苟無利得，被告黃雲雪豈有甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而平白無端從事甲基安非他命販賣之理？是以被告黃雲雪顯有藉附表一編號2 、4 所示各該次交易行為，從中取利之意圖及事實，要無疑義。
三、被告黃雲雪、洪玉真共同持有第二級毒品部分，及被告黃雲雪持有第三級毒品部分：訊據被告黃雲雪矢口否認有持有第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：98年9 月23日當天，是洪玉真臨時請託我載她到屏東辦事，我才好意駕駛上開休旅車搭載被告洪玉真；我直到為警攔下後，才知道被告洪玉真竟在車內放置上開愷他命、甲基安非他命等毒品，該等毒品並非伊所有云云。而被告洪玉真則就上開無故持有第二級毒品部分，坦承認罪。經查：
㈠被告黃雲雪於98年9 月23日9 時，駕駛上開休旅車搭載洪玉真至屏東縣屏東市「皇星汽車旅館」第301 號房，並隻身步入同旅館309 號房且在該處待了1 小時餘之久，嗣再駕駛上開休旅車搭載洪玉真約於98年9 月23日11時50分許抵達上開三合院，且於稍事停留後返回高雄，嗣為警於98年9 月23日16時20分許，在高雄市○○○路109 之15號前攔停，並自休旅車後座扣得上開愷他命、甲基安非他命，而洪玉真斯時猶乘坐在休旅車後座等情，業據證人即本案承辦員警龔誌銘及共同被告洪玉貞以證人身分分別於原審及本院審理中證述屬實（見原審卷㈡第52-56 頁、本院卷第114 至117 頁），復有「皇星汽車旅館」監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第30-36 、114-129 頁）、上開三合院蒐證照片（見偵卷第37-39
、113 、145 頁）、大豐一路攔查現場蒐證照片（見警卷第92-99 頁）及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第52-57 頁）在卷可稽，此部分事實，自堪信實。
㈡又扣案之第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命係被告黃雲雪所有；且扣案甲基安非他命係被告洪玉真於98年9
月23日中午與被告黃雲雪至屏東市○○路165 巷48弄22號之三合院後，依被告黃雲雪之指示，下車向一名成年男子拿取，再交予被告黃雲雪等情，則據共同被告洪玉真於本院審理中以證人身分證述明確（見本院卷第114 至117 頁）；且另證人即當時跟蹤警員龔誌銘於原審審理中亦證稱：我自己一個人於98年9 月23日11時許，從前開三合院開始對於上開休旅車進行跟監，之後跟著前開休旅車返回高雄，並在經過高屏大橋時聯絡其他同事協助，被告黃雲雪回到高雄後直接將車開到殯儀館，並將被告洪玉真留在車上自己下車（到殯儀館祭拜甫過世之親人），之後執行線上監聽同仁回報被告黃雲雪打電話向被告洪玉真示警，再經過一段時間，被告黃雲雪回到車內將車駛離殯儀館，且一離開殯儀館就加速，我們研判被告黃雲雪、洪玉真已經發現我們的跟監行動，就在後追趕，前開休旅車也加速閃避，但因閃入一條死巷（指巷道寬度不足讓汽車通過）迴轉不及遭我們圍堵，我們下車出示證件要求被告黃雲雪開啟車門，被告黃雲雪與我們僵持了很長一段時間才下車等語（見原審卷㈡第52-56 頁）。而被告黃雲雪在殯儀館祭拜甫過世親人之期間，確曾於98年9 月23日14時18分許，致電被告洪玉真號令「全部款一款」，嗣被告洪玉真又於同日14時47分許，接獲內容為「在妳後面，妳知不知道…不要出來，不要出來…」之電話示警，均經原審當庭勘驗監聽錄音光碟無訛，並製有勘驗筆錄存卷足憑（見原審卷㈡第34-35 頁），茍非被告黃雲雪原居於得指揮被告洪玉真之地位，及早已明知車內存有愷他命、甲基安非他命等違禁物，且違禁物數量龐大到無以藉由分散、零星藏放等方式規避員警查緝，焉可能如此？被告黃雲雪辯稱：經警攔查後，始知車內有前開愷他命、甲基安非他命等毒品云云，顯非實在。
㈢雖共同被告洪玉真於檢察官偵訊及原審審理中曾陳稱：上開愷他命、甲基安非他命係其為供自己施用，分別以14萬元、28萬元代價各向『阿雄』、『哥仔』購入，與被告黃雲雪無關云云。惟上開陳述，業經共同被告洪玉真於本院審理中以證人身分作證時，坦認係屬虛偽（見本院卷第114 頁反面）；況據當時跟蹤警員證人龔誌銘於原審審理中證稱：「我們是鎖定被告黃雲雪持續執行監聽工作，且先前即曾對被告黃雲雪實施跟監1 次，被告黃雲雪該次到了前開三合院後，毒品就比較充足，再根據監聽內容及行動電話基地臺位置，綜合研判被告黃雲雪約每隔3 、4 天到1 周不等期間會南下屏東到前開三合院拿毒品，至於被告洪玉真可能只是被告黃雲雪小弟之角色」等語（見原審卷㈡第52-56 頁）。又依卷附「皇星汽車旅館」監視錄影畫面翻拍照片（見偵卷第30-36
、114-129 頁）顯示：前開休旅車進入該旅館第301 號房後，被告洪玉真未曾離開第301 號房，至被告黃雲雪則旋即步入有數人車來來去去之第309 號房（該房鐵捲門會配合被告黃雲雪等人、車之進出適時開啟、關閉），且待在該房之時間長達近2 小時之久；另被告黃雲雪於南下屏東之前一日即98年9 月22日23時57分許之電話通聯，則是向通話對象抱怨屏東的不知何故，連二天無消無息，以前不曾這樣，計畫自己下去（指前往屏東）一趟，亦有原審勘驗監聽錄音光碟筆錄可按（見原審卷㈡第18、19、20-22 、26、27、23-25 頁），足見98年9 月23日之屏東行，顯係出於被告黃雲雪之計畫，並附載被告洪玉真同行以供差遣。申言之，被告洪玉真僅係處於被告黃雲雪指揮之下，出面拿取甲基安非他命而已。
㈣又上開扣案之愷他命8 包（含包裝袋，驗後淨重合計407.789 公克，純度82.9% ，純質淨重338.067 公克）、甲基安非他命12包（7 大包、5 小包，驗後淨重合計264.85 1 公 克，純度84.6 %，純質淨重224.074 公克），確屬毒品，業經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定無訛，有該院0000-000、0000-000號檢驗報告各1 紙在卷足憑（見偵卷第217 、216 頁）。又上開甲基安非他命係分成7 大包、5 小包，被告洪玉真於取得上開甲基安非他命之際，並未曾予以分裝等情，業經被告洪玉真於本院審理陳述明確（見本院卷第115 頁），並有海岸巡防總局南部地區巡防局扣押物品目錄表及照片在卷可稽（見警詢卷第56、99頁），是被告洪玉真於警詢中一度聲稱：扣案甲基安非他命係7 包云云（見警詢卷第18頁），應屬大略說法而已，並未準確；甚而原審判決理由中另謂：「被告洪玉真趁隙分裝毒品」云云（見原審判決書第14頁），均屬誤解。
㈤至於被告洪玉真雖曾於檢察官偵訊及原審審理中稱：上開愷他命、甲基安非他命係其為供自己施用，分別以14萬元、28萬元代價各向『阿雄』、『哥仔』購入乙節；因被告洪玉真上開所述係屬虛偽，且被告洪玉真係受被告黃雲雪之指示，僅拿取扣案之甲基安非他命而已（未觸及愷他命），且未給付對方任何金錢等情，已如前述，因而並無任何事證足認上開愷他命、甲基安非他命之取得，係被告黃雲雪支付一定對價而販入者，是依『罪疑有利於被告』之原則，亦僅能認上開愷他命、甲基安非他命，係被告黃雲雪基於販賣以外之其他原因而無故持有；又被告黃雲雪雖同時遭查獲持有上開二種毒品，但因被告洪玉真僅受指示拿取甲基安非他命而與之共同持有，是愷他命部分應係被告黃雲雪另基於個別犯意而持有之，即非同時持有，一併敘明。
㈥綜上所述，被告黃雲雪、洪玉真共同持有第二級毒品，及被告黃雲雪單獨持有第三級毒品等犯行，事證明確，被告黃雲雪上開所辯，不足採信。
四、按甲基安非他命、愷他命，依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 、3 款所列管之第二、三級毒品，不得非法販賣、持有。而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，縱於賣出之後，價金尚未收受，亦不得視為未遂（最高法院67年臺上字第2500號判例、95年臺上字第3574號判決、90年度臺上字第7673號判決意旨參照）。是核被告黃雲雪關於附表一編號2 、4 所示之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；至被告黃雲雪持有第二級毒品之低度行為，則為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有第二級毒品罪。另被告黃雲雪就附表二所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪。檢察官起訴意旨謂「被告黃雲雪…意圖販賣…向…『阿雄』…以14萬元購買愷他命…」，因認被告黃雲雪此部分涉犯該條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（起訴書論罪欄誤引與事實欄所載不符之意圖販賣而持有第三級毒品罪），即有違誤，惟基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。另被告黃雲雪、洪玉真就事實欄二所示共同持有第二級毒品甲基安非他命之所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。又檢察官就此部分起訴被告二人係犯意圖販賣第二級毒品罪，至於論罪欄之罪名意圖販賣而持有第二級毒品罪，應屬有誤，惟因與本院上開所認定之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其基本社會事實均相同，爰予變更起訴法條。又被告黃雲雪利用不知情之成年人「林佩萱」完成附表一編號4 之甲基安非他命交付犯行，應論以間接正犯。又被告黃雲雪、洪玉真就事實欄二所示之共同持有第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告洪玉真前經事實欄二所示徒刑之宣告及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告洪玉真於該徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告黃雲雪所犯前開各罪間（附表一編號2 、4 所示之二罪，及附表二、事實欄二各1 罪，共4 罪），犯意各別，應予分論併罰。又被告洪玉真雖曾於檢察官偵訊及本院審理中自白犯罪，惟毒品危害防制條例第17條第2 項僅就犯同上條例第4 條至第8
條之罪，減輕其刑；而因本院已就被告洪玉真所犯部分變更起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，即無再適用上開寬典之情事，一併敘明。
五、原判決就被告黃雲雪所犯附表一編號4 所示犯行部分，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條等規定，並審酌被告黃雲雪明知毒品對人體之危害性，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命，所為助長吸食毒品之惡行，併戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，誠屬不該；並衡以被告黃雲雪販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、數量、所得利益，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如附表一編號4 所示之刑（即有期徒刑7 年4 月）。並敘明：扣案NOKIA 廠牌行動電話1 支（門號0000000000號、含SIM 卡），則為被告黃雲雪所有，業據被告黃雲雪供明在卷（見警詢卷第7 頁），且供犯附表一編號4 所示犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該罪項下宣告沒收。被告黃雲雪之販毒所得（附表一編號4 所示之3000元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又毒品危害防制條例第19條第1 項關於犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，始符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照），應予指明。經核原判決此部分（即附表一編號4 部分）認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。被告黃雲雪上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
六、另原判決就被告黃雲雪所犯附表一編號2 部分；及被告黃雲雪、洪玉真共同持有第二級毒品部分，及被告黃雲雪持有第三級毒品部分，據以論處被告等罪刑，固非無見；惟查：㈠被告黃雲雪所犯附表一編號2 部分，其中被告黃雲雪用以供聯絡販毒用之行動電話（門號0000000000），業於98年8 月27日查扣於他案中（原審法院99年度訴字第745 號，即98年度偵字第24764 、27522 號），原審未予詳查，遽謂尚未扣案，容與事實不合。㈡原審就查扣之第二級毒品部分，謂被告黃雲雪、洪玉真係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪；就查扣之第三級毒品部分，謂被告黃雲雪係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，亦均與法不合。被告黃雲雪上訴意旨否認犯罪；被告洪玉真上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，雖均無理由；惟原判決既有上開所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於上開部分，及定被告黃雲雪之應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告黃雲雪、洪玉真明知毒品對人體之危害性，其中被告黃雲雪竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命（附表一編號2 部分），所為助長吸食毒品之惡行，併戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，誠屬不該。其中被告黃雲雪又持有大量之二級、三級毒品，動機可議；另被告洪玉真雖亦共同持有上開第二級毒品，惟其角色僅供他人使喚，並於本院審理中坦承認罪，據實陳述，犯後態度良好；及渠等犯罪動機、手段、生活狀況（被告黃雲雪高中畢業、被告洪玉真國中畢業）、智識程度（被告黃雲雪從事福事業，家境貧寒、被告洪玉真則無業）等一切情狀，就被告黃雲雪所犯附表一編號2 部分，及被告黃雲雪持有第二級、第三級毒品等二罪部分；暨被告洪玉真所犯持有第二級毒品罪部分，分別量處各如主文所示之刑。又上開甲基安非他命之毒品成分業經鑑定無訛，已如前述，係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於關聯之罪項下，宣告沒收銷燬之；至鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收銷燬。另毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，雖無特別規定，然同條例第11條之1 既規定：「第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有」等語，足認第三級毒品亦屬不受法律保護之違禁物。查上開愷他命之毒品成分亦經鑑明無訛，業如前述，核屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於關聯之罪項下，宣告沒收；至鑑定耗損部分，已滅失不存在，自無庸諭知沒收。又毒品之外包裝有防止毒品裸露、溢出、潮濕及便於攜帶等功用，係供販賣毒品等犯行所用之物，至為顯然（最高法院97年度臺上字第512 、3138號判決意旨參照），是以前開甲基安非他命、愷他命之外包裝，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於關聯之罪項下，宣告沒收。扣於他案行動電話1 支（門號0000000000號、含SIM 卡），為被告黃雲雪所有，且供犯附表一編號2 所示犯行所用之物，業經證人翁國超證述明確，並有卷附通聯譯文可按（見偵卷第168 頁、第171 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於該罪項下宣告沒收。又因該行動電話已扣於他案中，故無不能沒收之情事，即無庸追徵其價額或以其財產抵償之。另就附表一編號2 所示販賣甲基安非他命犯行部分，被告黃雲雪之販毒所得（3000元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於另扣得之電子磅秤及吸食器等物，因無事證足認與本案犯行相關，復非屬違禁物，本院自無由為沒收之宣告，併予說明。並就被告黃雲雪上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（即附表一編號4 部分），定應執行刑為有期徒刑13年6 月；扣案第二級毒品甲基安非他命（驗後淨重合計264.851 公克），沒收銷燬；扣案之上開甲基安非他命之包裝袋、第三級毒品愷他命（含包裝袋，驗後淨重合計407.789 公克）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（門號0000000000號、含SIM 卡壹枚）及扣於他案之行動電話1 支（門號0000000000號、含SIM 卡壹枚），均沒收；未扣案販賣毒品所得合計新臺幣6000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
貳、無罪部分即黃雲雪被訴如附表一編號1 、3 、5 、6 、7 所示之販賣第二級毒品部分：
一、公訴意旨略以：
㈠黃雲雪於『98年7 月上旬某日』，經翁國超以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）行動電話撥打黃雲雪門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即約在高雄市○○路與凱旋路口，以每包3000元之價格，販賣甲基安非他命半錢予翁國超（即原審附表一編號1 部分）。
㈡黃雲雪於『98年8 月間某日』，經張伯奇以門號0000000000號行動電話撥打黃雲雪門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即約在張伯奇位於高雄市○○○路128 號26之2 之住處所內，以1000元之價格，販賣甲基安非他命一包予張伯奇（即原審附表一編號3 部分）。又於『98年8 月底間某日』，經張伯奇以門號0000000000號行動電話撥打黃雲雪門號0000000000號行動電話聯繫後，雙方隨即約在高雄縣仁武鄉（現改為高雄市仁武區○○○街51號金銀島汽車旅館，黃云雪即以3000元之價格，販賣甲基安非他命一包予張伯奇（即原審附表一編號5 部分）。又於『98年9 月中旬某日』，以上開方式在高雄縣鳳山市（現改為高雄市鳳山區○○○街3 號之紫園汽車旅館，以2000元之價格，販賣甲基安非他命一包予張伯奇（即原審附表一編號6 部分）。
㈢黃雲雪與陳建宏共基於販賣第二級毒品之犯意，於98年9 月20日，先由黃雲雪與一真實姓名不詳之人聯繫，談妥以不詳價格販售甲基安非他命2 包予該男子後，遂將甲基安非他命2 包交予陳建宏，由陳建宏持往高雄市○○路與環東西路口附近之「猋師傅自助餐」前，將甲基安非他命2 包販售予該真實姓名不詳之人，並由黃雲雪向該人收取販售上開第二級毒品甲基安非他命之款項（即原審附表一編號7 部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例參照）。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者，其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。
三、公訴人認被告黃雲雪涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人翁國超、張伯奇等人於警詢、偵訊中之供述，及行動電話[phone]等門號之通訊監聽譯文為其主要論據。而訊據被告黃雲雪則堅決否認有上開販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給他們等語。四、經查：
㈠被告黃雲雪原持有之行動電話[phone]號，已於98年8 月27日下午2 時45分，因被告黃雲雪涉嫌販毒罪，在高雄縣大寮鄉（現改制高雄市大寮區○○○路高雄監獄大門前，為警查獲時，併予查扣在案等情，業經本院調閱本院99年度上訴字第2121號卷查明屬實，是被告黃雲雪原持有行動電話[phone]號，既已於98年8 月27日遭查扣，自不可能於『98年8 月底間某日』、『98年9 月中旬某日』，以該行動電話為聯絡工具而販賣甲基安非他命予張伯奇；況且公訴人就被告黃雲雪此部分之犯行，亦無監聽譯文可資佐證，故證人張伯奇於檢察官偵訊中證稱：伊有於上開時間撥打被告黃雲雪行動電話[phone]號以購買毒品云云，顯然與事實有所不合。
㈡至於證人翁國超、張伯奇雖分別另於檢察官偵訊中證稱：渠等分別另於『98年7 月上旬某日』、『98年8 月間某日』，均以撥打0000000000號行動電話，向被告黃雲雪購買毒品云云；然查，證人翁國超、張伯奇二人所稱上開時間向被告黃雲雪購買毒品乙事，並無任何補強證據可資佐證，是如僅憑證人翁國超、張伯奇之上開證詞，遽認被告黃雲雪有上開販毒罪行，容有速斷。
㈢另公訴人起訴被告與陳建宏於98年9 月20日共同販售毒品予不詳姓名之人乙節；經查，公訴人所起訴之上開事實，固有證人陳建宏於檢察官偵訊時之證述（見偵查卷第185 頁），及0000000000號與0000000000號行動電話於98年9 月20日21時45分53秒之通話監聽譯文（見偵查卷第180 頁）可憑；然上開通話監聽譯文，係被告黃雲雪與證人陳建宏二人間之通話，根本無法認定該不詳姓名之人是否確實有向被告黃雲雪購買毒品；況且證人陳建宏於上開檢察官偵訊時證稱：「我交給買毒品的男子，錢可能黃雲雪先跟他約好，我當天沒有跟那個男子拿錢，我只是幫黃雲雪拿過去給他」等語，亦僅能證明被告黃雲雪有透過證人陳建宏交付毒品予他人，但無從認定其間必屬有對價關係之毒品交易。是依罪疑為輕之法則，既無法認定本件係屬有對價關係之毒品交易，自無由認定被告黃雲雪犯有以營利為犯罪構成要件之販毒罪。
㈣綜上所述，依卷內證據資料調查結果，除上開證人翁國超、張伯奇及陳建宏等人於警詢、偵訊中之言詞證述外，並無其他積極證據，足以佐證被告黃雲雪確有上開販賣第二級毒品之犯行。是公訴人既無法為充足之舉證，無從說服法院以形成被告有罪之心證，本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告黃雲雪之認定，則被告黃雲雪就此被訴部分之犯罪不能證明，依法自應為無罪之諭知。
五、原審就此部分未為詳查而為被告黃雲雪有罪判決，容有不當；被告黃雲雪提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並改判被告黃雲雪無罪。
參、被告洪玉真持有第三級毒品部分，經原審判決被告洪玉真無罪後，業已確定在案，爰不再論列之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第4 項、第5 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2
款，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 莊松泉
法 官 吳進寶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日書記官 唐奇燕
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│附表一： │
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│編號│ 犯罪事實 │ 主 文（罪、刑） │
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│1 │以其使用之0000000000號行動電話與│原審判決：黃雲雪販賣第二級毒品，│
│ │使用0000000000號（起訴書誤載為09│處有期徒刑柒年肆月；未扣案之行動│
│ │00000000號，應予更正，下同）行動│電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹│
│ │電話之翁國超，講定以3000元代價販│枚）沒收，如全部或一部不能沒收時│
│ │售約半錢甲基安非他命之事宜後，於│，追徵其價額或以其財產抵償之；未│
│ │民國98年7 月上旬某日，在高雄市中│扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收│
│ │華路、凱旋路口，由黃雲雪將半錢之│，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │甲基安非他命販賣予翁國超，並向翁│產抵償之。 │
│ │國超收取3000元。 │ │
│ │ │本院判決：撤銷改判無罪。 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│2 │於98年8 月6 日16時41分許，以其使│原審判決：黃雲雪販賣第二級毒品，│
│ │用之0000000000號行動電話與使用09│處有期徒刑柒年肆月；未扣案同前之│
│ │00000000號行動電話之翁國超，講定│行動電話壹支（含0000000000號SIM │
│ │以3000元代價販售約半錢甲基安非他│卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│
│ │命之事宜後，旋於同日稍後，在高雄│收時，追徵其價額或以其財產抵償之│
│ │市○○路旁，由黃雲雪將半錢之甲基│；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元│
│ │安非他命販賣予翁國超，並向翁國超│沒收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │收取3000元。 │其財產抵償之。 │
│ │ │ │
│ │ │本院判決：撤銷改判如主文所示 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│3 │以其使用之0000000000號行動電話與│原審判決：黃雲雪販賣第二級毒品，│
│ │使用0000000000號行動電話之張伯奇│處有期徒刑柒年肆月；未扣案同前之│
│ │，講定1000元甲基安非他命之販賣事│行動電話壹支（含0000000000號SIM │
│ │宜後，於98年8 月上、中旬某日，在│卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│
│ │張伯奇位於高雄市○○○路128 號26│收時，追徵其價額或以其財產抵償之│
│ │樓之2 住處，由黃雲雪將甲基安非他│；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元│
│ │命1 包販賣予張伯奇，嗣並透過不知│沒收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │情之「林佩萱」（不能證明與黃雲雪│其財產抵償之。 │
│ │就本次販賣犯行存有犯意聯絡、行為│ │
│ │分擔）於98年8 月21日0 時42分許，│本院判決：撤銷改判無罪。 │
│ │向張伯奇收取1000元 │ │
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│4 │於98年8 月21日0 時10分許，以其使│黃雲雪販賣第二級毒品，處有期徒刑│
│ │用之0000000000號行動電話與使用09│柒年肆月；扣案之NOKIA 廠牌行動電│
│ │00000000號行動電話之張伯奇，講定│話壹支（含0000000000號SIM 卡壹枚│
│ │以3000元甲基安非他命之販賣事宜後│）沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣│
│ │，旋於同日0 時22分許指示張伯奇前│叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收│
│ │往高雄市○○路、復興路口附近之「│時，以其財產抵償之。 │
│ │龍門客棧」小吃部找「林佩萱」，並│ │
│ │於同日0 時42分許，透過不知情之成│ │
│ │年人「林佩萱」（不能證明與黃雲雪│ │
│ │就本次販賣犯行存有犯意聯絡、行為│本院判決：上訴駁回。 │
│ │分擔）交付甲基安非他命1 包予張伯│ │
│ │奇，並同時向張伯奇收取3000元。 │ │
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│ 5 │以其使用之0000000000號行動電話與│原審判決：黃雲雪販賣第二級毒品，│
│ │使用0000000000號行動電話之張伯奇│處有期徒刑柒年肆月；未扣案同前之│
│ │，講定3000元甲基安非他命之販賣事│行動電話壹支（含0000000000號SIM │
│ │宜後，於98年8 月底或9 月初某日，│卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│
│ │在高雄市之「金銀島汽車旅館」，由│收時，追徵其價額或以其財產抵償之│
│ │黃雲雪將甲基安非他命1 包販賣予張│；未扣案販賣毒品所得新臺幣叁仟元│
│ │伯奇，並當場向張伯奇收取3000元。│沒收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │ │
│ │ │本院判決：撤銷改判無罪。 │
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│ 6 │以其使用之0000000000號行動電話與│原審判決：黃雲雪販賣第二級毒品，│
│ │使用0000000000號行動電話之張伯奇│處有期徒刑柒年肆月；未扣案同前之│
│ │，講定2000元甲基安非他命之販賣事│行動電話壹支（含0000000000 號SIM│
│ │宜後，於98年9 月中旬某日，在高雄│卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒│
│ │縣鳳山市之「紫園汽車旅館」，由黃│收時，追徵其價額或以其財產抵償之│
│ │雲雪將甲基安非他命1 包販賣予張伯│；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元│
│ │奇，並當場向張伯奇收取2000元。 │沒收，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │ │其財產抵償之。 │
│ │ │ │
│ │ │本院判決：撤銷改判無罪。 │
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│ 7 │緣某成年人（下稱甲男）致電092645│原審判決：黃雲雪販賣第二級毒品，│
│ │6440號行動電話表示要購買甲基安非│處有期徒刑柒年肆月；扣案同前之NO│
│ │他命，陳建宏接聽後，乃使用092645│KIA 廠牌行動電話壹支（含00000000│
│ │6440號行動電話，於98年9 月20日21│11號SIM 卡壹枚）沒收。 │
│ │時43分許，致電斯時使用0000000000│ │
│ │號行動電話之黃雲雪，表示要向黃雲│ │
│ │雪購買甲基安非他命2 包，黃雲雪乃│ │
│ │在高雄市○○路某處，將2 包甲基安│ │
│ │非他命交予陳建宏。嗣陳建宏再於98│ │
│ │年9 月21日0 時許，將該2 包甲基安│本院判決：撤銷改判無罪。 │
│ │非他命帶往高雄市楠梓加工區旁之「│ │
│ │猋師傅自助餐」交付甲男。 │ │
│ │（原起訴意旨：係黃雲雪與陳建宏共│ │
│ │同販賣第二級毒品甲基安非他命予該│ │
│ │成年人） │ │
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│附表二： │
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│編號│ 犯罪事實 │ 主 文（罪、刑） │
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│1 │其於民國98年9 月23日16時20分前之│原審判決：黃雲雪意圖販賣而持有第│
│ │某時（公訴人誤認為98年9 月20日之│三級毒品，處有期徒刑伍年；扣案第│
│ │某時），以不詳方式取得（並無證據│三級毒品愷他命（含包裝袋，驗後淨│
│ │證明係價購而得）第三級毒品愷他命│重合計407. 789公克），均沒收。 │
│ │（含包裝袋，驗後淨重合計407.789 │ │
│ │公克，純度82.9% ，純質淨重338.06│ │
│ │7 公克）後，竟基於持有第三級毒品│ │
│ │愷他命之犯意，將上開愷他命放置在│本院判決：撤銷改判如主文所示 │
│ │其使用之車牌號碼9113-GN 號休旅車│ │
│ │內而持有之。 │ │
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附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4、5項
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。